S. 99 / Nr. 23 Obligationenrecht (d)

BGE 71 II 99

23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1945 i. S. Wärtli gegen Wärtli.

Regeste:
Simulation oder fiduziarisches Rechtsgeschäft? Kriterien für die
Unterscheidung.
Eine in die Form eines Kaufvertrages gekleidete fiduziarische
Eigentumsübertragung an Grundstücken ist nur gültig, wenn nicht nur die
Eigentumsübertragung, sondern auch der Kaufvertrag von den Parteien wirklich
gewollt ist.
Simulation ou acte futuciaire? Critères de distinction.
Le transfert fiduciaire de la propriété immobilière revêtu de la forme d'une
vente n'est valable que si les parties ont réellement voulu non seulement
convenir du transfert mais aussi conclure la vente.
Simulazione o negozio fiduciario? Criteri distintivi
Presupposto della validità del trasferimento fiduciario della proprietà di un
immobile operatosi nella forma della vendita é che le parti abbiano realmente
voluto non solo il trapasso della proprietà, ma altresì il contratto di
compra-vendita.

2. ­ Die Klage dreht sich darum, ob die Übertragung des Eigentums an den
beiden streitigen Liegenschaften wegen Simulation des Kaufvertrages vom 10.
Oktober 1931 nichtig sei, wie der Kläger behauptet, oder ob man es gemäss der
Darstellung des Beklagten mit einer gültig erfolgten fiduziarischen
Eigentumsübertragung zu tun habe.
Zur Abklärung der Rechtslage sind vorerst die Begriffe der Simulation und des
fiduziarischen Rechtsgeschäfts gegeneinander abzugrenzen.
Simulation im Sinne von Art. 18

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 18
	1.	Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
	2.	Il debitore non può opporre la eccezione di simulazione al terzo che ha acquistato il credito sulla fede di un riconoscimento scritto.

OR liegt vor, wenn

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beide Vertragsparteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen
nicht gelten, sondern nur gegenüber Dritten den Schein eines Rechtsgeschäftes
erwecken sollen. Das simulierte Geschäft ist nichtig. Die Gültigkeit des
möglicherweise dahinterstehenden dissimulierten Geschäftes, das dem wirklichen
Willen der Parteien entspricht, hängt von der Erfüllung allfälliger
Formerfordernisse ab, die das Gesetz für Geschäfte der in Frage stehenden Art
aufstellt. Ist das dissimulierte Geschäft eine Liegenschaftsschenkung, so
bedarf sie daher zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Dabei
genügt es nicht, wenn auch für ein Geschäft von der Art des simulierten diese
Form erforderlich ist und im konkreten Falle tatsächlich eingehalten wurde.
Vielmehr muss der wirkliche und übereinstimmende Wille der Parteien, also die
dissimulierte Vereinbarung, in die vom Gesetz geforderte Form gekleidet sein,
um Gültigkeit zu haben. Lassen die Parteien also einen Grundstückkauf
öffentlich beurkunden, während sie in Wirklichkeit eine Schenkung vornehmen
wollen, so sind sowohl der Grundstückkauf wie die Schenkung nichtig, jener
wegen Simulation, diese wegen Nichterfüllung der vom Gesetz vorgeschriebenen
Form (vgl. BGE 41 II 361,45 II 31, 46 II 32, 53 II 103; VON THUR-SIEGWART OR I
§ 35 III; OSER SCHÖNENBERGER N. 12 ZU Art. 18

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 18
	1.	Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
	2.	Il debitore non può opporre la eccezione di simulazione al terzo che ha acquistato il credito sulla fede di un riconoscimento scritto.

