BGE-71-III-80 - 1945-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Klage auf Admassierung, eventuelle Pfandansprache des Beklagten. Darüber kann im selben Prozess...

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 250 [1]

Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.

Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).
[2] Aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 17 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).

S. 80 / Nr. 21 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 71 III 80

21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1945 i.S. Hefti & Co. A.-G. und
Genossen gegen Forster.

Regeste:
Klage auf Admassierung, eventuelle Pfandansprache des Beklagten. Darüber kann
im selben Prozess, ohne Kollokationsverfahren, entschieden werden. Art. 250
SchKG, 53 KV.-(Erw. 1.)
Verwirkung eines Pfandrechts an Konkursvermögen wegen Nichtbefolgens der
Aufforderung nach Art. 232 Z. 4 SchKG. Die Verwirkung tritt nur bei
erheblichem Verschulden ein, und niemals bei (nicht arglistiger)
Eigentumsberühmung.(Erw. 2.)
Der erleichterten Anfechtung nach Art. 287 SchKG ist, wenn der Schuldner zur
Sicherstellung verpflichtet war, nicht nur eine Pfandbestellung, sondern auch
eine Tilgung durch nicht übliche Zahlungsmittel entzogen (Verbindung von Art.
287 Abs. 1 und 2 ) (Erw. 3).
Schadenersatz wegen eigenmächtiger Veräusserung eines Pfandes, Voraussetzungen
(Art. 890 Abs. 2 ZGB).(Erw. 4.)
Action tendant à faire entrer certains biens dans la masse; éventuelle
revendication d'un gage de la part du défendeur. Ces questions peuvent être
tranchées dans le même procès sans procédure de collocation (consid. 1).
Perte d'un droit de gage sur des biens compris dans la faillite faute
d'obtempérer à la sommation prévue par l'art. 232 ch. 4 LP. La déchéance est
encourue seulement en cas de faute grave elle ne l'est jamais quand le
revendiquant pouvait de bonne foi se croire propriétaire (consid. 2).
Lorsque le débiteur s'était engagé à fournir des sûretés, non seulement la
constitution d'un gage mais aussi un payement opéré autrement qu'en valeurs
usuelles, échappent à l'action révocatoire de l'art. 287 LP; art. 287 al. 1 et
2 (consid. 3).
Dommages-intérêts dus par le créancier qui aliène le gage de son chef;
conditions; art. 890 al. 2 CC (consid. 4).
Rivendicazione promossa da singoli creditori del fallito subentrati nei
diritti della massa (art. 260 LEF) contro il terzo che si presume
proprietario. Diritto di pegno eccepito, a titolo subordinato, dal convenuto:
il giudizio al riguardo può essere reso nel medesimo

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processo, senza che si renda necessaria IB procedura contemplata dall'art. 53
cp. 3 del regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei
fallimenti (consid. 1).
Decadenza dal diritto di pegno su cose appartenenti alla massa per
inosservanza della diffida di cui all'art. 232 cifra 4 LEF. La decadenza dal
diritto si produce solo ove al creditore pignoratizio sia imputabile una colpa
rilevante, ciò non è il caso allorquando l'avente diritto poteva, in buona
fede, ritenersi proprietario (consid. 2).
Sfugge all'azione revocatoria ai sensi dell'art. 287 LEF, quando il debitore
si sia obbligato a fornire delle garanzie, non solo la costituzione di pegno,
ma altresì l'estinzione del debito che non sia stata eseguita con mezzi usuali
di pagamento; art. 287 cp. 1 e 2 LEF (consid. 3).
Obbligo di risarcimento da parte del creditore che, di suo arbitrio, ha
proceduto all'alienazione del pegno; estremi, art. 890 cp. 2 CC (consid. 4).

