S. 9 / Nr. 3 Strafgesetzbuch (d)

BGE 73 IV 9

3. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1947 i.S. Kipfer gegen
Generalprokurator des Kantons Bern.

Regeste:
Art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB.
Der Verurteilte darf selbst dann in die Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen
werden, wenn die Strafe durch Anrechnung von Untersuchungshaft oder infolge
vorzeitigen Strafantritts (Art. 123 bern. StrV) getilgt ist
Der getilgte Teil der Strafe wird nicht auf die Fristen angerechnet, die als
Mindest- und als Höchstdauer der Arbeitserziehung vorgeschrieben sind.
Art. 43 CP.
Le condamné peut être renvoyé dans une maison d'éducation au travail même
lorsque la peine est éteinte par l'imputation de la détention préventive ou
par suite du transfert dans un établissement pénitentiaire (art. 123 CPP
bernois).
La partie de la peine que le condamné a subie ne peut pas être imputée sur les
délais prévus comme durée minimum et durée maximum de l'éducation au travail.
Art. 43 CP
Il condannato pub essere collocato in una casa di educazione al lavoro anche
se la pena è estinta col computo del carcere preventivo o in seguito al
trasferimento in uno stabilimento penitenziario (art. 123 CPP bernese).
La parte della pena che il condannato ha subita non pub essere imputata sui
termini di durata minima o di durata massima previsti per l'educazione al
lavoro.

A. ­ Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Kipfer am 25. Oktober 1946
wegen Raubversuchs zu sechs Monaten Gefängnis, die es getilgt erklärte, weil
der Verurteilte vom 12. Januar bis 27. Februar 1946 in Untersuchungshaft und
von da an bis zum Urteil gemäss Art. 123 bern. StrV auf eigenes Verlangen in
Strafhaft gewesen war. Gestützt auf Art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB wies es den Verurteilten
wegen Arbeitsscheu in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.

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B. ­ Kipfer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sei
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht
zurückzuweisen. Er macht geltend, die Einweisung in die
Arbeitserziehungsanstalt sei nicht zulässig, weil die Strafe getilgt sei.
Eventuell wäre die in der Strafanstalt verbrachte Zeit auf die in Art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB
aufgestellten Fristen anzurechnen.
C. ­ Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei
abzuweisen.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ­ Ein zur Arbeit erziehbarer Täter, dessen Verbrechen oder Vergehen mit
Liederlichkeit oder Arbeitsscheu zusammenhängt, kann gemäss Art. 43 Ziff. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden, wenn er zu Gefängnis
verurteilt wird. Es genügt also, dass diese Strafe gegen ihn ausgesprochen
wird; dass sie auch noch vollziehbar sei, verlangt das Gesetz nicht. Erziehung
zur Arbeit wird nicht als Vergünstigung verhängt, um dem Verurteilten den
Strafvollzug zu ersparen, sondern um die Liederlichkeit oder Arbeitsscheu zu
beheben, mit welcher sein Verbrechen oder Vergehen zusammenhängt. Da sie nicht
der Sühne dient, steht ihr die Sühne nicht im Wege, welche der Verurteilte
durch Untersuchungshaft oder vorzeitigen Strafantritt, wie ihn Art. 123 des
bernischen Gesetzes über das Strafverfahren auf Verlangen des Beschuldigten
zulässt, geleistet hat. Freilich wird der Vollzug der Strafe aufgeschoben
(Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB) und unterbleibt endgültig, wenn der Eingewiesene
sich nach der bedingten Entlassung aus der Anstalt während der Probezeit
bewährt (Art. 43 Ziff. 5). Der Gedanke ist der, dass es unbillig wäre, diese
Massnahme nicht auch den Sühnezweck der Strafe übernehmen zu lassen, nachdem
sich herausgestellt hat, dass sie deren Besserungszweck hat erfüllen können.
Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Arbeitserziehung unzulässig sei, wenn
feststeht, dass sie den Sühnezweck der schon getilgten Strafe nicht mehr
übernehmen kann. Das hiesse,

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um der geleisteten Sühne willen auf die Besserung verzichten. Das will das
Gesetz nicht; die Behebung der festgestellten Liederlichkeit oder Arbeitsscheu
geht allem vor, wie denn auch dem Eingewiesenen der Strafvollzug nur dann
erspart bleibt, wenn dieses Ziel erreicht wird (Art. 43 Ziff. 4). Die
gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass die
Zulässigkeit der Arbeitserziehung davon abhinge, ob der Verurteilte in
Untersuchungshaft gewesen ist und ob diese genügend lange gedauert hat. Die
Kantone hätten es dann in der Hand, durch weitgehende Zulassung von
Untersuchungshaft oder, wie das bernische Recht, durch Gestattung des
vorzeitigen Strafantritts die Anwendung der eidgenössischen Norm des Art. 43

