BGE-73-IV-125

S. 125 / Nr. 33 Lohn- und Verdienstersatz (d)

BGE 73 IV 125

33. Urteil des Kassationshofes vom 4. Juli 1947 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Basel-Stadt gegen Mehli.

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Regeste:
Lohn- und Verdienstersatz.
Strafbarkeit der Kassenmitglieder, die sich weigern, die vorgeschriebenen
Formulare auszufüllen und der Ausgleichskasse einzureichen. Verhältnis
zwischen Art. 18 und 19 der Ausführungsverordnung zur Lohnersatzordnung (Art.
34 und 35 der Verdienstersatzordnung).
Allocations pour perte de salaire ou de gain.
Sont punissables les membres qui refusent de remplir les formules prescrites
et de les remettre à la caisse. Relation entre les art. 18 et 19 de
l'ordonnance d'exécution relative aux allocations pour perte de salaire (art.
34 et 35 de l'ordonnance concernant les allocations pour perte de gain).
Indennità per perdita di salario o di guadagno.
Sono punibili i membri che rifiutano di riempire i moduli prescritti e di
consegnarli alla cassa. Relazione tra gli art. 18 e 19 dell'ordinanza
d'esecuzione concernente le indennità per perdita di salario (art. 34 e 35
dell'ordinanza d'esecuzione concernente le indennità per perdita di guadagno).

A. Franz Mehli, der in Basel eine Veloreparaturwerkstätte betreibt und
zeitweise Arbeiter beschäftigt, ist im Jahre 1940 durch die Kantonale
Ausgleichskasse Basel-Stadt der Lohn- und Verdienstersatzordnung unterstellt
worden. Er war daher gemäss Art. 13 Abs. 1 des BRB vom 20. Dezember 1939 über
die Lohnersatzordnung (LEO) in Verbindung mit Art. 12 der am 4. Januar 1940
erlassenen Ausführungsverordnung (ALEO) verpflichtet, der Kasse auf den ihm
zugestellten amtlichen Formularen für jeden Monat bis zum zehnten Tag des
folgenden Monats eine Abrechnung über die eingenommenen Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträge und die allenfalls ausbezahlten
Lohnausfallentschädigungen einzureichen. Da Mehli trotz wiederholter

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Mahnungen sich beharrlich weigerte, diese Abrechnungen einzureichen, verzeigte
ihn die Kasse am 15. März 1945 dem Polizeigericht. Dieses verurteilte ihn in
Anwendung von Art. 18 Ziff. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 der
Verdienstersatzordnung vom 14. Juni 1940 (VEO) zu Fr. 15.Busse. Mehli reichte
indessen auch für die folgende Zeit keine Abrechnungen ein, obwohl die Kasse
ihn wiederum mehrmals mahnte, am 2. Oktober 1945 in eine Ordnungsbusse von Fr.
2., am 15. Februar 1946 in eine solche von Fr. 4.verfällte und ihm
gleichzeitig Veranlagungsverfügungen für die Abrechnungsperioden vom 1.
Februar bis 31. August und vom 1. September bis 31. Dezember 1945 zustellte.
Auf eine am 10. April 1946 erhobene Strafanzeige der Kasse hin wurde Mehli dem
Strafgericht überwiesen. Während dieses ihn am 9. Dezember 1946 in Anwendung
von Art. 18 Ziff. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 VEO zu einer
bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 4 Tagen verurteilte, sprach ihn das
Appellationsgericht am 9. April 1947 frei und auferlegte ihm lediglich die
Verfahrenskosten beider Instanzen. Das Appellationsgericht nimmt an, dass Art.
18 Ziff. 1 ALEO und Art. 34 Ziff. 1 VEO (in der Fassung des BRB vom 26. März
1945) in ihrem ganzen Umfange nur betrugsähnliche Tatbestände umfassten.
Strafbar sei daher nach Abs. 2 dieser Bestimmungen nur, wer durch ein
täuschendes, betrügerisches Verhalten sich der Beitragspflicht entziehe, die
Kasse am Vermögen schädige. Dem lasse sich das nicht auf Täuschung zielende
Ausserachtlassen der Abrechnungspflicht schon im Hinblick auf die angedrohte
hohe Strafe nicht gleichstellen; es handle sich dabei um eine Verletzung von
Ordnungsvorschriften, für deren Durchsetzung die Mittel des Verwaltungszwanges
(Ordnungsbusse, Kontrolle, amtliche Einschätzung) zur Verfügung ständen. Das
Verhalten des Angeklagten stelle sodann auch keine Verletzung der
Auskunftspflicht im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 ALEO und Art. 35 Ziff. 1 VEO
dar. AUB der Lohn- und Verdienstersatzordnung