A.Die A.-G. für Herrenkleidung in St. Gallen suchte im Februar 1939 beim
Beklagten Walter Forster, Wirkwarenfabrik in Amriswil, ein Darlehen von Fr.
30,000. aufzunehmen. Sie verhandelte mit ihm über die Rechtsform der
Sicherstellung. Inzwischen brauchte sie dringend Fr. 10,000.. Der Beklagte
war bereit, ihr diesen Betrag gegen Sicherstellung durch Übergabe von Waren im
gleichen Werte zu gewähren. Man einigte sich dahin, und der Betrag wurde am
24. Februar 1939 zur Verfügung gestellt. Am 3. März 1939 schrieb die
Darlehensnehmerin dem Beklagten: « ... Wir möchten es ... vorziehen, von der
Aufnahme des weiteren Darlehensbetrages abzusehen. Für den von Ihnen bereits
gegebenen Betrag von Fr. 10,000. treten wir Ihnen gemäss unserer bei der
Übergabe der Fr. 10,000.gemachten Vereinbarung Waren laut beiliegender Liste
zu Eigentum ab. Wir werden diese Waren bei der Firma Danzas & Co., St. Gallen,
auf Ihren Namen und zu Ihrer Verfügung einlagern. » Das geschah gleichen Tages
mit Waren im angeblichen Einstandspreis von Fr. 10,004.65 mit folgendem
Begleitschreiben an Danzas & Co.: « Wir übergeben Ihnen hiemit Waren laut
beiliegender Aufstellung, die Sie auf den Namen und zur alleinigen Verfügung
von Herrn Walter Forster, Amriswil, halten wollen. » Dementsprechend schrieb
Danzas & Co. am 6. März 1939 dem Beklagten: « Von der Firma A.-G. für

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Herrenkleidung St. Gallen sind uns ... angeliefert worden 4 Kartons und 15
Stoffballengewebe und Anzüge, welche wir auf unser Lager gelegt haben, Sie
ersuchend, uns dafür Ihre Weisungen zu erteilen. »
B.Am 2. Mai 1939 wurde über die A.-G. für Herrenkleidung der Konkurs
eröffnet. Am 6. Mai erging die Konkurspublikation mit der von Art. 232 Ziff. 4
SchKG vorgeschriebenen « Aufforderung an diejenigen, welche Sachen des
Gemeinschuldners als Pfandgläubiger oder aus andern Gründen besitzen,
dieselben, ohne Nachteil für ihr Vorzugsrecht, binnen der Eingabefrist (von
einem Monat) dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, mit Strafandrohung für
den Unterlassungsfall und mit der Beifügung, dass im Falle ungerechtfertigter
Unterlassung das Vorzugsrecht erlösche ». Während des Laufes dieser Frist, am
22. Mai, schrieb das Konkursamt St. Gallen dem Beklagten: « Wie wir uns
orientieren liessen, besitzen Sie von der bekanntlich seit 2. Mai a. c. im
Konkurs befindlichen A.-G. für Herrenkleidung, St. Gallen, einen Warenposten
in Stoffen und Herrenkleidungen, welcher Ihnen angeblich als
Faustpfandsicherheit ganz kurze Zeit vor dem Firmazusammenbruch übereignet
worden sein soll. Wir machen Sie im speziellen auf die Bestimmungen des SchKG
aufmerksam, wonach Pfandgegenstände usw. dem Konkursamt nicht bloss zu melden,
sondern auch unverzüglich zur Verfügung zu stellen sind. Da Sie dieser
Vorschrift bis dato nicht nachgekommen sind, fordern wir Sie auf, uns über den
gegenwärtigen Standort des Lagers Aufschluss und Zutrittsberechtigung zu
verschaffen, damit daselbst unverzüglich einmal die erforderliche
Inventarisation vorgenommen werden kann ». Darauf antwortete der Beklagte am
24. Mai, « dass sich keine Pfandgegenstände von der Herrenkleidung A.-G., St.
Gallen, in meinem Besitz befinden. Am 3. März a. c. wurden mir von
vorgenannter Firma gegen meine Zahlung von Fr. 10,000.im gleichen Werte
Stoffe und Herrenkleider zu Eigentum abgetreten, und ich habe inzwischen
bereits über diese

