BGE-72-II-183 - 1946-01-01 - ATF - Droit civil - Firmenrecht, Markenschutz, unlauterer Wettbewerb.Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit von...

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907

Art. 28 [1]

Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.

Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1984 778; FF 1982 II 661).

S. 183 / Nr. 31 Obligationenrecht (d)

BGE 72 II 183

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1946 i.S. Napro A.-G. gegen Nago
Nährmittelwerke A.-G.

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Regeste:
Firmenrecht, Markenschutz, unlauterer Wettbewerb.
Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit von Firmabezeichnungen, Art. 951
Abs. 2 OR (Erw. 1-4)
Verwechselbarkeit zweier Marken, Art. 6 Abs. 1 MSchG (Erw. 6).
Unlauterer Wettbewerb durch Verwendung eines die Marke eines andern
verletzenden Zeichens auf Geschäftsdrucksachen, Art. 1 lit. d , 2 Abs. 1 lit.
b-d UWG (Erw. 6).
Raisons de commerce. Protection des marques. Concurrence déloyale.
n faut que la raison de commerce se distingue nettement de toute autre raison
déjà inscrite, art. 951 al. 2 CO (consid. 1 à 4).
Danger de confusion de deux marques, art. 6 al. 1 de la loi concernant la
protection des marques de fabrique et de commerce (consid. 6).
Concurrence déloyale résultant de l'utilisation sur les papiers d'affaires
d'un signe incompatible avec la marque d'autrui art. 1 lettre d, 2 al. 1
lettre b de la loi sur la concurrence déloyale (consid. 6).
Ditte commerciali; protezione delle marche, concorrenza sleale.
È necessario che la ditta commerciale si distingua chiaramente da ogni ditta
già iscritta, art. 951 cp. 2 CO (consid. 1-4).
Pericolo di confusione di due marche, art. 6 cp. 1 della legge federale sulla
protezione delle marche di fabbrica e di commercio.
Concorrenza sleale mediante l'uso, su stampati commerciali, d'un segno
incompatibile con la marca altrui, art. 1 lett. d 2 cp. 1 lett. b-d della
legge sulla concorrenza sleale (consid. 6).

A. - Im Handelsregister des Kantons Solothurn ist seit dem Jahre 1927 die
Firma «Nago Nährmittel-Werke A.-G.» mit Sitz in Olten eingetragen für das
Unternehmen der Klägerin, das unter anderer Firma schon seit dem Jahre 1911
bestanden hatte.
Im Jahre 1918 hatte das Unternehmen die Wortmarke «Nago» für Nahrungs- und
Genussmittel und dergl. hinterlegt; die Eintragung wurde im Jahre 1938 mit
etwelchen Abänderungen der Warenliste erneuert.
Im weiteren besitzt die Klägerin für ihre Produkte noch eine Anzahl von
Marken, in denen die Bezeichnung «Nago» in verschiedenen Zusammensetzungen
enthalten ist.
Am 11. Januar 1945 wurde die Napro A.-G. mit Sitz in Langnau i.E. gegründet.
deren Zweck unter anderem

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in der Fabrikation und im Vertrieb von diätetischen Präparaten und von
Erzeugnissen der Lebens- und Genussmittelbranche besteht. So vertreibt die
Napro A.-G. auch einen Kunsthonig «Fructovita» und ein Frühstücksgetränk
«Isomalt», auf deren Packung als Warenzeichen das Wort «Napro» angebracht ist.
B. - Da die Nago Nährmittelwerke A.-G. sich durch die Firmabezeichnung Napro
A.-G. in ihren Firmen-, Marken- und Persönlichkeitsrechten verletzt fühlte,
erhob sie gegen die Napro A.-G. Klage, mit der sie beantragte:
1. Es sei der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Straffolgen
gerichtlich zu verbieten, das Wort «Napro» in ihrer Firmabezeichnung zu
führen, und es sei die Eintragung im Handelsregister zu löschen;
2. Es sei der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Straffolgen
gerichtlich zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur
Kennzeichnung ihrer Produkte, das Wort «Napro» zu verwenden.
Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an, da die von der Klägerin
behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorlägen.
C. - Das Handelsgericht Bern verfügte mit Urteil vom 14. Dezember 1945 die
Löschung der Firma Napro A.-G. im Handelsregister und verbot der Beklagten
unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter, das Wort «Napro» in ihrer
Firmabezeichnung zu führen und es im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur
Kennzeichnung ihrer Produkte, zu verwenden.
D. - Gegen dieses Urteil ergriff die Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 951 Abs. 2 OR ist die Firma «Napro A.-G.» nur zulässig, wenn
sie sich von der früher eingetragenen

