BGE-70-II-77

S. 77 / Nr. 13 Familienrecht (d)

BGE 70 II 77

13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. März 1944 i. S. Simonius gegen Lüssy
u. Kons.

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Regeste:
Verantwortlichkeit des Vormundes (Beirates) für sorgfältige
Vermögensverwaltung:
Mit der Durchführung einer Bankoperation (Einzug fälliger Titel und Erwerbung
neuer) darf der Vormund auch eine nicht offiziell als mündelsicher anerkannte
Bank beauftragen, selbst wenn der Gegenwert vorübergehend auf deren
Kontokorrent stehen bleibt (Art. 401 ZGB, Erw. 3-5).
Bankanlagen (bezw. Bankgutschriften im Rahmen von Bankoperationen) von
Mündelgeldern sind nicht Darlehen im Sinne von Art. 421 Ziff. 4 ZGB (Erw. 6).
Responsabilité du tuteur (et du conseil légal). Gestion de biens:
Il est loisible au tuteur de confier même à une banque qui n'est pas
officiellement désignée pour les placements pupillaires le soin de faire une
opération bancaire telle que l'encaissement d'un titre échu et son remploi, et
ce lors même que le produit du titre serait versé provisoirement en compte
courant (art. 401 CC, consid. 3-5).
Un placement en banque de fonds appartenant à un pupille (notamment
l'inscription d'une somme d'argent au crédit du pupille à l'occasion d'une
opération bancaire) n'est pas un prêt fait à la banque dans le sens de l'art.
421 ch. 4 CC (consid. 6).
Responsabilità del tutore (e dell'assistente) per l'amministrazione dei beni:
Il tutore può dare ad una banca, anche se non è officialmente designata come
sicura, I'incarico di fare un'operazione bancaria quale l'incasso d'un titolo
scaduto e il suo reimpiego, anche se il ricavo del titolo è versato
provvisoriamente in conto corrente (art. 401 CC, consid. 3-5).
Un impiego bancario di denaro appartenente al tutelato, in particolare il
bonifico d'una somma di denaro a favore del tutelato in occasione
d'un'operazione bancaria, non è un mutuo concesso alla banca ai sensi
dell'art. 421, cifra 4, CC (consid. 6).

A. - Der am 16. Januar 1942 verstorbene Dr. Felix Lüssy war Beirat zur
Vermögensverwaltung des Klägers Andreas Simonius. Von dessen Vermögen wurden
Fr. 250000.- 5 % Obligationen der Aktiengesellschaft Leu & Co. in Zürich auf
den 30. Juni 1931 zur Rückzahlung fällig. Am 17. Juni 1931 übersandte Dr.
Lüssy diese Obligationen dem Bankhaus Paravicini, Christ & Co. in Basel mit
dem Auftrag, sie auf den Fälligkeitstermin einzukassieren und den Erlös per 1.
Juli zu seiner Verfügung zu halten. Die Gutschrift erfolgte auf dem für A.
Simonius bei dieser Bank seit einigen Jahren geführten

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Kontokorrent, über welchen der Beirat die Einkassierung der
Vermögenserträgnisse und deren Auszahlung an den Verbeirateten besorgen liess.
Für den Betrag hatte Dr. Lüssy mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
folgende Neuanlagen vorgesehen:
Fr. 40000.- in einem Schuldbrief auf 1. Juli 1931;
Fr. 80000.- in zwei Hypotheken auf 1. Juli 1931;
Fr. 55000.- in einer Hypothek auf 15. Juli 1931;
Fr. 45000.- in einer Hypothek auf 20. August 1931;
Fr. 25000.- in 4 % Obligationen des Kantons Genf
Fr. 5000.- in 4 % Obligationen des Kantons Neuenburg 1931;
Fr. 250000.-
Bevor alle Transaktionen hatten durchgeführt werden können, schloss das
Bankhaus Paravicini, Christ & Co. am 14. Juli 1931 die Schalter. Durch die
Zahlungseinstellung wurden die Beträge für die Hypotheken per 15. Juli und 20.
August sowie für die Neuenburger Obligationen, zusammen Fr. 105000.-,
ausserdem ein weiterer, aus Zinseingängen stammender Betrag von Fr. 5971.-
betroffen. An die ganze im Nachlassverfahren Paravicini, Christ & Co.
kollozierte Forderung von Fr. 110971.05 erhielt der Kläger in drei
Abschlagszahlungen zusammen Fr. 23303.85. Eine Restdividende stand bei
Einleitung dieses Prozesses noch aus.
Die Vormundschaftsbehörde lehnte es ab, den Beirat für den verlorenen Betrag
zu entlasten. Der Beirat schlug vor, die Verantwortlichkeitsfrage
zurückzustellen, bis der Verlust endgültig feststehe, und verzichtete auf die
Erhebung einer Verjährungseinrede.
B. - Mit Klage vom 12. Oktober 1942 belangte Dr. Rolf Frei, Nachfolger des
inzwischen verstorbenen Dr. Lüssy als Beirat, mit Ermächtigung der
Vormundschaftsbehörde die Erben Lüssy auf Schadenersatz für den eingetretenen
Kapitalverlust von Fr. 87667,20 zuzüglich Zins zu 4 %