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Ware verfügt. » Erst am 10. August 1939 kam das Konkursamt auf die
Angelegenheit zurück, indem es die Ausführungen des Beklagten als ungenügend
bezeichnete, ihm vorhielt, « dass Sie keine Befugnis besassen, noch besitzen,
über die von Ihnen zu Handen genommenen Vermögenswerte kurzerhand zu verfügen
», alle Rechte namens der Konkursmasse vorbehielt und ihn nochmals zur
Erstattung eines zuverlässigen Berichtes aufforderte. Der Beklagte antwortete
tags darauf, « dass ich zu meiner Erklärung vom 24. Mai a. c. keine weitere
Aussage machen kann. Diese Transaktion ist vollständig korrekt vor sich
gegangen und verstehe ich wirklich nicht, weshalb nochmals daran gerüttelt
wird. Herr ... war persönlicher Zeuge dieser ganzen Angelegenheit. » Nach
zweieinhalb Wochen schrieb das Konkursamt zurück: « ... Es ist kaum
anzunehmen, dass Sie nicht Kenntnis davon besitzen, dass keinem Gläubiger das
Recht zusteht, sog. Pfandsicherheiten selbst zu verwerten, sondern dass für
solche Fälle einzig und allein der gesetzlich vorgeschriebene Weg zu betreten
ist. Wir machen Sie erneut darauf aufmerksam, dass Sie an die Konsequenzen aus
dieser Ihrer Handlungsweise heranzukommen haben und werden wir uns zu
gegebener Zeit veranlasst sehen, auf die Angelegenheit zurückzugreifen. »
C. Mehr als drei Jahre später, im Oktober 1942, leitete das Konkursamt den
Verzicht der Masse auf Geltendmachung folgender Rechtsansprüche in die Wege: «
gegenüber Walter Forster betr. Verfügung seitens der A.-G. für Herrenkleidung,
St. Gallen, durch den Geschäftsführer Werner Kass verpfändeter
Warenkontingente », und zugleich die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG an
einzelne Konkursgläubiger. Die Kläger erhielten solche Abtretungen und erhoben
dann die vorliegende Klage beim Bezirksgericht Bischofszell. Das Begehren ging
ursprünglich auf Herausgabe der « als Pfand übertragenen Waren » an das
Konkursamt St. Gallen zur Verwertung, eventuell, « d. h. für den Fall, dass
die Rückgabe der Pfandgegenstände

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nicht mehr möglich ist », auf Zahlung von Fr. 12,000 (weiter eventuell eines
gerichtlich zu bestimmenden Betrages) abzüglich Fr. 895.20 als
Konkursdividende, nebst Zins. Im Laufe des Prozesses anerkannten die Kläger,
dass die Waren bei der Übergabe an den Beklagten nicht mehr als die von ihm
dafür gelösten Fr. 10,000.wert gewesen waren, und ermässigten die Klagesumme
auf diesen Betrag abzüglich Konkursdividende, nebst Zins. In diesem Umfange
sprach das Bezirksgericht die Klage zu, das Obergericht des Kantons Thurgau
wies sie dagegen am 16. September 1944 ab, während die Kläger mit der
vorliegenden Berufung an dem von der ersten Instanz geschützten Begehren
festhalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.Der Beklagte hat den in erster Linie verfochtenen Standpunkt, die Waren
seien ihm zu Eigentum übertragen worden, im Laufe des Prozesses fallen
gelassen. Dagegen hält er an einem ihm an den Waren zugekommenen Pfandrecht
fest. Daraus folge sein Vorzugsrecht auf den Verkaufserlös bis auf den Betrag
seiner Forderung von Fr. 10,000., also auf den ganzen erzielten Erlös, dem
auch die Klagesumme nunmehr entspricht. Er ist der Ansicht, dieses Pfandrecht
hätte nur im Kollokationsverfahren bestritten werden können, jetzt sei es
überhaupt nicht mehr bestreitbar. Aber diese Ansicht ist nicht zutreffend.
Der Beklagte hat seinerzeit kein Pfandrecht angemeldet. Es frägt sich nur, ob
bereits der von ihm erhobenen Eigentumsansprache eine stillschweigende
eventuelle Pfandansprache hätte entnommen werden können. Über diese wäre
keinesfalls eine Kollokationsverfügung zu treffen gewesen, bevor die
Eigentumsansprache zugunsten der Masse erledigt war. Das geschah erst im
Prozesse durch Verzicht des Beklagten. Aber auch alsdann zwang nichts die
Konkursverwaltung, den Prozess abzubrechen und die Pfandansprache in ein
Kollokationsverfahren zu weisen. Wenn Art. 53 der Konkursverordnung
vorschreibt, nach

