BGE-69-IV-69 - 1943-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als...

S. 69 / Nr. 15 Strafgesetzbuch (d)

BGE 69 IV 69

15. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1943 i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Aargau gegen Scherer.

Regeste:
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Ist die Tat nach neuem Recht unter einem anderen
Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das neue Recht trotzdem
zurück, wenn es für den Täter milder ist (Erw. 1).
2. Art. 144 Abs. 1 StGB, Hehlerei (Erw. 4).
3. Der Strafantrag ist Prozessvoraussetzung (Erw. 5).
4. Rückzug des Strafantrags gegen den Vortäter hindert die Bestrafung des
Hehlers nicht (Erw. 6).
1. Art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'infraction est punissable d'après le nouveau
droit sous un autre aspect que d'après l'ancien le nouveau droit a cependant
effet rétroactif s'il est plus favorable à l'inculpé (consid. 1).
2. Art. 144 al. 1 CP, recel (consid. 4).
3. La plainte pénale est une condition d'exercice de l'action publique
(consid. 5).
4. Le retrait de la plainte contre l'auteur de l'infraction principale
n'empêche pas la condamnation du receleur (consid. 6).
1. Art. 2, cp. 2, CP. Se il reato è punibile secondo il nuovo diritto sotto un
altro aspetto che secondo il vecchio diritto, il nuovo

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2. diritto ha tuttavia effetto retroattivo, se è più favorevole all'imputato
(consid. 1).
3. Art. 144 cp. 1 CP, ricettazione (consid. 4).
4. La querela penale è presupposto processuale (consid. 5).
5. Il ritiro della querela penale contro l'autore del reato principale non
impedisce la condanna del ricettatore (consid. 6).

A. - Im September und Oktober 1941 stahl Arnold Egloff seiner Tante in
Nieder-Rohrdorf, mit welcher er im gemeinsamen Haushalt lebte, unter drei
Malen insgesamt Fr. 900.-. Dieses Geld verbrauchte er im Herbst 1941, indem er
mit Josef Scherer Wirtschaften besuchte und mit ihm eine Vergnügungsreise
unternahm, wobei er jeweilen für die gemeinsamen Kosten aufkam. Scherer
wusste, dass Egloff das so ausgegebene Geld gestohlen hatte.
B. - Egloff wurde für die erwähnten Diebstähle nicht bestraft, da seine Tante
den Strafantrag zurückzog und das Bezirksgericht Baden annahm, er sei im Sinne
des Art. 137 Ziff. 3 StGB ihr Familiengenosse gewesen. Dagegen erklärte das
gleiche Gericht Scherer am 14. Juli 1942 der Hehlerei schuldig.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 29. Januar 1943 die Beschwerde des
Verurteilten gut und sprach ihn von der Anschuldigung der Hehlerei frei. Es
nahm an, der Strafantrag sei gemäss Art. 28 StGB nicht Prozessvoraussetzung,
sondern Strafbarkeitsbedingung. Egloff habe daher für seine Handlungen nach
dem Rückzug des Strafantrages nicht bloss nicht mehr verfolgt werden dürfen,
sondern sie seien überhaupt nicht strafbar. Das komme auch Scherer zugute,
weil Hehlerei gemäss Art. 144 StGB eine strafbare Vortat voraussetze.
C. - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, das Urteil des Obergerichtes sei
aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Scherer
gemäss Art. 144 StGB bestrafe. Zur Begründung wird ausgeführt, der Strafantrag
sei bloss Prozessvoraussetzung; sein Rückzug habe der Tat des Egloff die

