BGE-70-IV-129

S. 129 / Nr. 35 Strafgesetzbuch (f)

BGE 70 IV 129

35. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mai 1944 dans la cause Aygalenq
contre Ministère public du Canton de Genève.

Regeste:
1. Le pourvoi en nullité est recevable contre les prononcés de la juridiction
cantonale supérieure qui renvoient la cause aux premiers juges, et cela aussi
sur les points où le jugement de première instance a été confirmé. (Art. 268

PPF.)

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2. L'article 143 CP établit pour la soustraction de choses mobilières, y
compris le vol d'usage, un système achevé de répression qui ne laisse place à
aucune réglementation cantonale au
1. Gegen Entscheide der obern kantonalen Instanz, welche die Sache an den
erstinstanzlichen Richter zurückweisen, ist die Nichtigkeitsbeschwerde
zulässig, und zwar auch in Punkten in welchen das erstinstanzliche Urteil
bestätigt worden ist (Art. 268 BStrP).
2. Art. 143 StGB schliesst für die Entziehung beweglicher Sachen inbegriffen
den Gebrauchsdiebstahl, das System von Strafnormen ab und lässt dem kantonalen
Übertretungsstrafrecht keinen Raum.
1. Il ricorso per cassazione è ammissibile contro le sentenze della
giurisdizione cantonale superiore che rimandano la causa ai primi giudici,
anche sui punti in cui il giudizio di prima istanza è stato confermato (art.
268

PPF).
2. L'art. 143 CP stabilisce per la sottrazione di cose mobili, compreso il
furto d'uso, un sistema completo di repressione che non lascia adito alla
legislazione cantonale.

A. - Le recourant a passé la nuit du 24 au 25 décembre 1943 dans la ville de
Genève. Vers onze heures du soir, il se trouvait dans un groupe de personnes
qui faisaient du tapage. A l'arrivée d'une patrouille de police, elles se
dispersèrent. Le recourant, qui était ivre, enfourcha la bicyclette d'un tiers
et tenta de s'enfuir. Il fut rejoint et mené au poste de police.
La Cour correctionnelle de Genève a condamné le recourant à un mois d'arrêts
avec sursis pendant cinq ans, en vertu de l'art. 37, § 48 de la loi pénale
genevoise du 20 septembre 1941 punissant «ceux qui, sans avoir l'intention de
se l'approprier, auront sans droit utilisé une chose mobilière appartenant à
autrui». La Cour a estimé que les art. 137 et 143 CPS n'étaient pas
applicables, faute d'intention du prévenu de se procurer un enrichissement
illégitime et faute de dommage causé au propriétaire de la bicyclette, lequel
n'a du reste pas porté plainte. Les juges ont admis une responsabilité
restreinte du prévenu (art. 11 et 263 CPS).
B. - Le condamné s'est pourvu à la Cour de cassation du Canton de Genève en
reprochant à la Cour correctionnelle:

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1° de l'avoir condamné pour «vol d'usage» alors qu'il était prévenu de vol de
bicyclette; 2° d'avoir appliqué l'art. 37 § 48 de la loi genevoise, qui est
inconciliable avec l'art. 143 CPS; 3° d'avoir appliqué l'art. 263 CPS.
Le 29 mars 1944, la Cour a rejeté les deux premiers moyens invoqués par le
recourant, mais admis le troisième moyen et renvoyé la cause aux premiers
juges pour qu'ils statuent à nouveau.
C. - Aygalenq a interjeté un pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation
pénale du Tribunal fédéral. Il attaque l'arrêt de la Cour de cassation
cantonale «en tant seulement qu'il a déclaré que le recourant pouvait être
condamné pour vol d'usage» en vertu de l'art. 37 § 48 de la loi pénale
genevoise, à l'exclusion de l'art. 143 CPS. Selon le recourant, le législateur
cantonal n'avait point pouvoir de réprimer le vol d'usage, le législateur
fédéral n'ayant pas en cette matière laissé une lacune à combler par les
cantons. Le recourant conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué
et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour que celle-ci statue
en vertu de l'art. 143 CPS qui exige l'existence d'un dommage et le dépôt
d'une plainte.
Considérant en droit:
1.- L'arrêt attaqué est un «jugement de dernière instance» selon l'art. 268

PPF tel que la jurisprudence l'a interprété (RO 68 IV 113). Car, du moment que
le pourvoi en nullité est recevable contre les arrêts qui renvoient la cause
aux premiers juges pour qu'ils statuent à nouveau, lorsque ce renvoi a des
motifs tirés du droit fédéral, il doit être recevable non seulement sur les
points où le jugement de première instance a été infirmé, mais aussi sur ceux
où il a été confirmé et où il est devenu définitif pour les juridictions
cantonales. Dans l'une comme dans l'autre hypothèse, ce serait, en effet,
prolonger sans raison la procédure que d'obliger l'intéressé d'attendre