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und den sie ergänzenden Verordnungen und Verfügungen (Art. 14 Abs. 2 ALEO,
Art. 18 Abs. 2 und 20 Abs. 1 VEO, Art. 21 der verbindlichen Weisungen des EVD
vom 27. Januar 1940 und Art. 30 Abs. 2 der Verfügung Nr. 19 des EVD vom 13.
August 1941) gehe hervor, dass diese Erlasse unter der Auskunftspflicht der
Kassenmitglieder nur deren Pflicht verstünden, den Kontrollorganen der Kasse
Einsicht in ihre Bücher und Belege zu gewähren und alle notwendigen
Aufschlüsse zu erteilen, nicht aber auch die unabhängig davon bestehenden
Meldepflichten wie die monatliche Abrechnungspflicht gemäss Art. 13 LEO.
B. Die Staatsanwaltschaft führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das
Appellationsgericht zurückzuweisen. Wer sich, wie Mehli, beharrlich weigere,
der Kasse die Abrechnungen einzureichen, enthalte ihr diejenigen Angaben vor,
die ihr allein ermöglichen, nicht nur den Umfang der Beitragspflicht, sondern
diese selbst festzustellen; denn die Kasse erfahre nicht, ob und wieviele
Arbeitnehmer das Kassenmitglied beschäftige und welche Beiträge es schulde.
Ein solches Verhalten falle unter Art. 18 Ziff. 1 Abs. 2 ALEO und Art. 34
Ziff. 1 Abs. 2 VEO. Die Frage sei für die Kassenverwaltung wie auch für die
Strafverfolgungsbehörden von grossem Interesse, weil die gesamte Lohn- und
Verdienstersatzordnung noch immer andauere und weil das Bundesgesetz über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 gleichlautende
Strafbestimmungen enthalte.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Die Art. 18 und 19 ALEO (und die ihnen wörtlich entsprechenden Art. 34
und 35 VEO) enthalten je eine Gruppe von Straftatbeständen. Nach Art. 18 ALEO
(34 VEO) in der Fassung vom 26. März 1945 macht sich strafbar, wer durch
unwahre oder unvollständige Angaben

