BGE-71-II-256

S. 256 / Nr. 60 Familienrecht (d)

BGE 71 II 256

60. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1945 i.S.
Gindl gegen Gindl-Roth

Regeste:
Anfechtung der Ehelichkeit; Verwirkungsfrist. Unkenntnis der zum Beweise im
Sinne des Art. 254
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 254
ZGB angerufenen Zeugungsunfähigkeit als wichtiger Grund zur
Entschuldigung der Verspätung gemäss Art. 257 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 257 - 1 Ist ein Kind vor Ablauf von 300 Tagen seit der Auflösung der Ehe durch Tod geboren und hat die Mutter inzwischen eine neue Ehe geschlossen, so gilt der zweite Ehemann als Vater.281
ZGB.
Action en désaveu. Déchéance: art. 254 et 257 al. 3 CC. Le mari qui fonde son
action sur le fait qu'il est incapable de procréer peut être considéré comme
excusable de n'avoir pas agi dans les délais légaux s'il ignorait son état.

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Contestazione della paternità; perenzione: art. 254 e 257 cp. 3 CC. Il marito,
che basa la sua azione sul fatto che è incapace di procreare, può essere
scusato di non aver agito nei termini legali, s'egli ignorava il suo stato.

A. ­ Den seit 1937 verheirateten Eheleuten Gindl-Roth wurde am 2. Mai 1943 die
Tochter Irène geboren. Vom März 1944 an rief die Ehefrau wegen schlechter
Behandlung durch den Ehemann wiederholt den Eheschutzrichter an. In der 5.
Eheaudienz vom 7. Juli 1944 legte die Ehefrau ein Geständnis über ihr
ehebrecherisches Verhältnis mit einem verheirateten Manne namens Hofer ab,
dessen sie der Ehemann seit einiger Zeit verdächtigt hatte, und erklärte, das
Kind sei auch von Hofer gezeugt; ihr Ehemann sei nicht zeugungsfähig, da sein
Samen unfruchtbar sei. Mit Urteil vom 18. Juli 1944 wurde die Ehe in Anwendung
von Art. 137
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 257 - 1 Ist ein Kind vor Ablauf von 300 Tagen seit der Auflösung der Ehe durch Tod geboren und hat die Mutter inzwischen eine neue Ehe geschlossen, so gilt der zweite Ehemann als Vater.281
ZGB geschieden, das Kind der Mutter zugesprochen und der Ehemann
zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 35.­ verpflichtet mit der
Beschränkung, «solange nicht durch Urteil festgestellt ist, dass es nicht sein
Kind ist».
Nach der Eheaudienz vom 7. Juli hatte Gindl am 11. Juli 1944 durch Dr.
Brunnschweiler seine Samenflüssigkeit untersuchen lassen; der Arzt attestierte
ihm das Fehlen von beweglichen geschwänzten Spermatozoen und daherige
Zeugungsunfähigkeit. Gestützt darauf sowie auf das von der Ehefrau zugegebene
ehebrecherische Verhältnis mit Hofer focht Gindl mit Klage vom 14. Juli 1944
die Ehelichkeit des Kindes an.
Die vom Instruktionsrichter angeordnete Blutprobe nach Gruppen und Faktoren
erlaubte keinen Ausschluss der Vaterschaft des Klägers. Das vom Direktor des
Frauenspitals Basel, Prof. Koller, über die Frage der Zeugungsfähigkeit des
Klägers erstattete Gutachten stellte eine auf schwere chronische degenerative
Schädigung des samenbildenden Epithels zurückzuführende Zeugungsunfähigkeit
fest, die «mit grosser Wahrscheinlichkeit» bereits im Sommer 1942 bestanden
habe.
Das Appellationsgericht wies die Klage wegen

