BGE-72-II-234 - 1946-01-01 - BGE - Zivilrecht - Sicherungsübereignung von Fahrnis.1. Simulation verneint. 2. Der Sicherungszweck kann gültiger...

S. 234 / Nr. 39 Sachenrecht (d)

BGE 72 II 234

39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1946 i.S. Schoch
gegen Konkursmasse Hörnlimannn.

Regeste:
Sicherungsübereignung von Fahrnis.
1. Simulation verneint. 2. Der Sicherungszweck kann gültiger Grund einer
Eigentumsübertragung sein. 3. Zum Vollzug genügt jede Art der
Besitzesübertragung ausser dem Besitzeskonstitut. Art. 717 und 924 ZGB.
Transfert de la propriété d'une chose mobilière à fin de garantie.
1. Absence de simulation. 2. La propriété peut être valablement

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transférée à des fins de garantie. 3. Il suffit pour cela de transférer la
possession, sauf par constitut possessoire. Art. 717 et 924 CC.
Trapasso della proprietà d'una cosa mobile a titolo di garanzia.
1. Mancanza di simulazione. 2. La proprietà può essere validamente trapassata
a titolo di garanzia. 3. Basta trasferirne il possesso, salvo mediante
costituto possessorio. Art. 717 e 924 CC.

Aus dem Tatbestand:
A. Die Bankgenossenschaft Aiutana, deren Geschäftsführer der Kläger Schoch
ist, gewährte dem Pferdehändler und -vermieter Hörnlimann durch
Kontokorrentvertrag vom 12. Juli 1940 einen Kredit bis zu Fr. 10000.,
verzinslich zu 1 1/2 % pro Kalenderquartal und rückzahlbar monatlich mit Fr.
300. bis 700., «sichergestellt» durch 10 Militärpferde und die
entsprechenden Bundesentschädigungen. Ein Zusatzabkommen vom gleichen Tage sah
den Ankauf von Pferden auf den Namen Schochs vor, ohne Verantwortlichkeit
desselben für Verluste. Stallung, Verpflegung und Wartung der Pferde sowie
Dressurarbeiten und auch die Handelstätigkeit sollten zu Lasten Hörnlimanns
gehen. Dieser hatte für ständige Vermietung von 10 Militärpferden zu sorgen.
Von den Mietgeldern sollte er jeweilen die Hälfte beziehen, bei einem
Monatseingang von weniger als Fr. 600. aber nur den Überschuss über die
Mindestabzahlung von Fr. 300. an die Aiutana. Nach gänzlicher Erfüllung der
vertraglichen Leistungen an die Aiutana und an Schoch sollte der alsdann
vorhandene Pferdebestand «in den Besitz» Hörnlimanns übergehen. Der Kredit
wurde später erweitert; Ende 1940 betrug er bereits Fr. 23000.. Es wurden
mehrere Pferde auf den Namen Schochs gekauft. Bei den militärischen
Stellungsinstanzen wurde gleichfalls Schoch als Eigentümer der Pferde
gemeldet.
B. Am 23. Februar 1942 gingen Hörnlimann und Schoch eine einfache
Gesellschaft ein, nach Angabe Hörnlimanns, um diesen nach aussen auch in
Erscheinung treten zu lassen, nach Angabe Schochs, um diesem eine