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Beseitigung eines Vindikationsanspruches sei über eine allenfalls daneben
erhobene Pfandansprache in einem Nachtrag zum Kollokationsplane zu verfügen,
so hat er nicht den Fall im Auge, dass Eigentums- und eventueller
Pfandansprecher dieselbe Person sind. Das erhellt insbesondere aus Abs. 2
daselbst. Bei Identität eines Eigentums- und Pfandansprechers, der zudem den
Gewahrsam an den angesprochenen Vermögensstücken hat, ist der Konkursmasse
nicht von Bundesrechts wegen verwehrt, den ohnehin wegen des Eigentums zu
führenden Aktivprozess auch auf die Bekämpfung der Pfandansprache auszudehnen,
sei es schon in der Klage, sei es in Beantwortung einer eventuellen
Widerklage. Die Möglichkeit, eine Pfandansprache an Konkursvermögen durch
Kollokationsverfügung zu bestreiten und damit den Ansprecher in die
Klägerrolle zu drängen, sowie der für Kollokationsklagen vorgesehene
Gerichtsstand des Konkursortes (Art. 250 SchKG) sind zugunsten der
Konkursmasse vorgesehen. Die Vorschrift will dagegen dieses Verfahren nicht
zum Nachteil der Masse auch dann zwingend angewendet wissen, wenn sich die
Pfandansprache im Prozess über eine ja doch zuerst zu bereinigende
Eigentumsansprache miterledigen lässt. Die Einbeziehung der Eventualansprache
in einen solchen Prozess gereicht auch dem Beklagten nicht zum Nachteil;
vermeidet er doch damit, in die Klägerrolle gedrängt zu werden und am
Konkursorte klagen zu müssen. Der Hinweis auf BGE 42 III 18 steht dieser
Betrachtungsweise ebenfalls nicht entgegen. Jener Entscheid verneint die
Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden zur Beurteilung des speziellen
Erlöschungsgrundes des Art. 232 Ziff. 4 SchKG und erklärt als zuständig den
Richter gleichwie für andere das Pfandrecht betreffende Einreden. Falls nun,
wie hier, die Pfandansprache nicht im Kollokationsverfahren ausgetragen zu
werden braucht, gilt dies auch für die in Frage stehende spezielle Einrede.
Übrigens war bereits bei Auflegung des Kollokationsplanes etwa zwei Jahre
nach der Konkurseröffnung