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auf den nach Massgabe der Abschlagszahlungen jeweilen ausstehenden Beträgen.
Zur Begründung führte er aus, sein Vorgänger Dr. Lüssy habe den dem Kläger
erwachsenen Verlust schuldhaft verursacht. Er habe pflichtwidrig nicht dafür
Sorge getragen, dass die am 1. Juli 1931 fällig werdenden Obligationen
rechtzeitig wieder angelegt werden konnten. Seine Pflicht wäre es gewesen, die
Obligationen vor ihrer Fälligkeit zu diskontieren und den Diskonterlös
unverzüglich wieder anzulegen. Dadurch wäre dieses Kapital nicht nur nicht von
der Zahlungseinstellung der Bank Paravicini, Christ & Co. betroffen worden, es
hätte sich vielmehr noch ein Diskontgewinn von Pr. 1875.- zu Gunsten des
Klägers ergeben. Sodann habe der Beirat gegen die Bestimmungen von Art. 401
ZGB sowie § 100 des EG zum ZGB und gegen die von der Vormundschaftsbehörde
ausgegebene Instruktion für Vormünder verstossen. Bares Geld habe er nur bei
einer von der Vormundschaftsbehörde oder durch kantonale Verordnung
bezeichneten Kasse anlegen dürfen. Als solche Kassen hätten nach § 11 Abs. 2
der Instruktion für Vormünder die Sparkassen derjenigen Unternehmen, für deren
Verbindlichkeiten der Kanton Basel-Stadt haftet, und die übrigen vom
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt bewilligten Sparkassen zu gelten. Das
Bankhaus Paravicini, Christ & Co. gehöre nicht zu diesen Kassen, und deshalb
sei jede Anlage, auch eine Anlage vorübergehender Natur, bei dieser Bank
unzulässig gewesen. Weder die Zustimmung des Mündels noch der Verwandten
desselben oder der Vormundschaftsbehörde könne den Beirat von seiner Haftung
befreien. Eine Zustimmung liege übrigens von keiner Seite vor.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage.
C. - Zivilgericht und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wiesen die
Klage ab.
D. - Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinen Klagebegehren
fest. Die Beklagten tragen auf Abweisung der Berufung an.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorschriften des ZGB über die Sorgfaltspflichten und die Haftbarkeit
des Vormundes gelten nach feststehender Rechtsprechung auch für die
Amtsführung des Beistandes und des Beirates (BGE 59 II 105, 68 II 356, 360).
Es wird daher in den folgenden allgemeinen, alle drei Formen des
vormundschaftlichen Amtes betreffenden Ausführungen generell vom Vormund in
diesem weitern Sinne gesprochen, in welchem der Ausdruck auch im Gesetze
gebraucht wird.
2.- Der Vormund haftet für sorgfältige Amtsführung (Art. 426 ZGB), wozu
insbesondere eine sorgfältige Vermögensverwaltung gehört (Art. 413 Abs. 1),
und ist für die Folgen jedes Verschuldens, auch leichter Fahrlässigkeit,
verantwortlich (426). Dass im vorliegenden Falle dem Kläger aus der
Geschäftsführung des Beirates Schaden erwachsen ist, wird nicht bestritten. Er
entstand aus der vorübergehenden Anvertrauung des aus der Rückzahlung der
Leu-Obligationen stammenden Betrages an das Bankhaus Paravicini, Christ & Co.
Fraglich ist einzig, ob der Beirat den Schaden durch fahrlässiges Handeln
verursacht hat.
a) Der Kläger erblickt ein Verschulden des Beirates schon darin, dass er die
auf 30. Juni 1931 zur Rückzahlung fällig werdenden Obligationen nicht vor
diesem Termin diskontierte, um schon vorher über den Betrag verfügen zu
können. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Selbst wenn es, wie der Kläger
behauptet, möglich gewesen wäre, mittelst Diskontierung der Leu-Obligationen
mit 2 % bei der Nationalbank am 1. April 1931 einen Zwischengewinn zu
erzielen, wäre der Beirat nicht verpflichtet gewesen, eine solche über den
Rahmen der normalen Verwaltung des Vermögens hinausgehende, immer mit einem
spekulativen Moment verbundene Operation vorzunehmen. Er durfte die Fälligkeit
der guten und hochverzinslichen Obligationen abwarten.