OR; ebenso für das deutsche
Recht statt vieler OERTMANN, Komm. zum BGB 3. Aufl., § 117 N. 4).
Das Wesen des fiduziarischen Rechtsgeschäfts liegt darin, dass der eine
Vertragspartner (der Fiduziant) dem andern (dem Fiduziar) eine Rechtsstellung
einräumt, die ihn Dritten gegenüber zum unbeschränkten Inhaber eines Rechtes
macht, während er dem Fiduzianten gegenüber vertraglich verpflichtet ist, das
übertragene Recht nicht oder nur teilweise auszuüben oder es unter bestimmten
Voraussetzungen wieder zurückzuübertragen (vgl. STAU DINGER, Komm. zum BGB,
10. Aufl. Band I S. 495 f.). Das fiduziarische Geschäft setzt sich somit
notwendigerweise aus zwei Verträgen zusammen, nämlich aus der

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nach aussen allein in Erscheinung tretenden vollen Rechtsübertragung und der
für das Innenverhältnis getroffenen Verfügungsbeschränkung des Fiduziars.
Dieses Nebeneinanderbestehen zweier Rechtsverhältnisse zwischen denselben
Parteien über dasselbe Recht darf nun nicht dazu verleiten, das nach aussen in
Erscheinung tretende Verhältnis kurzerhand als simuliert und das
Innenverhältnis als dissimuliert zu behandeln und daraus die Nichtigkeit des
ersteren abzuleiten. Denn im Gegensatz zum simulierten sind beim
Aussenverhältnis des fiduziarischen Geschäftes die Wirkungen von den Parteien
gewollt. Da auch nicht notwendigerweise die Absicht besteht, Dritte in
rechtswidriger Weise zu täuschen, ist kein Anlass vorhanden, solche
fiduziarische Rechtsgeschäfte von vorneherein als unzulässig zu erklären.
Entscheidend dafür, ob man es mit einer bloss simulierten und darum nichtigen
oder einer fiduziarischen und daher gültigen Rechtsübertragung zu tun habe,
ist somit der wirkliche Wille, von dem sich die Parteien beim Abschluss des
nach aussen sichtbaren Geschäftes haben leiten lassen. Dieser wirkliche Wille
muss deshalb in jedem einzelnen Falle, in dem streitig ist, ob Simulation oder
fiduziarisches Geschäft vorliege, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände
ermittelt werden (über die Abgrenzung des simulierten Geschäftes gegenüber dem
fiduziarischen siehe AEBY, L'acte fiduciaire dans le système du droit civil
suisse, ZSR NF 31 S. 157 ff.; FISCHBACH, Treuhänder und Treuhandgeschäfte, S.
141 ff.; KELLER" Das fiduziarische Rechtsgeschäft im schweizerischen
Zivilrecht, S. 17 ff.).
Handelt es sich um die Übertragung des Eigentums an Grundstücken, so ist zu
berücksichtigen, dass diese nach dem schweizerischen Recht ein kausaler
Vorgang ist und somit einen gültigen Rechtsgrund erfordert. Dasselbe gilt
übrigens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die
Eigentumsübertragung an Fahrnis (vgl. BGE 55 II 302 f.). Für das Vorliegen
einer gültigen fiduziarischen Eigentumsübertragung genügt es daher noch nicht,