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Verwirkung nach Art. 257 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 257 - 1 Ist ein Kind vor Ablauf von 300 Tagen seit der Auflösung der Ehe durch Tod geboren und hat die Mutter inzwischen eine neue Ehe geschlossen, so gilt der zweite Ehemann als Vater.281
ZGB ab. Der Kläger habe schon lange bevor ihm
der Ehebruch seiner Frau zur Gewissheit wurde, triftige Gründe gehabt, seine
Zeugungsunfähigkeit mindestens für fraglich zu halten. Die Ehefrau habe in
einem früheren Stadium der Ehe wegen Ausbleibens einer Schwangerschaft trotz
ehelichem Verkehr eine Frauenärztin konsultiert und den Bescheid erhalten, ein
Konzeptionshindernis finde sich bei ihr nicht; der Ehemann solle seinen Samen
untersuchen lassen. Dies habe der Kläger damals abgelehnt. Wenn nun nach
sechsjähriger, trotz normalem Verkehr kinderlos gebliebener Ehe eine
Schwangerschaft eingetreten sei, habe dem Kläger die Frage nach seiner
Zeugungsfähigkeit sich zwingend stellen müssen, und er hätte sie im Hinblick
auf eine Anfechtung der Ehelichkeit sofort und nicht erst mehr als ein Jahr
nach der Geburt abklären sollen. Es dürfe vermutet werden, dass er die
Möglichkeit einer Schädigung seines Zeugungsvermögens im Zusammenhang mit dem
Bruch und dessen Operation früher, vielleicht schon zur Zeit seiner Weigerung,
seinen Samen untersuchen zu lassen, erwogen habe. Ferner habe er erklärt, er
habe schon im Oktober 1943 Verdacht gehabt, das Kind stamme nicht von ihm. Das
hätte ihn veranlassen sollen, sich dieser längst versäumten Untersuchung zu
unterziehen. Überdies sei der Kläger in Bezug auf den Ehebruch seiner Frau vor
deren förmlichem Geständnis in der Eheaudienz vom 7. Juli 1944 keineswegs
ahnungslos gewesen; schon in der Audienz vom 23. Mai 1944 habe er sie des
Ehebruchs mit Hofer bezichtigt und sogar behauptet, sie habe ihm dessen
Vaterschaft zugegeben. Ob er den Ehebruch damals hätte beweisen können, tue
nichts zur Sache; jedenfalls sei der Glaube an seine Erzeugerschaft schon
damals zerstört oder doch stark erschüttert gewesen. Er habe sich daher sofort
schlüssig machen müssen, ob er die Ehelichkeit des Kindes anfechten wolle, und
bejahendenfalls sich sofort den Beweis für die Unmöglichkeit seiner
Vaterschaft zu beschaffen suchen sollen. Unter diesen Umständen könne

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von einer Entschuldigung der Fristversäumnis durch wichtige Gründe keine Rede
sein. Auf die materielle Frage, ob er der Vater sein könne, sei daher nicht
einzutreten.
B. ­ Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinem Antrag auf
Unehelicherklärung des Kindes fest. Dieses und die geschiedene Frau tragen auf
Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die dreimonatige Anfechtungsfrist nach Art. 253
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 253
ZGB war bei Erhebung der
vorliegenden Klage längst abgelaufen (Geburt 2. Mai 1943, Klageerhebung 14.
Juli 1944). Die Nachfrist von 3 Monaten im Falle arglistiger Abhaltung des
Ehemannes von rechtzeitiger Anfechtung nach Art. 257 Abs. 2 fällt ausser
Betracht, da als arglistige Abhaltung einzig das Abstreiten des Ehebruches
durch die Beklagte in Frage kommt, was jedoch nach der Praxis hiezu nicht
genügt (BGE 61 II 301 E. 1).
Nach Ablauf der ordentlichen Anfechtungsfrist und bei Wegfall der Nachfrist
wegen Arglist ist die Anfechtung nach Art. 257 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 257 - 1 Ist ein Kind vor Ablauf von 300 Tagen seit der Auflösung der Ehe durch Tod geboren und hat die Mutter inzwischen eine neue Ehe geschlossen, so gilt der zweite Ehemann als Vater.281
ZGB nur noch zulässig,
wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird. Solche liegen
nach der Rechtsprechung vor, wenn der Kläger bis anhin keine zureichende
Veranlassung zu Zweifeln an der Ehelichkeit des Kindes und zur Anhebung einer
Anfechtungsklage hatte (a.a.O.). Ausgehend von dieser Umschreibung ist
zunächst zu berücksichtigen, dass blosse, wenn auch noch so begründete Zweifel
eines Ehemannes an seiner Vaterschaft keine Grundlage zur Anfechtungsklage
bilden, mit der nicht, wie es etwa im Rahmen des Art. 314 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 314 - 1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind sinngemäss anwendbar.
ZGB der Fall
ist, lediglich erheblicher Zweifel an der präsumtiven Vaterschaft begründet,
sondern deren Unmöglichkeit nachgewiesen werden muss. Es geht jedoch nicht an,
einem Klageberechtigten die Klageerhebung zuzumuten, bevor er die
erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Klage besitzt. Die blosse
Ungewissheit des Ehemannes hinsichtlich seiner