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Strafbarkeit nicht genommen und komme gemäss Art. 26 StGB nur dem Dieb, nicht
auch dem Hehler zugute.
D. - Der Beschwerdegegner macht geltend, er habe Egloff das Diebsgut nicht
absetzen helfen; wenigstens habe er nicht gewusst, dass Egloff das Geld
gestohlen habe. Er dürfe ferner schon deswegen nicht der Hehlerei im Sinne des
Art. 144 StGB schuldig erklärt werden, weil das aargauische Recht, unter
dessen Herrschaft er gehandelt habe, die Hehlerei überhaupt nicht gekannt
habe, sondern bloss die Begünstigung. Die Bestrafung wegen Hehlerei würde dem
Grundsatz «nulla poena sine lege» widersprechen. Zudem sei die Begünstigung,
weil akzessorischer Natur, das leichtere Vergehen. Dem Rückzug des
Strafantrages gegen Egloff schreibt der Beschwerdegegner die gleiche Wirkung
zu wie das Obergericht.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdegegner darf nicht schon deswegen nicht nach neuem Recht
bestraft werden, weil das alte Recht den Begriff der Hehlerei nicht kennt. Die
Tat ist nach beiden Rechtsordnungen zu würdigen. Ist das neue Recht für den
Täter milder, so wirkt es zurück, auch wenn die Tat nach altem Recht eine
andere Qualifikation verdient hätte (BGE 68 IV 129).
2.- Der Kassationshof urteilt nur nach neuem Recht. Ergibt sich daraus nicht,
dass der Beschwerdegegner zu Recht freigesprochen worden ist, so wird die
Vorinstanz die Tat auch noch nach altem Recht würdigen und die Ergebnisse
miteinander vergleichen müssen. Ist das Ergebnis nach altem Recht nicht
strenger als nach neuem, so wird altes Recht anzuwenden sein (Art. 2 StGB).
3.- Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Egloff das
gemeinsam verbrauchte Geld gestohlen habe. Diese tatsächliche Feststellung ist
für den Kassationshof verbindlich.
4.- Hehlerei ist nur an der durch strafbare Handlung erlangten Sache selbst
möglich, nicht auch an der durch

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Veräusserung dieser Sache erzielten Gegenleistung (BGE 68 IV 136). Der
Beschwerdegegner hat indessen nicht Sachen angenommen, welche Egloff mit
gestohlenem Gelde erworben hatte. Vielmehr begab er sich mit ihm und auf
seine, des Egloff, Kosten in Wirtschaften und auf die Reise und half dadurch
das Diebsgut absetzen. Es kommt nicht darauf an, ob dabei das verausgabte Geld
durch die Hände des Beschwerdegegners floss. Es genügt, dass er sich als
Mitzecher und Reisebegleiter von Egloff aushalten liess und so bewusst dazu
beitrug, dass dieser das gestohlene Geld rascher los wurde. Der
Beschwerdegegner machte sich dadurch zum Hehler (Art. 144 Abs. 1 StGB).
5.- Art. 28 Abs. 1 StGB bestimmt: «Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so
kann jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters
beantragen.» Aus den Worten «nur auf Antrag strafbar» leitet die Vorinstanz
ab, das Gesetz betrachte den Antrag als Strafbarkeitsbedingung, nicht als
Prozessvoraussetzung. Dies wäre richtig, wenn Art. 28 Abs. 1 StGB den Zweck
hätte, diese Frage zu entscheiden. Das ist nicht der Fall, denn die erwähnte
Bestimmung will bloss die Legitimation zur Stellung des Strafantrages regeln.
Zur Entscheidung der Frage, ob der Strafantrag Strafbarkeitsbedingung oder
Prozessvoraussetzung sei, sind die besonderen Bestimmungen des
Strafgesetzbuches herbeizuziehen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen.
Die einen erwähnen den Strafantrag im Zusammenhang mit der Strafdrohung durch
die Wendung: «...wird, auf Antrag, mit ... bestraft» (z.B. Art. 123). Hier
kann man aus dem Wort «bestrafen» nichts ableiten, denn es wird wegen der
Strafdrohung, nicht wegen des Hinweises auf das Erfordernis des Strafantrages
verwendet. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Fassung nicht die Wahl zwischen
den Worten «bestrafen» und «verfolgen». Anders in der zweiten Gruppe von
Bestimmungen (Art. 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3, 159 Abs. 3, 165 Ziff.
2, 254 Abs. 2). Sie nennen alle den Antrag als Voraussetzung der Verfolgung,
nicht der