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nichts mehr vorhanden, was Gegenstand eines Pfandrechts hätte bilden können.
Der Beklagte hatte sich der Waren längst entäussert, und es geht nicht wohl
an, das Geldsurrogat als Gegenstand eines fortbestehenden Pfandrechtes zu
betrachten. Auch die vorliegende Klage ist demgemäss als Schadenersatzklage
wegen Eigentumsentziehung aufzufassen. Der Gerichtsstand der Kollokationsklage
kam daher gar nicht in Frage. Dafür war ohne Belang, was für Einreden der
Beklagte erheben mochte: ob er darauf beharren werde, seinerzeit die Waren zu
Eigentum erworben zu haben, oder ob er aus einer blossen Pfandbestellung
(eventuell wenigstens) einen Anspruch auf den ganzen erzielten Erlös im
Betrage der pfandgesicherten Forderung geltend machen werde.
2.War der Beklagte Eigentümer der Waren geworden, so konnte ihn die nach Art.
232 Ziff. 4 SchKG ergangene Aufforderung nicht treffen. Solchenfalls kommt
weder die dort angedrohte Strafe noch das Erlöschen des materiellen Rechtes in
Frage. Nach dem dargelegten Talbestand ist denn auch nicht einzusehen, weshalb
es nicht zu einer zivilrechtlich wirksamen Eigentumsübertragung gekommen sein
sollte. Die nachmalige Gemeinschuldnerin verfügte ausdrücklich in solchem
Sinne, und die Waren standen dem Beklagten bei Danzas 11; Co. demgemäss zur
Verfügung. Der Beklagte liess nun freilich die Behauptung des seinerzeitigen
Eigentumserwerbes in der Schlussverhandlung vor erster Instanz fallen,
angeblich unter dem Eindruck des Ergebnisses der Beweisführung, vielleicht
auch, weil er befürchten mochte, sich mit diesem Standpunkt nicht so gut
gegenüber der eventuell erhobenen Anfechtungsklage verteidigen zu können.
Jedenfalls stünde der Annahme einer Eigentumsübertragung nicht entgegen, dass
man von einem blossen Sicherstellungsversprechen ausging. Die
Sicherungsübereignung ist auch nach schweizerischem Rechte zulässig, Dritten
gegenüber nur nicht in der Form eines Besitzeskonstitutes wirksam (Art. 717
ZGB, BGE 39 II 691, 41 III 446, 42 II 24 ff.). Indessen ist entsprechend

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der nunmehr vom Beklagten eingenommenen Stellung eine blosse Verpfändung
anzunehmen. Damit blieben also die ihm zur Verfügung gestellten Waren im
Eigentum der Gemeinschuldnerin, und er hatte daran ein Vorzugsrecht im Sinne
von Art. 232 Ziff. 4 SchKG. Dieser Umstand zieht jedoch nicht ohne weiteres
die in dieser Vorschrift vorgesehenen Sanktionen nach sich: weder Bestrafung
noch das Erlöschen des Vorzugsrechtes. Selbst wenn der Beklagte nie Eigentum
behauptet hätte, wäre der Standpunkt der Kläger nicht begründet. Der Charakter
der in Art. 232 Ziff. 4 ausgesprochenen Androhung ist entscheidend. Es handelt
sich keineswegs um eine Frist zur Anmeldung von Rechten, nach deren Ablauf die
Anmeldung ausgeschlossen wäre. Vielmehr lässt ja Art. 251 nachträgliche
Konkurseingaben bis zum Schlusse des Konkurses zu. Das Erlöschen des
Vorzugsrechtes nach Art. 232 Ziff. 4 ist nichts anderes als eine Verwirkung «
in ihrer primitivsten Funktion einer Strafe », nämlich einer prozessualen
Ungehorsamsstrafe, die den Bestand des materiellen Rechtes erfasst
(BLUMENSTEIN, Verwirkung und Ablauf der Befristung, S. 8 ff.). Die Norm geht
auf einen Antrag von R. Brunner in der nationalrätlichen Kommission zurück.
Der Antragsteller spielte auf den Fall einer Pfandverheimlichung an. Er fand,
wer so handelt, solle zur Strafe sein Pfandrecht verlieren (vgl. die Angaben
bei WEBER und BRÜSTLEIN, Das SchKG, 2. Auflage von Reichel, zu Art. 232 N. 6).
Man dachte also an schuldhaftes, ja arglistiges Verhalten. Auch hebt das
Gesetz hervor, dass sich die Verwirkung nur an « ungerechtfertigte
Unterlassung » knüpft (ziemlich übereinstimmend der italienische Text: « ...
omissione ... ove questa non sia giustificata », noch deutlicher hinsichtlich
des Verschuldensmomentes der französische Text: « sauf excuse suffisante »).
Was die Bestrafung wegen Verletzung von Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG
betrifft, so ist Voraussetzung dafür, jedenfalls nun nach dem eidgenössischen
Strafgesetzbuch, ein Verschulden, und zwar Vorsatz (Art. 324 Ziff. 3 in
Verbindung mit