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dass die Parteien die Übertragung als solche gewollt haben, sondern es ist
überdies erforderlich, dass sie den Eigentumsübergang durch den kausalen
Rechtsakt haben herbeiführen wollen, der als Grund für jenen genannt ist.
Wollen die Parteien eine Sache durch Übertragung des Eigentums dem Zugriff der
Gläubiger des bisherigen Eigentümers entziehen und schliessen sie zu diesem
Zweck einen Kaufvertrag, während ihr wirklicher Wille gar nicht auf einen
solchen gerichtet ist, so ist der Kaufvertrag daher wegen Simulation nichtig;
denn ernstlich gewollt ist hier nur die Eigentumsübertragung, nicht aber auch
der Kauf. Dieser ist lediglich vorgeschützt, und hinter ihm ist ein anderer
Vertrag versteckt, der sich vom ersten seinem Wesen nach unterscheidet. Ist
dies aber der Fall, so liegt immer Simulation vor (vgl. OERTMANN, Komm. zum
BGB, 3. Aufl., § 117 N. 4; WARNEYER, Komm. zum BGB, § 117 III; PLANCK, Komm.
zum BGB, 4. Aufl., § 117 N. 7 S. 275). Die Wirksamkeit der von den Parteien
ernstlich gewollten Eigentumsübertragung aber, die als Kausalgeschäft einen
gültigen Rechtsgrund voraussetzt, ist davon abhängig, ob das dem wirklichen
Willen der Parteien entsprechende Grundgeschäft, d.h. die Vereinbarung, die
Sache vor den Gläubigern in Sicherheit zu bringen, gültig zustande gekommen
ist. In Bezug auf Grundstücke ist für einen gültigen Eigentumsübergang die
öffentliche Beurkundung des Grundgeschäftes notwendig. Fehlt diese, so ist der
Vertrag wegen Formmangels ungültig und die Eigentumsübertragung wegen Fehlens
eines gültigen Rechtsgrundes unwirksam.
Mit diesen Grundsätzen steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in
Einklang. So hat das Bundesgericht in den Fällen BGE 19 S. 344, 20 S. 1084, 31
II 110 und 56 II 447 jeweils entscheidend darauf abgestellt, ob die Parteien
sowohl die Übertragung des Eigentums wie die Rechtsfolgen des nach aussen in
Erscheinung tretenden Kaufes gewollt hatten. Ergab sich, dass der Wille der
Parteien wirklich auf ein Kaufgeschäft gerichtet war, mit

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Festsetzung eines Kaufpreises j Bezahlung desselben, sei es auch nur auf dem
Wege der Verrechnung, Übertragung des Besitzes an der Sache usw., so bejahte
das Gericht das Vorliegen eines gültigen Kaufes und einer
Eigentumsübertragung, selbst wenn der wirtschaftliche Zweck des Geschäftes in
der Sicherung eines Gläubigers bestand, die durch eine Verpfändung ebenso gut
hätte erreicht werden können.
Aber auch die Entscheide BGE 39 II 800 ff. und 43 III 346 ff. stehen
keineswegs im Widerspruch mit den oben dargelegten Grundsätzen. In diesen
beiden Fällen entschied das Bundesgericht, dass bei fiduziarischer
Eigentumsübertragung dem Fiduzianten im Konkurs des Fiduziars kein
Aussonderungsanspruch zustehe, da nicht zwischen einem «Eigentum nach aussen,»
und einem solchen «nach innen» unterschieden werden könne; als Eigentümer sei
vielmehr derjenige anzusehen, der nach Gesetz Eigentum erworben habe. Dieser
Standpunkt ist die logische Folge der Auffassung, dass die ernstlich gewollte
und in der erforderlichen Form vorgenommene fiduziarische Übereignung gültig
sei. Ob der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss des verurkandeten
Kaufvertrags gerichtet und dieser nicht etwa bloss simuliert gewesen sei,
hatte das Bundesgericht in den beiden erwähnten Fällen dagegen nicht zu
prüfen, da nach dem damals geltenden OR von 1881 der Liegenschaftskauf dem
kantonalen Rechte unterstand. Das Bundesgericht hatte somit die Ernstlichkeit
des Kaufvertrages als gegeben hinzunehmen.
3. ­ Die Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt
zu folgenden Ergebnissen. Wie nicht bestritten ist, beabsichtigten die
Parteien, die Liegenschaften des Klägers mit Rücksicht auf seine befürchtete
Zahlungsunfähigkeit dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen, um sie, wie in
der Vereinbarung vom 28. Dezember 1931 euphemistisch gesagt wird, der Familie
und später den Söhnen zu erhalten. Zu diesem Zwecke schlossen sie den
Kaufvertrag vom 10. Oktober 1931 ab.