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Strafbarkeit. Dies wenigstens im deutschen und im französischen Text, während
der italienische bloss in Art. 165 Ziff. 2 das Wort «perseguito» (verfolgt)
verwendet. Eine analoge Regelung findet sich in Art. 302 StGB, welcher von den
Ermächtigungsdelikten handelt und die Ermächtigung (des Bundesrates) in allen
drei Texten als Voraussetzung der Strafverfolgung erklärt. Des weitern spricht
das Gesetz überall dort von «verfolgen», nicht von «bestrafen», wo es durch
die Wendung «von Amtes wegen» hervorhebt, dass ein Antrag nicht erforderlich
ist (Art. 123, 125 Abs. 2, 145 Abs. 2, 183 Abs. 3).
Auch bei Betrachtung des Werdeganges lässt sich dem Gesetz der Wille, den
Strafantrag zur Strafbarkeitsbedingung zu machen, nicht entnehmen. Die
Expertenkommissionen legten zwar dem Strafantrag diese Bedeutung bei
(Verhandlungen der ersten Expertenkommission 1 20 f.; Protokoll der zweiten
Expertenkommission 1 174). Die damaligen Vorentwürfe - und zwar nicht nur in
der allgemeinen, sondern auch in den besondern Bestimmungen - lauteten denn
auch dahin, dass beim Vorliegen eines Strafantrags bestraft (nicht verfolgt)
werde. In der Fassung vom August 1915 wurde dann im besonderen Teil der
Strafantrag durch jene Bestimmungen, welche ihn nicht im Zusammenhang mit der
Strafdrohung erwähnen, als Voraussetzung der Strafverfolgung hingestellt,
während er in der allgemeinen Bestimmung (Art. 29) immer noch als
Voraussetzung der Strafbarkeit galt. Im Vorentwurf 1916 (Art. 29) und im
Entwurf des Bundesrates von 1918 (Art. 27) verwendete dann auch die allgemeine
Bestimmung das Wort «verfolgen». In den parlamentarischen Beratungen nahm man
zu der Frage nicht Stellung; der Wortlaut des Entwurfes wurde gutgeheissen.
Erst die Redaktionskommission ersetzte in der allgemeinen Bestimmung (Art. 27
= Art. 28 des Gesetzes) die Wendung «auf Antrag zu verfolgen» durch die Worte
«auf Antrag strafbar». Den Sinn zu ändern, war nicht ihre Aufgabe. In den
besonderen Bestimmungen liess sie das Wort

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«verfolgen» stehen. Anlässlich der Schlussabstimmung äusserten sich die
eidgenössischen Räte zu der erwähnten Änderung nicht.
Das Gesetz sieht somit im Strafantrag eher eine Prozessvoraussetzung. Das
einzige Argument, welches in der Beratung der ersten Expertenkommission für
die gegenteilige Auffassung angeführt wurde, wird von der Lehre heute nicht
mehr anerkannt. Damals sagte man, es sei nicht wünschenswert, dass die Polizei
vorsorgliche Massnahmen treffe, solange ein Antrag nicht gestellt sei, und dem
beuge man nur vor, wenn man den Antrag zur Strafbarkeitsbedingung mache. Heute
gelten solche Massnahmen als zulässig und unter Umständen wünschenswert, auch
wenn ein Strafantrag noch fehlt.
Wäre der Antrag Strafbarkeitsbedingung, so könnte die Verjährungsfrist nicht
zu laufen beginnen, bevor er gestellt ist. Diese Folge wäre stossend. Auch ist
es natürlicher, beim Fehlen des Strafantrags die Verfolgung einzustellen,
nicht den Täter freizusprechen; denn der Richter hat sich über die Schuld
dessen, der bloss mangels Strafantrags nicht bestraft wird, nicht
auszusprechen.
6.- Ist der Strafantrag daher bloss als Prozessvoraussetzung zu betrachten, so
hindert sein Rückzug nur die Verfolgung des Vortäters, nicht auch die
Bestrafung des Hehlers, denn dieser ist nicht Teilnehmer an der Vortat. Auch
setzt die Bestrafung des Hehlers nicht voraus, dass der Vortäter bestraft
werde. Im vorliegenden Fall hat sich der Vortäter strafbar gemacht und kann
bloss nicht verfolgt werden. Das genügt, den Hehler zu betrafen. Ob Hehlerei
auch dann vorläge, wenn die Vortat eine bloss objektiv strafbare Handlung und
der Vortäter aus subjektiven Gründen nicht strafbar wäre, braucht nicht
entschieden zu werden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Aargau vom 29.