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Firma «Nago Nährmittel-Werke A.-G.» deutlich unterscheidet. Bei der
Beurteilung der Frage nach der vom Gesetz geforderten deutlichen
Unterscheidbarkeit ist der von der Bestimmung angestrebte Zweck im Auge zu
behalten, die zuerst eingetragene Firma gegen Verwechslungen mit jeder später
eingetragenen zu schützen und dem Firmenträger den ihm vom Gesetz eingeräumten
Anspruch auf den ausschliesslichen Gebrauch der Firma (Art. 956 OR) zu
gewährleisten. Dabei ist an die Firma von Aktiengesellschaften ein besonders
strenger Massstab anzulegen, da sie im Gegensatz zu den Einzelfirmen und den
Firmen von Personengesellschaften dank der Möglichkeit, einen Phantasienamen
zu wählen, grösseren Spielraum haben (BGE 63 II 24).
2.- Die Beklagte bestreitet, dass im vorliegenden Fall eine
Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Firmen bestehe; zu vergleichen seien
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 52 II 397) die eingetragenen
Firmenbezeichnungen als Ganzes, und nur sie. Während die Firma der Klägerin
den auf die Geschäftsnatur hinweisenden Zusatz «Nährmittel-Werke» enthalte,
fehle bei ihrer Firma ein solcher Zusatz. Damit sei jede Verwechslungsgefahr
ausgeschaltet. Dieser Einwand hält jedoch nicht Stich. Nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist massgebend der Eindruck, den eine Firma
bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt im Gedächtnis des Betrachters
haften lässt. Enthält eine Firma einen besonders auffälligen, in die Augen
springenden Bestandteil, der von den beteiligten Verkehrskreisen als
charakteristisch empfunden wird, so ist die genügende Unterscheidbarkeit unter
Umständen selbst dort zu verneinen, wo die beiden Firmen nur in diesem
hervorstechenden Bestandteil gleich oder ähnlich sind (BGE 61 II 123 und dort
erwähnte Entscheide). Was an der Firma der Klägerin vor allem in die Augen
springt, ist die Bezeichnung «Nago»; der Zusatz «Nährmittel-Werke» tritt
demgegenüber völlig zurück. Tatsächlich wird dieser Zusatz

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denn auch im Verkehr häufig ausser Acht gelassen, wie die von der Klägerin
vorgelegten zahlreichen Briefumschläge zeigen, die ihr aus verschiedenen
Landesteilen mit der blossen Adresse «Nago A.-G. Olten» zugegangen sind.
Die Verschiedenheit blosser Nebenbestandteile kann allenfalls dann ausreichen,
wenn der verwechselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche
Sachbezeichnung darstellt, der dem freien sprachlichen Gemeingut angehört.
Dann muss sich der erste Firmeninhaber entgegenhalten lassen, dass er die
Folgen zu tragen hat, wenn er als Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur
geringe Unterscheidungskraft innewohnt. Aus diesem Grunde erklärt es sich,
dass Firmabezeichnungen wie «Seta A.-G.» und «Färberei Seta A.-G.» (Urteil des
Appellationsgerichts Basel vom 27. Februar 1923, zitiert bei HIS, N. 32 zu
Art. 951 OR) und «Basler Droschkenanstalt Gebr. Settelen» und «Allgemeine
Droschkenanstalt Gebr. Keller» (BGE 23 II 1810) als nebeneinander zulässig
erklärt wurden.
Diese Voraussetzung ist hier aber nicht erfüllt, da man es bei den Worten
«Nago» und «Napro» mit Phantasiebezeichnungen zu tun hat. Die Beklagte führt
zwar aus, «Napro» sei keine Phantasiebezeichnung, sondern die Zusammenziehung
aus «Nährmittel-Produkte», der Firmabezeichnung einer Gesellschaft, mit der
sie in enger Beziehung stehe und die zusammen mit einem weiteren Unternehmen
ihre ganze Produktion absorbiere. Dieser Einwand ist jedoch unbegründet. Von
einer Sachbezeichnung kann nur gesprochen werden, wenn das in Frage stehende
Wort als solches einen Sinn hat, eben zur Bezeichnung einer bestimmten Sache
dient. Bei Abkürzungen der hier in Frage stehenden Art trifft dies aber nicht
zu. Es muss vielmehr bereits die Phantasie zu Hilfe gerufen werden, wenn man
den Wortsinn ermitteln will, sobald es sich nicht um ganz allgemein
gebräuchliche Abkürzungen handelt, die im Grunde genommen gar nicht mehr