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Angesichts des angestrebten Zwecks ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
anzunehmen, dass die Parteien den ernstlichen Willen hatten, das Eigentum an
den streitigen Liegenschaften auf den Beklagten zu übertragen. Dies darf um so
eher angenommen werden, als ja sonst das Ziel, den Zugriff der Gläubiger des
Klägers auf die Liegenschaften zu verhüten, zum vorneherein nicht erreicht
worden wäre.
Die weitere Frage dagegen, ob die Absicht der Parteien auch wirklich auf den
Abschluss eines Kaufvertrages gerichtet gewesen sei, hat die Vorinstanz nicht
geprüft. Diese Prüfung ist daher vom Bundesgericht nachzuholen. Nach den
vorliegenden Umständen muss diese Frage aber ohne Zweifel verneint werden.
Haben doch die Parteien in der «Vereinbarung» vom 29. Dezember 1931
ausdrücklich erklärt, dass der Verkauf der Liegenschaften an die Söhne nur pro
forma erfolge, dass weder Nutzen noch Schaden auf die Käufer übergehen, dass
überhaupt alles im Alten bleiben solle, als wäre die vorsichtshalber
vorgenommene Überschreibung auf die Söhne nie erfolgt, und dass insbesondere
auch bei einem Erbgang die Teilung BO vorgenommen werden solle, als ob der pro
forma-Verkauf nie stattgefunden hätte. Und im Vertrag vom 5. November 1940
wurde seitens beider Parteien erneut bestätigt, dass Vater Wärtli «tatsächlich
Eigentümer» der Liegenschaften geblieben sei und bleiben solle. Hieraus ergibt
sich schlüssig, dass der wirkliche Wille der Parteien nie auf den Abschluss
eines Kaufvertrages gerichtet war, sondern dass ein solcher nur nach aussen,
Dritten gegenüber, vorgetäuscht werden sollte, während die Parteien unter sich
darüber einig waren, dass ein Austausch von Kaufpreis gegen Kaufsache mit
Übergang von Nutzen und Gefahr, d.h. also die begriffswesentlichen Merkmale
des Kaufes, nicht eintreten sollten. Dem entspricht denn auch, dass in all den
Jahren seit 1931 es nach der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien der
Kläger war, der tatsächlich die Befugnisse eines Eigentümers ausübte. Alle
Mietverträge wurden von ihm abgeschlossen und

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unterzeichnet; er bestimmte über die Vornahme von Umbauten, Neueinrichtungen
und Reparaturen; ja der Beklagte bezahlte sogar für die von ihm benützten
Räumlichkeiten in dem auf seinen Namen im Grundbuch eingetragenen Hause dem
Kläger einen Mietzins. Bezeichnend ist ferner, dass zwischen den Parteien die
Höhe des Kaufpreises nie ernstlich diskutiert und festgesetzt worden ist. Er
wurde vielmehr kurzerhand auf die Höhe der Grundpfandbelastung angesetzt zu
dem ausschliesslichen Zwecke, den Anschein einer völligen Tilgung des
angeblichen Kaufpreises durch die Überbindung der persönlichen Schuldpflicht
an den Pfandschulden zu erwecken. Der Umstand, dass das Grundbuchamt gemäss
der Vorschrift von Art. 846

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 846
	1.	Il credito risultante dalla cartella ipotecaria non può riferirsi al rapporto fondamentale né implicare condizioni o controprestazioni.
	2.	La cartella ipotecaria può contenere convenzioni accessorie concernenti l'interesse, l'ammortamento del debito e la disdetta nonché altre clausole accessorie relative al credito risultante dalla cartella. È ammesso il rinvio a una convenzione separata.

/834

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 834
	1.	L'assunzione del debito da parte dell'acquirente dev'essere notificata al creditore dall'ufficiale del registro.
	2.	Il termine di un anno per la dichiarazione del creditore decorre da questa notificazione.