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Art. 102 und 18, vgl. ausserdem die Art. 19 und 20). Es mag hier dahingestellt
bleiben, ob sich auch die Rechtsverwirkung nur geradezu an eine vorsätzliche
Missachtung der amtlichen Aufforderung zu knüpfen habe. Das möchte
insbesondere aus dem deutschen und dem italienischen Texte gefolgert werden,
die neben den sämtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit noch ein
qualifiziertes « Ungerechtfertigtsein » der Unterlassung vorauszusetzen
scheinen. Wie dem auch sei, wäre es unangebracht, die Verwirkung eintreten zu
lassen, wo es an einem 'erheblichen Verschulden, mindestens im Sinne der
Fahrlässigkeit, fehlt.
So verhält es sich hier zweifellos, schon deshalb, weil der Beklagte in guten
Treuen Eigentumserwerb annehmen konnte. Dazu kommt, dass er auch noch binnen
der Eingabefrist eindeutig als Eigentümer auftrat, sich also nicht bloss ein
unter die in Frage stehende Anordnung fallendes Vorzugsrecht zuschrieb (oben B
der Tatsachen). Angesichts dieser Eigentumsberühmung konnte eine Verwirkung
nach Art. 232 Ziff. 4 nicht eintreten. Es verschlägt nichts, dass der Beklagte
sich einige Jahre später auf die Behauptung einer blossen Pfandbestellung
zurückzog. Dabei ist gleichgültig, ob er sich des zuvor behaupteten
Eigentumsrechtes sicher fühlte oder bereits etwelche Zweifel daran hatte. Der
Eigentumsansprecher verneint schlechtweg die Zugehörigkeit der betreffenden
Sachen zum Konkursvermögen. Er steht daher nicht unter der Androhung der
erwähnten Vorschrift. Dafür setzt er sich einer Admassierungsklage aus. Dass
er der Konkursmasse schuldhaft im Sinne jener Vorschrift ihr gehörende
Pfandgegenstände vorenthalten habe, könnte ihm höchstens dann vorgeworfen
werden, wenn er arglistig, ohne ernstliche Grundlage, als Eigentümer statt als
Pfandgläubiger aufgetreten wäre. Das kann dem Beklagten nach dem Gesagten
nicht vorgeworfen werden.
3.Die Vorinstanz beurteilt auch die eventuell erhobene Anfechtungsklage unter
der Annahme einer Pfandbestellung. Die Kläger meinen, es habe an einem
vorausgegangenen Sicherstellungsversprechen gefehlt. Die Vorinstanz

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stellt aber ein solches Versprechen fest. Dieses war mündlich genügend. Es war
auch nicht erforderlich, die Pfänder sofort zu bestimmen (vgl. den Tatbestand
von BGE 62 III 62). Also kann die erleichterte Überschuldungsanfechtung nach
Art. 287 Ziff. 1 SchKG nicht Platz greifen.
Übrigens lag hier nicht nur ein für die Zukunft erteiltes
Sicherstellungsversprechen vor, das dann nachträglich, namentlich etwa auf
besonderes Verlangen des Gläubigers zu erfüllen gewesen wäre. Vielmehr wurde
die Schuld nur gegen präsente Pfandbestellung begründet. Dieser Fall kann auch
gegeben sein, wenn das Pfand nicht zum voraus oder Zug um Zug mit dem Gelde
gegeben wird. Es genügt, dass der Schuldner die sofortige Bestellung des
Pfandes, das er nicht gerade mit sich führt, zusichert, wie dies hier die
Gemeinschuldnerin tat und dann auch ausführte. Sie schritt ohne weiteres Zutun
des Beklagten ungesäumt zur Spezifikation der Pfandgegenstände, der
unerlässlichen, einige Zeit beanspruchenden Vorbereitung, und zur
Pfandbesitzeinräumung durch Vermittlung eines Spediteurs, was alles etwa nach
einer Woche vollzogen war. Ein solcher immerhin einheitlicher Vorgang der
Schuldbegründung und Sicherstellung fällt nicht unter Art. 287 SchKG. Und dass
die in einem solchen Falle besonders zurückhaltend zu beurteilenden
Voraussetzungen von Art. 288 SchKG hier zutreffen (vgl. etwa BGE 65 III 147),
ist nie ernstlich behauptet worden.
Der letztere Anfechtungsgrund ist auch dann nicht gegeben, wenn man entgegen
der Betrachtungsweise der Vorinstanz annimmt, die Waren seien dem Beklagten zu
Eigentum übertragen worden, jedenfalls sei dies die Willensmeinung gewesen.
(Die Gemeinschuldnerin mochte es für richtig halten, nach Scheitern des
eigentlich in Aussicht genommenen grösseren Darlehens den daran erhaltenen
blossen Vorschuss von Fr. 10,000.nicht nur sicherzustellen, sondern das
Geschäft statt dessen durch Erfüllung glattzustellen). Durch die
Eigentumsübertragung wurden dem Beklagten keine weiteren Vermögenswerte