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les nouveaux prononcés avant de saisir le Tribunal fédéral (arrêt cité p.
114).
2.- L'art. 143 CP punit de l'emprisonnement ou de l'amende celui qui, sans
dessein d'enrichissement, soustrait une chose mobilière à l'ayant droit et lui
cause ainsi un dommage. Ce délit ne se poursuit que sur plainte.
Les premiers juges ont déclaré cet article inapplicable vu l'absence de
dommage et de plainte. Ils se sont en conséquence fondés sur l'art. 37 § 48 de
la loi pénale genevoise. Mais l'applicabilité de cette disposition dépend
d'abord du pouvoir du canton de l'édicteur en vertu de l'art. 335 ch. 1 CP,
malgré la réglementation de la matière par l'art. 143 CP.
L'arrêt RO 68 IV 40 définit la compétence laissée aux cantons pour réprimer
certains actes au titre des contraventions. Il exclut ce pouvoir lorsque la
réglementation fédérale est complète, qu'elle embrasse toute la matière et
l'épuise. Il l'admet en revanche lorsque le législateur fédéral n'a pas réglé
un domaine du droit pénal ou ne l'a réglé qu'en partie, soit qu'il n'ait
retenu et déclaré punissables que certains faits, soit qu'il ait laissé
subsister exceptionnellement et intentionnellement des lacunes dans son
système afin de permettre aux cantons de réprimer tel ou tel acte selon leurs
conceptions particulières sur sa punissabilité.
L'article 143 CP appartient aux dispositions qui ne laissent pas place à la
législation cantonale. En adoptant cet article, le législateur fédéral a
comblé lui-même une lacune souvent ressentie dans le système des infractions
contre la propriété et qui existait entre le vol, les détournements et l'abus
de confiance d'une part et les dommages à la propriété d'autre part. On ne
voit pas quelles lacunes il aurait pu volontairement créer. Dans ce
compartiment du droit pénal, les conceptions sur la punissabilité ne sont pas
très différentes, notamment quant au «vol d'usage». Il n'y avait donc aucun
motif de faire une brèche dans le système achevé des règles de répression. Au
contraire,

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il y a tout lieu d'admettre qu'en édictant l'art. 143 CP le législateur
fédéral a entendu établir pour les soustractions de choses mobilières, y
compris le «furtum usus», un ensemble de principes complets, exclusifs et
uniformes pour tout le territoire de la Confédération. Dans l'art. 143, il a
rangé la soustraction d'une chose mobilière, lorsqu'elle est commise sans
dessein d'enrichissement, au nombre des délits, en exigeant pour la répression
l'existence d'un dommage et le dépôt d'une plainte. S'il avait voulu punir au
titre des contraventions les faits non dommageables, il n'eût pas manqué
d'insérer dans le code une disposition en ce sens. Il ne l'a pas fait. Et sa
volonté de ne pas frapper ces cas de sanctions pénales se manifeste au second
alinéa de l'art. 143 où il prévoit l'amende pour «les cas de très peu de
gravité», Le silence de la loi ne saurait ainsi être qualifié de lacune
voulue, autorisant les cantons à réprimer comme contraventions des
soustractions qui ne causent aucun dommage. Au reste, lorsque le législateur
fédéral a rangé dans les éléments constitutifs d'une infraction un facteur de
gravité - par exemple l'existence d'un dommage -, il indique par là que la
punissabilité de l'acte dépend de ce facteur et qu'il veut exclure la
répression pénale lorsque cet élément manque. S'il en était autrement, il
serait loisible au législateur cantonal de créer des infractions en marge du
droit fédéral en omettant tel ou tel élément qui est constitutif du délit
selon la définition du législateur fédéral. Admettre une lacune dans l'art.
143 autoriserait au surplus les cantons à prévoir dans le cas le moins grave
une simple contravention et à la réprimer d'office alors que le droit fédéral
ne prévoit la poursuite du cas plus grave, à savoir du délit, que s'il y a
plainte. Ce résultat serait absurde; il ne peut avoir été voulu par le
législateur fédéral.
Même si l'on considère spécialement le vol d'usage et notamment celui d'un
cycle, la réglementation du législateur fédéral ne présente pas de lacune
sensible, car les

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cas où pareille soustraction ne causera aucun dommage quelconque au
propriétaire du véhicule seront très rares et alors, vraisemblablement, de si
minime importance qu'une poursuite pénale ne s'imposerait pas.
Faute de lacune à combler, l'art. 37 § 48 de la loi pénale genevoise se révèle
incompatible avec l'art. 143 CPS. Il a donc été appliqué à tort dans le cas
particulier.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule l'arrêt cantonal en tant qu'il est attaqué et renvoie
la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau en tenant
compte de l'incompatibilité de l'art. 37 § 48 de la loi pénale genevoise avec
le droit pénal fédéral.