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b) Aber auch um die Neuanlage nach termingemässer Rückzahlung hat Dr. Lüssy
rechtzeitig und mit aller Sorgfalt sich bekümmert. Er hat sich nicht damit
zufrieden gegeben, den ganzen Betrag zum Ankauf von Anleihensobligationen des
Bundes oder von Kantonen zu verwenden, was für ihn das einfachste gewesen
wäre; sondern er hat sich von langer Hand und mit Erfolg bemüht, sich für den
grössten Teil des Betrages gute Hypothekartitel zu sichern. Für Fr. 145000.-
war die Neuanlage innert 2 Wochen nach Rückzahlung der Leu-Obligationen
vollzogen. Für einen weitern Betrag von Fr. 55000.- hätte sie am 15. Tage und
nur für den Rest von Fr. 45000.- erst am 51. Tage nach der Rückzahlung der
Gelder durchgeführt werden sollen. Wenn der Beirat 3 Hypothekaranlagen für
zusammen Fr. 120000.- auf den der Rückzahlung folgenden Tag (1. Juli) bereit
hatte, so liegt auf der Hand, dass die grössern Intervalle für einige andere
Posten eben mit seiner richtigen, dem Abs. 4 des § 11 der Instruktion für
Vormünder entsprechenden Absicht der Risikoverteilung zusammenhingen.
3.- Ernstlich stellt sich nur die Frage, ob der Hauptvorwurf des Klägers
begründet ist: der Beirat habe den Gegenwert der Leu-Obligationen
vorübergehend bei einem Bankhaus angelegt, dem er ohne eigene
Verantwortlichkeit für allfälligen Verlust das Geld nicht habe anvertrauen
dürfen, auch nicht vorübergehend, weil es nicht zu den durch die kantonale
Vorschrift zur Anlage von Mündelgeldern bezeichneten Kassen gehört.
Art. 401 ZGB enthält bezüglich der Verwaltung von Bargeld für den Vormund zwei
Vorschriften: Einmal darf er Mündelgelder nicht ertraglos liegen lassen,
jedenfalls nicht länger als einen Monat, sondern muss sie zinstragend anlegen.
Für diese Anlage sodann werden ihm zwei Möglichkeiten alternativ
vorgeschrieben: die Anlage hat entweder in Titeln, die von der
Vormundschaftsbehörde nach Prüfung ihrer Sicherheit genehmigt wurden, oder in
einer durch kantonale Vorschrift hiefür bezeichneten Kasse zu

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geschehen. Es handelte sich für den Beirat darum, die bisherige Kapitalanlage
in eine neue, ebenfalls in Werttiteln bestehende überzuführen. Als solche
hatte er mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde die genannten
Grundpfandtitel und Kantonalobligationen vorgesehen. Erst diese sollten die
neue Anlage bilden. Es war nicht flüssiges Geld anzulegen, sondern eine
finanzielle Operation bezw. Transaktion durchzuführen, die der Beirat nicht
wohl selbst besorgen konnte, die Einkassierung des zurückbezahlten Betrages
der Leu-Obligationen und dessen Überführung in 7 Teilbeträgen an die Schuldner
bezw. Verkäufer der neu zu erwerbenden Titel gegen Aushändigung derselben. Der
Umstand, dass in Abwicklung dieser Transaktion von der alten zur neuen Anlage
der Vermögenskomplex ein - nach Teilbeträgen verschieden lange dauerndes -
Durchgangsstadium zu durchlaufen hatte, in welchem der Vermögenswert in einer
Kontokorrentforderung des Klägers gegen die Bank Paravicini, Christ & Co.
bestand, ändert am Charakter des ganzen Vorganges als einer finanziellen
Operation nichts und rechtfertigt insbesondere nicht, diese transitorische
Umwandlung des Vermögenswertes in ein Schuldverhältnis zwischen dem Mündel und
der Bank als eine Anlage für sich im Sinne des Art. 401 ZGB zu betrachten.
Dieser Begriff ist nicht ein juristischer etwa im Sinne jeder Überführung des
Kapitalwertes in eine Forderung. Vielmehr ist die Anlage im wirtschaftlichen
Sinne als eine nutzbringende Verwendung von Vermögenswerten (Placement,
Investition) zu verstehen. Die Betrauung einer Bank mit dem Einzug des
Gegenwertes fälliger Titel und der Erwerbung bestimmter neuer Titel stellt
kein Placement dar, auch wenn das Geld vorübergehend bei der Bank als deren
Eigentum mit einer entsprechenden Schuldpflicht derselben steht; denn es ist
nicht dazu bestimmt, länger da zu bleiben. Das Schuldverhältnis ist nicht
Selbstzweck, sondern nur Mittel zum Zwecke, eine Zwischenetappe auf dem Wege
von der frühern zur neuen Anlage. Dass der Vormund einer nicht