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weitergehende Mitwirkung am Geschäfte zu verschaffen. Laut dem Vertrage
brachte Hörnlimann 5, Schoch 15 Pferde ein. Der Verkauf von Pferden bedurfte
fortan des beidseitigen Einverständnisses. Stallung usw. blieb Sache
Hörnlimanns. Die Gesellschaft übernahm die Kontokorrentschuld Hörnlimanns von
Fr. 24873. auf Ende Dezember 1941. Der Erlös aus dem Pferdeverkauf war in
erster Linie zur Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber der Aiutana zu
verwenden.
Entsprechend diesem Vertrage wurden die der Armee vermieteten Pferde vom Namen
Schochs auf den Namen der Gesellschaft Hörnlimann und Schoch umgeschrieben.
Weil die Kreditgewährung der Aiutana von der Kontrollstelle beanstandet wurde,
leistete Schoch für den Kredit bis zu Fr. 30000. einfache Bürgschaft.
C. Der erhoffte Geschäftserfolg trat nicht ein. Hörnlimann geriet in
Schwierigkeiten, angeblich weil der Bund die Mietpreise für Militärpferde im
Frühjahr 1942 nicht mehr erhöhte und die Beschäftigung der Pferde ausser
Dienst zurückging. Er war genötigt, Pferde zu verkaufen und den Erlös zum
Unterhalt der übrigen Pferde zu verwenden, statt ihn der Aiutana abzuliefern.
D. Am 28. August 1942 ersetzten Hörnlimann und Schoch den
Gesellschaftsvertrag durch einen Liquidationsvertrag. Hörnlimann bestätigte
unter dem gleichen Datum, Schoch durch falsche Angaben über Pferdeankäufe
getäuscht zu haben. Nach dem Liquidationsvertrag hatten 11 Pferde und ein
Fohlen in das Alleineigentum Schochs überzugehen. Schoch verpflichtete sich,
die Einnahmen aus Vermietung und Verkauf vorweg zur Tilgung der
Verpflichtungen aus dem Kontokorrent zu verwenden. Hörnlimann übernahm nach
wie vor die Stallung usw. auf seine Kosten. Auf Verlangen Schochs hatte er die
Pferde zu verkaufen. Gemäss diesem Vertrage meldeten Hörnlimann und Schoch
durch gemeinsame Erklärung vom 31. August 1942 beim Pferdestellungsoffizier
und beim städtischen Quartieramte den Übergang der 11 Pferde

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in das Alleineigentum Schochs. Fortan zahlte die Armee nach Aussage
Hörnlimanns die Mietgelder an Schoch aus.
E. Am 1. Dezember 1943 fiel Hörnlimann in Konkurs. Schoch befriedigte die
Aiutana mit Fr. 20368. und gab eine entsprechende Forderung im Konkurs ein
mit der Bemerkung, sie verringere sich nach Massgabe des Ergebnisses der
Verwertung der in seinem Eigentum stehenden Pferde und Utensilien. Zu Eigentum
beanspruchte er die im Konkursinventar verzeichneten 8 Pferde ... Die
Konkursverwaltung lehnte diese Ansprüche ab und setzte dem Ansprecher Frist
zur Klage nach Art. 242 SchKG. Binnen der gesetzten Frist klagte Schoch die
geltend gemachten Ansprüche ein. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen,
hält er daran mit der vorliegenden Berufung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Kein Eigentumsanspruch der Aiutana).
2. Die vorinstanzlichen Gerichte haben Eigentum des Gemeinschuldners
angenommen. Das Obergericht hält die zwischen diesem und dem Kläger
getroffenen Vereinbarungen, soweit sie das Eigentum an Pferden und Utensilien
betreffen, für Scheingeschäfte. Es schliesst auf Simulation lediglich aus dem
ganzen Inhalt der Vereinbarungen und der dem Kontokorrentschuldner tatsächlich
eingeräumten Stellung. Dabei geht es aber von unrichtigen Erwägungen aus.
Gegen die Ernsthaftigkeit der Zuweisung des Eigentums spricht vor allem nicht
der Zweck der blossen Sicherstellung und der Vorbehalt der Übertragung auf
Hörnlimann im Falle gänzlicher Tilgung der Schuld. Es handelt sich eben nm
fiduziarisches Eigentum, mit andern Worten um eine sog. Sicherungsübereignung,
die (wie die ebenfalls geträuchliche Sicherungszession von Forderungen) «in
ihren Wirkungen über den von den Vertragsparteien beabsichtigten
wirtschaftlichen Erfolg hinausgeht, dem Berechtigten aber nach aussen eine
bessere oder einfachere Rechtsstellung verschafft» (GUHL, OR § 15 II, a). Mit
Unrecht nimmt das Obergericht schon beim