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

StGB zu verhindern. Das gestattet das Bundesrecht umsoweniger, als die
Untersuchungshaft etwas ganz anderes bezweckt als Erziehung zur Arbeit. Auch
in der Strafhaft ist diese Erziehung nicht in gleicher Weise möglich wie in
der Arbeitsanstalt. Das geht schon daraus hervor, dass sich der Eingewiesene
mindestens ein Jahr in der Anstalt aufhalten muss, auch wenn die Strafe von
kürzerer Dauer ist (Art. 43 Ziff. 5). Dass in Fällen, wo die Strafe im
Zeitpunkt des Urteils schon getilgt ist, gewisse Bestimmungen des Art. 43, z.
B. Ziff. 5 Abs. 2, gegenstandslos sind, bildet keinen Grund, von der
Einweisung abzusehen, denn auch in solchen Fällen bietet sie noch genügend
Möglichkeiten der erzieherischen Einwirkung auf den Verurteilten (vgl.
namentlich Art. 43 Ziff. 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

und 5 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 5 - 1 Le présent code est applicable à quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé, et a commis à l'étranger l'un des actes suivants:
1	Le présent code est applicable à quiconque se trouve en Suisse et n'est pas extradé, et a commis à l'étranger l'un des actes suivants:
a	traite d'êtres humains (art. 182), contrainte sexuelle (art. 189, al. 2 et 3), viol (art. 190, al. 2 et 3), acte d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191) ou encouragement à la prostitution (art. 195), si la victime avait moins de 18 ans;
abis	actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188) et actes d'ordre sexuel avec des mineurs contre rémunération (art. 196);
b	acte d'ordre sexuel avec un enfant (art. 187), si la victime avait moins de 14 ans;
c	pornographie qualifiée (art. 197, al. 3 et 4), si les objets ou les représentations avaient comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des mineurs.
2	Sous réserve d'une violation grave des principes fondamentaux du droit constitutionnel et de la CEDH9, l'auteur ne peut plus être poursuivi en Suisse pour le même acte:
a	s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif;
b	s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite.
3	Si, en raison de cet acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il n'y a subi qu'une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute cette partie sur la peine à prononcer. Il décide si la mesure ordonnée et partiellement exécutée à l'étranger doit être poursuivie ou imputée sur la peine prononcée en Suisse.

und 3

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 3 - 1 Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse.
1	Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse.
2	Si, en raison d'un tel acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il y a subi la totalité ou une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute la peine subie sur la peine à prononcer.
a	s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif;
b	s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite.
4	Si l'auteur poursuivi à l'étranger à la requête de l'autorité suisse n'a pas subi la peine prononcée contre lui, il l'exécute en Suisse; s'il n'en a subi qu'une partie à l'étranger, il exécute le reste en Suisse. Le juge décide s'il doit exécuter ou poursuivre en Suisse la mesure qui n'a pas été subie à l'étranger ou qui ne l'a été que partiellement.

). Das Bundesgericht hat schon
für den analogen Fall der Verwahrung (Art. 42

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 42 - 1 Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
1	Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.32
2	Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables.33
3	L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui.
4	Le juge peut prononcer, en plus d'une peine avec sursis, une amende conformément à l'art. 106.34

StGB) entschieden, dass die
Massnahme auch zulässig ist, wenn die Strafe durch Untersuchungshaft getilgt
ist (BGE 69 IV 53). Gleich verhält es sich in Fällen der Verwahrung,
Versorgung oder Behandlung gemäss Art. 14

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 14 - Quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi.

und 15

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 15 - Quiconque, de manière contraire au droit, est attaqué ou menacé d'une attaque imminente a le droit de repousser l'attaque par des moyens proportionnés aux circonstances; le même droit appartient aux tiers.

StGB, wo auf der Hand liegt,
dass die Tilgung der Strafe der Massnahme nicht im Wege steht, ist diese doch
sogar zulässig, wenn der Täter wegen Unzurechnungsfähigkeit freigesprochen
wird.
2. ­ Aus den gleichen Erwägungen darf die Zeit, die

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der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 123 bern. StrV in der Strafanstalt
verbracht hat, nicht auf die Fristen angerechnet werden, die als Mindest- und
als Höchstdauer der Arbeitserziehung vorgeschrieben sind (Art. 43 Ziff. 5 Abs.
1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 43 - 1 Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
1	Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur.36
2	La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine.
3	Tant la partie suspendue que la partie à exécuter doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne s'appliquent pas à la partie à exécuter.37

und Ziff. 6 StGB).
Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.