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zugeführt, als ihm zur unverzüglichen Sicherstellung nach dem soeben
Ausgeführten zugesichert waren, und die Kläger haben denn auch anerkannt, dass
die Waren keinen höhern Wert als Fr. 10,000.hatten (oben C). Also kann die
statt der zunächst vereinbarten Sicherstellung vollzogene Tilgung nicht unter
Art. 288 fallen. Sie begründet aber auch keine erleichterte Anfechtung nach
Art. 287. Entsprechend einer bereits ergangenen, nicht veröffentlichten
Entscheidung vom 16. Oktober 1941 i.S. Trivelli gegen Lindemann, ist 'die
Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch
anderweitige übliche Zahlungsmittel nicht nur dann der erleichterten
Anfechtung nach Art. 287 Ziff. 2 entzogen, wenn sich der Schuldner schon
früher zu solcher Tilgungsweise verpflichtet hatte (BGE 26 II 202, 41 III
163), sondern auch dann, wenn die Verpflichtung auf blosse Sicherstellung
ging. Vorausgesetzt ist natürlich, dass dem betreffenden Gläubiger nicht mehr
zugewendet wurde, als worauf er Anspruch hatte, also nicht Gegenstände in
einem die Schuld übersteigenden Wert. Ist die Zuwendung, wie hier, unter
diesem Gesichtspunkte nicht zu beanstanden, so verdient der Empfänger nicht,
mit einer erleichterten Anfechtung nach Art 287 behelligt zu werden. Der
Wortlaut des Gesetzes steht solch weitherziger Auslegung nicht entgegen. Damit
wird den wirtschaftlichen Gründen, die, wie hier, eine Tilgung statt einer
vereinbarten Sicherstellung nahelegen mögen, billig Rechnung getragen (was
vielleicht nicht anginge nach dem deutschen und dem österreichischen
Anfechtungsrecht, wonach rein juristisch erleichterter Anfechtung unterstehen
« Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder
Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der
Zeit zu beanspruchen hatte », so § 30 Ziff. 2 der deutschen Konkursordnung).
Dem Beklagten kann endlich nicht entgegengehalten werden, das Darlehen sei
nicht zur Rückzahlung fällig gewesen, die Tilgung somit als vorzeitige nach
Art. 287