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eine ihm nicht zukommende Lohn- (Verdienst-) ausfallentschädigung erwirkt,
sowie wer sich durch solche Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht
ganz oder teilweise entzieht (wozu nach der ALEO noch die Nichtablieferung der
vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer am Lohn abgezogenen Beiträge kommt). Diese
Handlungen stellen nach der angedrohten Höchststrafe von 6 Monaten Gefängnis
Vergehen dar (Art. 9 Abs. 2 StGB). Nach Art. 19 ALEO (35 VEO) dagegen ist,
falls nicht der Tatbestand des Art. 18 ALEO (34 VEO) vorliegt, mit Busse bis
zu Fr. 500. zu bestrafen, wer in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre
Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert, wer sich einer von der
zuständigen Stelle angeordneten Kontrolle widersetzt oder diese auf andere
Weise verunmöglicht, sowie wer die vorgeschriebenen Formulare nicht
wahrheitsgetreu ausfüllt. Alle diese auf Erschwerung der Tätigkeit der
Ausgleichskassen gerichteten Handlungen der Mitglieder sind somit an sich
blosse Übertretungen und gelten nur dann als Vergehen, wenn die Mitglieder
dadurch entweder ihnen nicht zukommende Lohn- (Verdienst-)
ausfallentschädigungen erwirken oder sich der Beitragspflicht ganz oder
teilweise entziehen. Stellen aber selbst unwahre Auskünfte und nicht
wahrheitsgetreue Ausfüllung der vorgeschriebenen Formulare an sich, nach
ausdrücklicher Vorschrift, blosse Übertretungen dar, so kann auch die
Nichtausfüllung der Formulare nur dann unter Art. 18 ALEO (34 VEO) fallen,
wenn das Mitglied sich dadurch der Beitragspflicht entzieht, und das ist nur
der Fall, wenn sein Verhalten bewirkt oder doch zu bewirken geeignet ist, dass
die Kasse von ihm die Beiträge nicht im wirklich geschuldeten Umfange erheben
kann. Das Appellationsgericht hat daher im angefochtenen Urteil mit Recht
angenommen, dass Art. 18 ALEO (34 VEO) betrugsähnliche Tatbestände enthalte,
ein täuschendes, betrügerisches Verhalten voraussetze. Durch den dieser
Vorschrift bei der Revision vom 13. März 1942 beigefügten Ausdruck «oder in
anderer Weise» sollte allerdings,

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wie einem vom Kassationshof eingeholten Bericht des Bundesamtes für Industrie,
Gewerbe und Arbeit zu entnehmen ist, vor allem die beharrliche
Nichteinreichung der für die Festsetzung der Beiträge notwendigen Abrechnungen
der Mitglieder erfasst werden. Dieses Verhalten kann jedoch, wie sich aus
Wortlaut und Sinn von Art. 18 ALEO (34 VEO) und aus dessen Verhältnis zu Art.
19 ALEO (35 VEO) klar ergibt, nur unter jene Vorschrift fallen, wenn der Täter
sich dadurch der Beitragspflicht entzieht.
Das hat nicht etwa zur Folge, dass Mitglieder, die sich beharrlich weigern,
der Kasse die vorgeschriebenen Formulare ausgefüllt einzureichen, straflos
ausgingen und die Kasse darauf angewiesen wäre, sie Monat für Monat zu mahnen,
in Ordnungsbussen zu verfällen und hierauf ihre Beiträge von Amtes wegen
festzusetzen. Wenn auch Art. 19 ALEO (36 VEO) nur die nicht wahrheitsgetreue
Ausfüllung der Formulare ausdrücklich unter Strafe stellt und die
Nichtausfüllung nicht erwähnt, lässt sich diese doch zwangslos unter die dort
in erster Linie genannte Verletzung der Auskunftspflicht durch Verweigerung
der Auskunft subsumieren. Die vom Appellationsgericht für eine engere
Auslegung des Begriffs der Auskunftspflicht angeführten Bestimmungen der Lohn-
und Verdienstersatzerlasse sind nicht schlüssig. Dagegen kann der in der
Zeitschrift für die Ausgleichskassen 1947 S. 179 vertretenen Auffassung nicht
beigepflichtet werden, dass die Kassenverwaltungen befugt seien, für die
Nichteinreichung der Abrechnungen die Straffolgen des Art. 292 StGB
anzudrohen; für die Anwendung dieser subsidiären Bestimmung bleibt angesichts
der besondern, in der ALEO (VEO) vorgesehenen Ungehorsamsstrafen kein Raum
mehr.
Da die Staatsanwaltschaft in der Nichtigkeitsbeschwerde auf das Bundesgesetz
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (GS 1947
S. 837 ff.) verweist, mag beigefügt werden, dass dessen Strafbestimmungen noch
klarer als diejenigen der ALEO und VEO