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Januar 1943 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 2 - 1 È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
¹	È giudicato secondo il presente Codice chiunque commette un crimine o un delitto dopo che il Codice è entrato in vigore.
²	Il presente Codice si applica anche in caso di crimini o delitti commessi prima della sua entrata in vigore ma giudicati dopo, se più favorevole all'autore.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 144 - 1 Chiunque deteriora, distrugge o rende inservibile una cosa altrui, o su cui grava un diritto d'uso o d'usufrutto a favore di altri, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque deteriora, distrugge o rende inservibile una cosa altrui, o su cui grava un diritto d'uso o d'usufrutto a favore di altri, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Se il colpevole ha perpetrato il danneggiamento in occasione di un pubblico assembramento, si procede d'ufficio.
³	Il giudice pronuncia una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria se il colpevole ha causato un danno considerevole. Il perseguimento ha luogo d'ufficio.204

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 137 - 1. Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
¹	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
²	Se il colpevole ha trovato la cosa o ne è entrato in possesso in modo indipendente dalla sua volontà,

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 28 - 1 Se un reato è commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione, solo l'autore dell'opera è punito, fatte salve le disposizioni che seguono.
¹	Se un reato è commesso mediante pubblicazione in un mezzo di comunicazione sociale e consumato per effetto della pubblicazione, solo l'autore dell'opera è punito, fatte salve le disposizioni che seguono.
²	Qualora l'autore dell'opera non possa essere individuato o non possa essere tradotto davanti a un tribunale svizzero, è punito il redattore responsabile giusta l'articolo 322bis. In sua mancanza, è punita giusta il medesimo articolo la persona responsabile della pubblicazione.
³	Qualora la pubblicazione sia avvenuta all'insaputa o contro la volontà dell'autore dell'opera, è punito come autore del reato il redattore o, in sua mancanza, la persona responsabile della pubblicazione.
⁴	Non soggiace a pena il resoconto veritiero di deliberazioni pubbliche e di comunicazioni ufficiali di un'autorità.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 144 - 1 Chiunque deteriora, distrugge o rende inservibile una cosa altrui, o su cui grava un diritto d'uso o d'usufrutto a favore di altri, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
¹	Chiunque deteriora, distrugge o rende inservibile una cosa altrui, o su cui grava un diritto d'uso o d'usufrutto a favore di altri, è punito, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
²	Se il colpevole ha perpetrato il danneggiamento in occasione di un pubblico assembramento, si procede d'ufficio.
³	Il giudice pronuncia una pena detentiva sino a cinque anni o una pena pecuniaria se il colpevole ha causato un danno considerevole. Il perseguimento ha luogo d'ufficio.204

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 165 - 1. Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
¹	Il debitore che, in un modo non previsto nell'articolo 164, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di un'insufficiente dotazione di capitale, spese sproporzionate, speculazioni avventate, crediti concessi o utilizzati con leggerezza, svendita di valori patrimoniali, grave negligenza nell'esercizio della sua professione o nell'amministrazione dei suoi beni,
²	Il debitore escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un creditore che ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 302 - 1 I crimini e i delitti previsti nel presente titolo non sono perseguiti che su risoluzione del Consiglio federale.
¹	I crimini e i delitti previsti nel presente titolo non sono perseguiti che su risoluzione del Consiglio federale.
²	Il Consiglio federale non ordina il procedimento che a richiesta del Governo dello Stato estero nei casi previsti nell'articolo 296 e a richiesta di un organo dell'istituzione internazionale nei casi previsti nell'articolo 297. In tempi di servizio attivo, esso può ordinare il procedimento anche senza siffatta domanda.
³	Nei casi previsti negli articoli 296 e 297 l'azione penale si prescrive in due anni.415