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Gesellschaftsvertrage Simulation an, obwohl es anerkennt, dass dieser Vertrag
«gerade dazu bestimmt» war, «dem Kläger im Hinblick auf seine
Verantwortlichkeit gegenüber der Aiutana und auf die in Ziff. 6 statuierte
Übernahme der Kontokorrentschuld Hörnlimanns das Mitverfügungsrecht
einzuräumen.» Wenn der Kläger das Mitverfügungsrecht haben sollte, war doch
die Klausel über das gemeinschaftliche Eigentum ernst gemeint. Gleiches gilt
von der Zuweisung des Alleineigentums gemäss dem Liquidationsvertrag. Das
Obergericht beruft sich auch auf die Aussagen Hörnlimanns, der im Konkurs
erklärte, die Eigentumsübertragung sei nie im Ernste gemeint gewesen;
sämtliche Rechte, die er dem Kläger habe einräumen müssen, seien nur zu dessen
Sicherstellung gemeint gewesen; die Form der Eigentumsübertragung sei
angewendet worden, «um gegen Drittpersonen besser geschützt und der Anfechtung
weniger ausgesetzt zu sein»; ein wirklicher Verkauf habe nie stattgefunden,
denn es sei ihm vom Kläger weder Zahlung geleistet noch Gutschrift erteilt
worden; der Liquidationsvertrag sei ihm infolge seiner misslichen Lage gegen
seinen Willen aufgezwungen worden. Gerade diese Aussagen bestätigen die ernst
gemeinte, nur eben fiduziarische, der Sicherstellung dienende
Eigentumsübertragung. Dass die Aiutana und der Kläger den
Kontokorrentschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit möglichst wenig
behinderten, tut der vereinbarten Ordnung des Eigentums keinen Eintrag. Es
verschlägt auch nichts, dass Gläubiger die Aiutana blieb. Der Kläger war deren
Vertrauensmann. Als Bürge hatte er dann auch ein eigenes Interesse an der
Sicherstellung. Wenn Hörnlimann, sei es auch unter dem Zwang seiner misslichen
Lage, sich im Liquidationsvertrag zur Zuweisung des Alleineigentums an den
Kläger einverstanden erklärte und diesem damit auch seinerseits Vertrauen
schenkte (im Hinblick auf die vereinbarte Verwendung der Einnahmen), so wurde
der Kläger eben zugleich Treuhänder für Hörnlimann.

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Der Liquidationsvertrag vom 28. August 1942 weist dem Kläger eindeutig das
Alleineigentum zu. Zweck war die Bestellung einer wirksamen Sicherheit, was
auch die erwähnten Aussagen Hörnlimanns dartun. Dabei war eine
Sicherungsübereignung naheliegend. Eine Viehverschreibung zog man von Anfang
an nicht in Betracht, anscheinend weil die Aiutana keine Bewilligung im Sinne
von Art. 885 ZGB besass. Und ein Faustpfand liess sich bei der vorgesehenen
wenigstens zeitweiligen Unterbringung der Pferde beim Schuldner nicht
zuverlässig begründen (Art. 888). Es leuchtet ein, dass man sich deshalb
entschloss, dem Kläger eine einfachere und bessere Rechtsstellung einzuräumen
in Form der Sicherungsübereignung.
3. Diese war im schweizerischen Rechte von alters her anerkannt, anfänglich
sogar durch Besitzeskonstitut (BGE 19 S. 348, 30 II 556), was aber nun Art.
717 ZGB als «Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand» Dritten gegenüber
als unwirksam erklärt. Freilich lässt sich die Zulässigkeit von
Sicherungsübereignungen neuerdings auch grundsätzlich in Zweifel ziehen. Von
der frühern Anschauung abweichend, knüpft das Bundesgericht die
Eigentumsübertragung auch bei Fahrnis an die Voraussetzung eines gültigen
Rechtsgrundes (BGE 55 II 306). Daher kann man die Zulässigkeit der
Sicherungsübereignung nicht mehr mit der früher angenommenen abstrakten Natur
der Zuwendung begründen (wie v. TUHR, OR § 26 IV). Indessen ist v. TUHR darin
nicht beizustimmen, dass als gültiger Rechtsgrund einer Eigentumsübertragung
die Sicherung nicht gelten könnte (bezw. nun tatsächlich nicht als solcher zu
gelten habe), weil sie auch mit einer Verpfändung erreichbar wäre. Vielmehr
stellt sie wie für eine Verpfändung so auch für eine Eigentumsübertragung
einen gültigen Rechtsgrund dar, sofern nur die Eigentumsübertragung in diesem
Sinne ernstlich vereinbart wird. Denn zur Sicherstellung ist die Verschaffung
des Eigentums durchaus geeignet, und angesichts der damit verbundenen Vorteile
ist den Beteiligten, die dieses