ZGB den Grundpfandgläubigern von Amteswegen
die Übenahme der Pfandschulden durch den angeblichen Käufer mitteilte,
vermochte im Verhältnis unter den Parteien den fehlenden Verpflichtungswillen
nicht zu ersetzen. Deshalb ist für die Gültigkeit des Kaufvertrages
unerheblich, ob die Grundpfandgläubiger von den Parteien darüber aufgeklärt
wurden, dass in Wirklichkeit gar kein Kauf beabsichtigt sei, oder ob die
Gläubiger auf Grund der vom Grundbuchamt erhaltenen Anzeige das Geschäft als
ein ernsthaftes ansehen durften, worüber den Akten nichts entnommen werden
kann.
Das gesamte Verhalten der Parteien lässt somit keinen Zweifel darüber
bestehen" dass die von ihnen angestrebte Eigentumsübertragung in Wirklichkeit
nicht auf Grund eines Kaufvertrages erfolgen sollte, sondern vielmehr
lediglich gestützt auf die verschiedenen zwischen ihnen abgeschlossenen
Vereinbarungen, mag man nun diese als «Treuhandvertrag», «Fiduziarischer
Vertrag» oder sonstwie bezeichnen. Dieser dem wirklichen Willen der Parteien
entsprechende Vertrag, der sich hinter dem Kaufvertrag verbarg, unterschied
sich von diesem seinem Wesen nach, wenn er auch wie dieser auf die Übertragung
von Grundeigentum gerichtet war. Der Kaufvertrag war also simuliert und
deshalb nach Art. 18

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 18
	1.	Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
	2.	Il debitore non può opporre la eccezione di simulazione al terzo che ha acquistato il credito sulla fede di un riconoscimento scritto.

OR nichtig.

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Aber auch der hinter dem Kaufvertrag versteckte, dem wirklichen Parteiwillen
entsprechende Vertrag ist nichtig, weil er nicht öffentlich beurkundet ist und
nach der oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtes die Erfüllung der
Form für den simulierten Vertrag die für das dissimulierte Geschäft
erforderliche Form nicht zu ersetzen vermag. Ist mithin der Kaufvertrag wegen
Simulation, der sogenannte Treuhandvertrag mangels Einhaltung der gesetzlich
vorgeschriebenen Form nichtig, so entbehrt die Eigentumsübertragung des
gültigen Rechtsgrundes, dessen sie als kausaler Rechtsakt bedarf. Sie ist
daher ebenfalls nichtig.
Ist somit das Eigentum an den streitigen Liegenschaften trotz dem
vorgenommenen Grundbucheintrag beim Kläger verblieben, so ist dieser gemäss
Art. 975

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 975
	1.	Essendo stato indebitamente iscritto un diritto reale, od essendo stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, ognuno che ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia cancellata o modificata.
	2.	Rimangono riservati i diritti reali acquisiti da terzi in buona fede in conseguenza dell'iscrizione, e le azioni di risarcimento.

ZGB befugt, die Berichtigung des mit der wirklichen Rechtslage nicht
im Einklang stehenden Grundbucheintrags und die Feststellung seines Eigentums
zu verlangen.
4. ­ Es könnte sich fragen, ob dem Beklagten der sich auf Simulation
stützenden Klage gegenüber nicht die Einrede der Arglist zu Gebote stünde. Das
Bundesgericht hat nämlich schon wiederholt entschieden, wenn bei einem
Liegenschaftskauf ein niedrigerer Kaufpreis als der wirklich vereinbarte
verurkundet werde, so könne nach erfolgter Erfüllung des Geschäftes keine
Partei sich auf Simulation und daraus folgende Ungültigkeit der
Eigentumsübertragung berufen, da dies gegen Treu und Glauben verstiesse (BGE
50 II 148). Selbst wenn man jedoch an dieser Auffassung grundsätzlich
festhalten wollte, BO stünde dies einem Schutz der vorliegenden Klage nicht
entgegen. Denn hier verhält es sich nicht so, dass zwischen den Parteien
Übereinstimmung bestünde über Inhalt und Tragweite der zwischen ihnen im Jahre
1931 abgeschlossenen Vereinbarungen und lediglich die Frage der Simulation
streitig wäre. Vielmehr gehen die Auffassungen der Parteien. über die
erwähnten Punkte gerade auseinander, indem nach der Darstellung des

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Klägers eine zeitlich beschränkte Eigentumsübertragung
gewollt war, während der Beklagte behauptet, diese habe einen definitiven
Charakter haben sollen. Unter diesen Umständen kann die Berufung des Klägers
auf einen der Eigentumsübertragung anhaftenden Formmangel nicht als
missbräuchlich angesehen werden. Zudem hat der Beklagte die Einrede der
Arglist gar nicht erhoben.