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als solche empfunden werden (TSF und dergl.). Überdies dürfte nur jemand, der
mit den Verhältnissen bei der Beklagten vertraut ist, auf den Gedanken
verfallen, dass «Napro» durch Zusammenziehung der Worte
«Nährmittel-Produktion» gebildet ist. Massgebend ist aber, ob die Abkürzung
für einen Aussenstehenden einen Sinn hat. Das ist bei der in Frage stehenden
Abkürzung zweifellos nicht der Fall.
3.- Unerheblich ist entgegen der Meinung der Beklagten auch der Umstand, dass
sie auf ihrem Geschäftspapier stets die Sitzangabe Langnau anbringt. Wie die
Vorinstanz zutreffend bemerkt, ist diese Angabe nicht Bestandteil der Firma
und fällt daher als unterscheidendes Merkmal ausser Betracht. Würde mit
Rücksicht auf die Sitzangabe die Firma der Beklagten als zulässig erklärt, so
vermöchte niemand sie daran zu hindern, entweder in Zukunft die Sitzangabe
wegzulassen, ihren Sitz nach Olten zu verlogen oder dort eine Filiale zu
eröffnen. Selbst wenn übrigens die Sitzangabe in die Firma aufgenommen würde,
vermöchte dies keine entscheidende Rolle zu spielen gegenüber dem im
Vordergrund stehenden Phantasiebestandteil «Napro».
4.- Die Frage spitzt sich also dahin zu, ob die Worte a Nago» und «Napro» sich
genügend von einander unterscheiden. Dies ist mit der Vorinstanz zu verneinen.
Die zu vergleichenden Worte stimmen sowohl in akustischer wie in optischer
Hinsicht weitgehend überein. Die erste Silbe ist dieselbe; die Silbenzahl ist
gleich; der Vokal der zweiten Silbe stimmt ebenfalls bei beiden überein. Der
ganze Unterschied besteht in den Anfangskonsonanten der zweiten Silbe, «g»
einerseits und «pr» anderseits, und diese weichen namentlich in optischer
Hinsicht nicht stark von einander ab. Dazu kommt Doch, dass die beiden
Unternehmen auf dem gleichen Sachgebiete tätig sind. Die Gefahr von
Verwechslungen ist daher nicht von der Hand zu weisen.
Mangels der erforderlichen deutlichen Verschiedenheit