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Ziff. 3 anfechtbar. Die Hingabe der Fr. 10,000.ist nicht als Darlehen
anzusehen, das mangels besonderer Abmachungen nur auf Kündigung, und zwar nach
der gesetzlichen Frist von sechs Wochen, rückzahlbar gewesen wäre. Vielmehr
wurde der Betrag bloss als dringend benötigter, vorderhand einmal
sicherzustellender Vorschuss an das grosse Darlehen von Fr. 30,000., über das
man noch verhandelte, geleistet. Da es nicht zum endgültigen Abschluss eines
solchen Darlehensvertrages kam, ergab sich aus dem Vorschuss eine jederzeit
fällige Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung.
4.Ist das von der Vorinstanz angenommene Pfandrecht weder verwirkt noch
anfechtbar, so könnte der Beklagte unter Umständen dennoch wegen «
eigenmächtiger Veräusserung des Pfandes » zu Schadenersatz verpflichtet sein
(Art. 890 Abs. 2 ZGB). Das kommt aber hier nicht in Frage. Der Beklagte löste
aus den betreffenden Waren nur gerade den Betrag seiner Forderung aus der
Vorschussgewährung. Den andern Gläubigern wurde also nichts vorenthalten. Es
liegt auch nichts dafür vor, dass sich damals ein höherer Erlös hätte erzielen
lassen oder mit einer künftigen Wertvermehrung der Waren zu rechnen war, was
dazu hätte Veranlassung geben können, mit der Veräusserung zuzuwarten. Unter
diesen Umständen kann offen bleiben, ob einem Anspruch aus Art. 890 Abs. 2 ZGB
nicht bereits die nicht arglistige Geltendmachung des Eigentums entgegenstehe
(oben Erw. 2 am Ende), und ob als Gegenstand der auf Fr. 10,000.ermässigten
Klage nicht eben nur der Pfanderlös anzusehen ist, auf den die Konkursmasse
und demzufolge die Klägerschaft bei Verneinung eines Verwirkungs- und
Anfechtungsgrundes keinen Anspruch hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Thurgau vom 16. September 1944 bestätigt.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 287
	1.	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war: [1]
		1. [2]	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
		2.	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
		3.	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
	2.	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen. [3]
	3.	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
		1.	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
		2.	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 4 des Bucheffektengesetzes vom 3. Okt. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2010 (AS 2009 3577; BBl 2006 9315).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 890
	1.	Der Gläubiger haftet für den aus der Wertverminderung oder aus dem Untergang der verpfändeten Sache entstandenen Schaden, sofern er nicht nachweist, dass dieser ohne sein Verschulden eingetreten ist.
	2.	Hat der Gläubiger das Pfand eigenmächtig veräussert oder weiter verpfändet, so haftet er für allen hieraus entstandenen Schaden.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 232
	1.	Das Konkursamt macht die Eröffnung des Konkurses öffentlich bekannt, sobald feststeht, ob dieser im ordentlichen oder im summarischen Verfahren durchgeführt wird. [1]
	2.	Die Bekanntmachung enthält:
		1.	die Bezeichnung des Schuldners und seines Wohnortes sowie des Zeitpunktes der Konkurseröffnung;
		2. [2]	die Aufforderung an die Gläubiger des Schuldners und an alle, die Ansprüche auf die in seinem Besitz befindlichen Vermögensstücke haben, ihre Forderungen oder Ansprüche samt Beweismitteln (Schuldscheine, Buchauszüge usw.) innert einem Monat nach der Bekanntmachung dem Konkursamt einzugeben;
		3. [3]	die Aufforderung an die Schuldner des Konkursiten, sich innert der gleichen Frist beim Konkursamt zu melden, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 2 StGB [4]);
		4. [5]	die Aufforderung an Personen, die Sachen des Schuldners als Pfandgläubiger oder aus anderen Gründen besitzen, diese Sachen innert der gleichen Frist dem Konkursamt zur Verfügung zu stellen, sowie den Hinweis auf die Straffolge bei Unterlassung (Art. 324 Ziff. 3 StGB) und darauf, dass das Vorzugsrecht erlischt, wenn die Meldung ungerechtfertigt unterbleibt;
		5. [6]	die Einladung zu einer ersten Gläubigerversammlung, die spätestens 20 Tage nach der öffentlichen Bekanntmachung stattfinden muss und der auch Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie Gewährspflichtige beiwohnen können;
		6. [7]	den Hinweis, dass für Beteiligte, die im Ausland wohnen, das Konkursamt als Zustellungsort gilt, solange sie nicht einen anderen Zustellungsort in der Schweiz bezeichnen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [4] SR 311.0 [5] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [6] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [7] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 717
	1.	Bleibt die Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer, so ist der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist.
	2.	Das Gericht entscheidet hierüber nach seinem Ermessen.