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offiziell als mündelsicher anerkannten Bank auch einen solchen Auftrag zur
Durchführung der Transaktion nicht hätte geben dürfen, kann dem Gesetze nicht
entnommen werden; man tut ihm in keiner Weise Gewalt an, wenn man in einem
solchen Spezialfalle des Auftrages zur Durchführung von Bankoperationen, die
sich in verhältnismässig ganz kurzer Zeit abwickeln sollen, die Voraussetzung
der Geldanlage im Sinne des Art. 401 ZGB verneint. In Ansehung eben dieses
Charakters des Geschäfts als einer blossen Bankoperation kann dahingestellt
bleiben, ob unter einer Anlage im Sinne von Art. 401 nur die auf die Dauer
berechnete Festlegung des Vermögens zu verstehen ist.
4.- War demnach Dr. Lüssy in der Wahl der Bank für die Besorgung des
Geschäftes nicht an den Kreis der Mündelgeldkassen gebunden, so machte er sich
mit der Betrauung des Hauses Paravicini, Christ & Co. nur dann verantwortlich,
wenn er irgendwelche Gründe zu Verdacht speziell diesem gegenüber hatte. Die
Vorinstanz stellt jedoch fest, dass der Kläger seine Einwände gegen die Wahl
gerade dieses Bankhauses unter andern nicht als Mündelgeldkassen bezeichneten
Banken erst in seiner nachträglichen Vernehmlassung, also verspätet
vorgebracht habe, und trat auf diese Behauptung nicht ein. Es handelt sich
dabei um eine Anwendung des kantonalen Prozessrechts, die der Überprüfung des
Bundesgerichts entzogen ist, weshalb dieser Vorwurf ausser Betracht fällt.
5.- Der Kläger macht weiter geltend, der Beirat habe jedenfalls insoweit den
Grundsätzen einer sorgfältigen Vermögensverwaltung zuwider gehandelt, als er
den ganzen Vermögenskomplex einer einzigen Bank anvertraut habe, statt eine
angemessene Risikoverteilung vorzunehmen. Das träfe zu, wenn es sich um eine
Anlage im Sinne des Art. 401 handeln würde; nur auf eine solche bezieht sich
nach dem angefochtenen Entscheid auch die dahingehende Vorschrift Art. 100 des
kantonalen EG/ZGB und

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§ 11 Abs. 4 der Instruktion für Vormünder. Mit Bezug auf die neue Anlage hat
der Beirat diese Regel in einwandfreier Weise befolgt. Die blosse
Bankoperation des Einzugs zwecks partienweiser Wiederanlage dagegen durfte er
für den ganzen Betrag durch eine einzige Bank besorgen lassen, auch wenn
einzelne Posten kurze Zeit auf deren Kontokorrent stehen bleiben mussten.
6.- Zu Unrecht wirft endlich der Kläger dem Beirat eine Verletzung des Art.
421 Ziff. 4 ZGB vor, weil in der Gutschrift der Mündelgelder im Kontokorrent
der Bank ein Darlehen an diese liege, das nur mit Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde hätte gewährt werden dürfen. Art. 401 stellt
hinsichtlich der Bankanlagen eine Spezialvorschrift dar. Diese sind nicht
Darlehen im Sinne von Art. 421 Ziff. 4, sondern unterliegen den besondern
Kautelen des Art. 401, nämlich eben der Beschränkung auf Mündelgeldkassen
bezw. der vormundschaftsbehördlichen Genehmigung der Werttitel. Der Umstand,
dass diese Bestimmungen in casu nicht anwendbar sind, weil es sich nicht um
eine Bankanlage, sondern lediglich um eine Banktransaktion zum Zweck einer
Anlage handelt, kann nicht die Anwendbarkeit des Art. 421 Ziff. 4 zur Folge
haben. Ebensowenig folgt diese etwa daraus, dass die im Rahmen einer
Bankoperation zwecks Anlage von Mündelgeldern erfolgte Inanspruchnahme eines
Kontokorrentkredites durch den Vormund als Darlehensaufnahme der Zustimmung
der Vormundschaftsbehörde nach Art. 421 Ziff. 4 ZGB untersteht (BGE 52 II
321).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 21. Januar 1944 bestätigt.