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ist daher die Firmabezeichnung der Beklagten neben derjenigen der Klägerin
unzulässig und muss gelöscht werden. Damit erübrigt sich eine Prüfung, ob sie
selbst bei Annahme ausreichender Verschiedenheit in firmenrechtlicher
Beziehung wegen Verletzung eines Individualrechts der Klägerin an der
Kurzbezeichnung «Nago» im Sinne von Art. 28 ZGB gleichwohl als unstatthaft
anzusehen wäre.
5.- Ist schon unter dem Gesichtspunkt des Firmenrechtes die Bezeichnung
«Napro» neben «Nago» unzulässig, so muss um so eher auch eine Verletzung der
klägerischen Wortmarke «Nago» durch die markenmässige Verwendung der
Bezeichnung «Napro» angenommen werden. Denn in Bezug auf die markenrechtliche
Verschiedenheit, die nach Art. 6 Abs. 1 MSchG gegeben sein muss, ist noch ein
strengerer Massstab anzulegen als in firmenrechtlicher Hinsicht. Dies deshalb,
weil die Marke ein besonders wertvolles Mittel der Individualisierung
darstellt und vor allem bei Artikeln des täglichen Gebrauches, wie sie gerade
hier in Frage stehen, die Gefahr der Verwechslung in hohem Masse besteht, weil
nach der Erfahrung des Lebens beim Kauf solcher Artikel von der Käuferschaft
nur ein geringes Mass von Aufmerksamkeit vorausgesetzt werden darf (BGE 63 II
284, 58 II 457).
Der Einwand der Beklagten, sie wende sich nicht an die Detailkundschaft,
sondern ihre gesamte Produktion werde von zwei Firmen übernommen, ist von der
Vorinstanz mit der zutreffenden Bemerkung zurückgewiesen worden, dass die
Produkte der Beklagten letzten Endes eben doch in der unzulässigen, die
Bezeichnung «Napro» tragenden Packung in die Hände der letzten Abnehmer
gelangen. Darauf aber kommt es gerade an.
6.- Der Verwendung der Bezeichnung «Napro» durch die Beklagte auf
Geschäftsdrucksachen, in der Reklame usw., die von der Klägerin ebenfalls
beanstandet wird, ist zwar mit den Bestimmungen des Firmen- und Markenrechts
nicht beizukommen, wie auch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Hingegen
liegt darin eine Verletzung

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des Persönlichkeitsrechts, das der Klägerin gemäss Art. 28 ZGB an ihrer
Firmabezeichnung und an ihrer Marke «Nago» zusteht, wie auch ein unlauterer
Wettbewerb im Sinne von Art. 1 UWG. Denn ein Zeichen, das als Firma und Marke
unzulässig ist, weil es die Gefahr der Verwechslung mit einer andern Firma und
Marke schafft, auf Briefpapier oder in der Reklame zu verwenden, verstösst
unzweifelhaft gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.
Die Beklagte glaubt, das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes bestreiten zu
können mit der Begründung, Art. 1 lit. d UWG verlange ein aktives Verhalten
des Wettbewerbers; an einem solchen fehle es aber bei ihr, da sie gemäss dem
eigenen Zugeständnis der Vorinstanz sich nicht habe von der Absicht leiten
lassen, Verwechslungen mit der Klägerin herbeizuführen. Allein auch dieser
Einwand geht fehl. Die Beklagte lässt ausser Acht, dass nach dem klaren
Wortlaut von Art. 1 lit. d UWG ein unlauterer Wettbewerb schon dann vorliegt,
wenn die Handlungen des Wettbewerbers geeignet sind, Verwechslungen
herbeizuführen. Einer dahinzielenden Absicht bedarf es nicht. Gegen einen
unlauteren Wettbewerb dieser Art kann sich der Verletzte mit der Klage auf
Unterlassung weiterer Störung und Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zur
Wehr setzen. Ein Verschulden des Verletzers ist, wie bei den entsprechenden
Klagen aus Firmen- und Markenrecht, für diese beiden Klagen nicht notwendig,
sondern nur für die Geltendmachung allfälliger Schadenersatzansprüche (Art. 2
Abs. 1 lit. b und c gegenüber lit. d).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Bern vom 14. Dezember 1945 wird bestätigt.
Vgl. auch Nr. 25, 33, 34, 36. - Voir aussi nos 25, 33, 34, 36.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 956
	1.	Dès que la raison de commerce d'un particulier, d'une société commerciale ou d'une société coopérative a été inscrite sur le registre et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, l'ayant droit en a l'usage exclusif.
	2.	Celui qui subit un préjudice du fait de l'usage indu d'une raison de commerce peut demander au juge d'y mettre fin et, s'il y a faute, réclamer des dommages-intérêts.

RS 232.11 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM) - Loi sur la protection des marques Art. 6 Priorité découlant du dépôt
		Le droit à la marque appartient à celui qui la dépose le premier.

RS 241 LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) Art. 1
		La présente loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée.

RS 241 LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) Art. 2 Principe
		Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.