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erkennen lassen, dass die oben vertretene Auffassung vom Verhältnis zwischen
Vergehen und Übertretung, was die Nichtausfüllung der vorgeschriebenen
Formulare betrifft, richtig ist. Denn Art. 88 führt neben der nicht
wahrheitsgetreuen Ausfüllung der Formulare ausdrücklich auch deren
Nichtausfüllung als Übertretungstatbestand an; ein Vergehen liegt somit erst
vor, wenn der Täter sich dadurch der Beitragspflicht ganz oder teilweise
entzieht (Art. 87 Abs. 2).
2. Nach dem Gesagten ist der Angeklagte Mehli nur dann gemäss Art. 18 ALEO
(34 VEO) zu bestrafen, wenn sein Verhalten in der massgebenden Zeit, vom 1.
Februar bis zum 31. Dezember 1945, dazu geführt hat oder hätte führen können,
dass die Ausgleichskasse von ihm keine oder zu niedrige Beiträge erhob. Das
trifft aber nach den Akten offensichtlich nicht zu. Mehli war seit 1940
Mitglied der Kasse. Auch wusste diese, dass er im Jahre 1945 in seinem Betrieb
Arbeiter beschäftigte. Unbekannt waren ihr infolge des pflichtwidrigen
Verhaltens des Angeklagten lediglich die von ihm ausbezahlten Lohnbeträge,
nach denen sich seine Beitragspflicht bemass. Für diesen Fall hatte jedoch die
Kasse die Möglichkeit, die zu entrichtenden Beiträge durch Erlass von
Veranlagungsverfügungen von Amtes wegen festzusetzen (Art. 27 Abs. 3 der
verbindlichen Weisungen des EVD vom 27. Januar 1940, Art. 25bis Abs. 3 AVEO).
Die Kasse hat denn auch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Dabei hat
sie, wie sich nachträglich auf Grund des im Strafverfahren beschlagnahmten
Lohnbuches des Angeklagten ergab, erheblich höhere Beiträge errechnet, als
Mehli bei pflichtgemässer Abrechnung mit der Kasse hätte entrichten müssen.
Dass die Kasse diese nach den nicht angefochtenen und daher rechtskräftigen
Veranlagungsverfügungen geschuldeten Beiträge nicht erheben konnte, ist auf
die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten zurückzuführen und berührt die
strafrechtliche Beurteilung seines Verhaltens nicht. Für diese ist
entscheidend, dass er sich nicht im Sinne von

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Art. 18 ALEO (34 VEO) «der Beitragspflicht entzogen» hat. Er hat sich somit
nur nach Art. 19 ALEO (35 VEO) strafbar gemacht.
3. Da das Appellationsgericht den Angeklagten in der irrtümlichen Meinung
freigesprochen hat, sein Verhalten falle auch nicht unter Art. 19 ALEO (35
VEO), ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Doch kann Mehli heute wegen
seines Verhaltens im Jahre 1945 nicht mehr bestraft werden. Art. 21 ALEO (37
VEO), wonach die allgemeinen Bestimmungen des Bundesstrafrechts (vom 4.
Februar 1853) Anwendung finden, verweist heute auf die entsprechenden
Bestimmungen des am 1. Januar 1942 in Kraft getretenen StGB (Art. 334 in
Verbindung mit Art. 398 lit. a StGB). Demnach ist die nach Art. 19 ALEO (35
VEO) strafbare Auskunftsverweigerung, deren sich der Angeklagte schuldig
gemacht hat, eine Übertretung im Sinne des Art. 101 StGB, und eine solche ist
ungeachtet allfälliger Unterbrechungen nach Ablauf eines Jahres absolut
verjährt (Art. 72 Ziff. 2 , 109 StGB). Die Sache ist daher an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie das Verfahren einstelle (vgl. BGE 69 IV 107) oder,
wie der Urteilsspruch in diesem Falle nach baselstädtischem Prozessrecht
abgefasst wird (vgl. BGE 72 IV 47), den Angeklagten «wegen Verjährung
freispreche». Ob diesem dabei die Kosten des kantonalen Verfahrens auferlegt
werden können, ist eine Frage des kantonalen Rechts, die durch die Übernahme
der Kosten des Kassationsverfahrens durch die Bundesgerichtskasse nicht
präjudiziert wird.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. April 1947 aufgehoben und
die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.