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fiduziarische Geschäft abschliessen und die damit für den Fiduzianten
gegebenen Gefahren mit in Kauf nehmen wollen, die Gültigkeit ihrer Verfügung
nicht zu versagen. Diese Art der Sicherstellung dient schutzwürdigen
Interessen. Sie hat sich in der Schweiz längst eingelebt, und wenn das ZGB nur
deren Vollzug durch Besitzeskonstitut verpönt, ist daraus zu schliessen, dass
sie in jeder andern Form der Besitzesübertragung auch gegenüber Dritten
wirksam vollzogen werden kann.
4. Von den streitigen 8 Pferden finden sich 6 (die Nummern 1 - 5 und 8 des
Konkursinventars) im Liquidationsvertrag vom 28. August 1942 verzeichnet. Sie
fallen also unter die Vereinbarung des Überganges auf den Kläger zu
Alleineigentum. Sie sind auch in der von beiden Vertragschliessenden
unterzeichneten Anzeige dieses Eigentumsüberganges an den
Pferdestellungsoffizier und an das städtische Quartieramt erwähnt. Es liegt
also, sei es bereits im Liquidationsvertrag oder dann auf jeden Fall in der
Anzeige an den «Dritten» eine Besitzesanweisung im Sinne von Art. 924 ZGB, die
nach dessen Abs. 2 auch dem Dritten gegenüber wirksam wurde. Diese Pferde
hatten auf Grund eines besondern Rechtsverhältnisses, nämlich einer Miete, im
Besitz eines Dritten, nicht des Veräusserers selbst, zu bleiben, so dass gegen
die Übereignung an den Kläger, wenn auch zu Sicherungszwecken, nichts
einzuwenden ist. Es ist gleichgültig, dass seinerzeit nur drei dieser Pferde
vom Kläger in die Gesellschaft eingebracht worden waren (Nr. 2 - 4), während
Hörnlimann zwei andere (Nr. 1 und 8) eingebracht hatte und das sechste (Nr. 5)
anscheinend erst nach dem 30. Juni 1942 gegen ein anderes eingetauscht worden
war. Entscheidend ist die alsdann im Liquidationsvertrag erfolgte, durch
Besitzanweisung einwandfreie vollzogene Übertragung an den Kläger.
Dessen Begehren ist daher hinsichtlich dieser sechs Pferde zu schützen.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird ... in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Obergerichtes des Standes Zürich vom 8. Februar 1946 aufgehoben und die Klage
hinsichtlich der Inventarnummern 1 - 5 und 8 zugesprochen ... wird.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 717 - 1 Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist.
¹	Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist.
²	Das Gericht entscheidet hierüber nach seinem Ermessen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 924 - 1 Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt.
¹	Ohne Übergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter oder der Veräusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt.
²	Gegenüber dem Dritten ist dieser Besitzesübergang erst dann wirksam, wenn ihm der Veräusserer davon Anzeige gemacht hat.
³	Der Dritte kann dem Erwerber die Herausgabe aus den gleichen Gründen verweigern, aus denen er sie dem Veräusserer hätte verweigern können.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 242 - 1 Die Konkursverwaltung trifft eine Verfügung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden.
¹	Die Konkursverwaltung trifft eine Verfügung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden.
²	Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er beim Richter am Konkursort Klage einreichen kann. Hält er diese Frist nicht ein, so ist der Anspruch verwirkt.
³	Beansprucht die Masse bewegliche Sachen, die sich im Gewahrsam oder Mitgewahrsam eines Dritten befinden, oder Grundstücke, die im Grundbuch auf den Namen eines Dritten eingetragen sind, als Eigentum des Schuldners, so muss sie gegen den Dritten klagen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 885 - 1 Zur Sicherung von Forderungen von Geldinstituten und Genossenschaften, die von der zuständigen Behörde ihres Wohnsitzkantons ermächtigt sind, solche Geschäfte abzuschliessen, kann ein Pfandrecht an Vieh ohne Übertragung des Besitzes bestellt werden durch Eintragung in ein Verschreibungsprotokoll und Anzeige an das Betreibungsamt.
¹	Zur Sicherung von Forderungen von Geldinstituten und Genossenschaften, die von der zuständigen Behörde ihres Wohnsitzkantons ermächtigt sind, solche Geschäfte abzuschliessen, kann ein Pfandrecht an Vieh ohne Übertragung des Besitzes bestellt werden durch Eintragung in ein Verschreibungsprotokoll und Anzeige an das Betreibungsamt.
²	Der Bundesrat regelt die Führung des Protokolls.679
³	Für die Eintragungen im Protokoll und die damit verbundenen Verrichtungen können die Kantone Gebühren erheben; sie bezeichnen die Kreise, in denen die Protokolle geführt werden, und die Beamten, die mit deren Führung betraut sind.680

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 717 - 1 Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist.
¹	Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist.
²	Das Gericht entscheidet hierüber nach seinem Ermessen.