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Zeugungsfähigkeit genügt als Fundament zur Anfechtungsklage nicht; es kann von
ihm nicht verlangt werden, auf Grund seiner blossen Zweifel und Befürchtungen
die Klage einzuleiten und es darauf ankommen zu lassen, ob das gerichtlich
anzuordnende Beweisverfahren die nach Art. 254
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 254
ZGB erforderliche
Klagegrundlage zu liefern vermöge. Wohl können die Umstände so liegen, dass
der Kläger gehalten ist, sich über den Tatbestand Gewissheit zu verschaffen,
und dass das Unterlassen einer Abklärung als unentschuldbar erscheint. Dass im
vorliegenden Falle im ersten Jahre der Ehe die von der Ehefrau konsultierte
Ärztin die Ursache der Unfruchtbarkeit der Ehe beim Manne vermutet und ihm zu
einer Samenuntersuchung geraten hatte, bildete indessen noch keinen solchen
Umstand. Wenn im ersten Ehejahr trotz normalem Verkehr und dem Wunsche nach
Kindern keine Schwangerschaft eintrat, liess sich das auch ohne Annahme der
von der Ärztin angetönten Möglichkeit durch andere Ursachen oder durch Zufall
erklären. Ebensowenig rechtfertigt sich die Mutmassung der Vorinstanz, der
Kläger habe wegen einer im Jahre 1934 durchgemachten Bruchoperation «offenbar»
die Möglichkeit einer Schädigung seines Zeugungsvermögens ins Auge gefasst.
Wenn durch diesen Eingriff seine potentia generandi nicht gelitten hatte, lag
eine Befürchtung bezüglich der potentia generandi für den Laien keineswegs
nahe. Auch als das erhoffte Ereignis im Laufe der weitern Jahre nicht eintrat,
brauchte der Ehemann noch nicht unabweislich mit seiner Zeugungsunfähigkeit zu
rechnen; denn es war ihm wie jedermann bekannt, dass eine erst nach mehreren
Jahren beginnende Fruchtbarkeit der Ehe keine seltene Erscheinung ist. Nachdem
der Mann aber im Hinblick auf diese Erfahrungstatsache die Hoffnung auf
Nachkommenschaft nicht aufgegeben hatte, war dann der Eintritt der
Schwangerschaft im 6. Jahre nicht dazu angetan, ihm Zweifel an seinem
Zeugungsvermögen zu erwecken bezw. vorhandene so zu verstärken, dass er
rechtliche Konsequenzen daraus ziehen

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musste. Denn ebensogut, wie die Konzeption als auffällige und verdächtige
Wendung der Dinge aufgefasst werden konnte, mochte sie der Kläger gegenteils
als die endliche Erfüllung seiner nie aufgegebenen Hoffnung und die
Bestätigung seiner ­ wenn auch vielleicht geschwächten ­ Überzeugung von
seiner Fortpflanzungsfähigkeit empfinden. Für die Beurteilung des Ereignisses
kam es wesentlich darauf an, wie man zum voraus zur Möglichkeit seines
Eintritts eingestellt war. Zu diesem ersten psychologischen Faktor in der
Person des Ehemannes kommt nun aber ein zweiter. Der Zweifel des Ehemannes an
seiner Vaterschaft ist gleichbedeutend mit der Bejahung der Möglichkeit eines
Ehebruchs der Frau. Es ist daher erklärlich, wenn der Kläger, selbst wenn sein
später Erfolg ihn selber überrascht hätte, einen dahingehenden Gedanken gar
nicht aufkommen liess, solange er keinen anderweitigen, direkten Anhaltspunkt
für ehebrecherische Beziehungen seiner Frau hatte. Aus der Aussage des
Klägers, er habe schon im Oktober 1943 Verdacht gehabt, dass das Kind nicht
von ihm sei, lassen sich bezügliche Konsequenzen nicht ableiten, da aus dieser
Aussage nicht hervorgeht, worauf sich der Verdacht bezog, auf den blossen
Ehebruch, der an sich seine Vaterschaft nicht ausschloss, oder auch auf seine
Zeugungsunfähigkeit. Dasselbe gilt vom Vorhalt des Ehebruchs, den der Kläger
in der Eheaudienz vom 23. Mai 1944 seiner Frau machte, den sie aber in dieser
sowie in der nächsten Audienz vom 14. Juni kategorisch bestritt. Erst in der
Audienz vom 7. Juli 1944 gab dann die Frau den Ehebruch mit Hofer zu und
erklärte gleichzeitig, das Kind stamme von diesem und der Ehemann sei
zeugungsunfähig.
Ob nun die damit eingetretene Sachlage so war, dass ein weiteres Zuwarten mit
der Untersuchung der Zeugungsfähigkeit als nicht mehr entschuldbar die
Verwirkung der Anfechtungsklage nach sich gezogen hätte, kann dahingestellt
bleiben. Tatsächlich unterzog sich der Kläger vier Tage später der
Untersuchung durch Dr. Brunnschweiler.

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Erst durch diese erhielt er ­ ihre Richtigkeit vorausgesetzt ­ Kenntnis von
seiner Zeugungsunfähigkeit und damit die Grundlage zur Anfechtungsklage, die
er nach weitern drei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung der Praxis
Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschuldigungsgrundes nach Art. 257 Abs.
3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 257 - 1 Ist ein Kind vor Ablauf von 300 Tagen seit der Auflösung der Ehe durch Tod geboren und hat die Mutter inzwischen eine neue Ehe geschlossen, so gilt der zweite Ehemann als Vater.281
ZGB die Klage mit aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu
erheben ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als zulässig zu
betrachten und materiell zu prüfen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.