BGE-69-IV-134

S. 134 / Nr. 30 Verfahren (d)

BGE 69 IV 134

30. Urteil des Kassationshofes vom 16. Juli 1943 i.S. Bay gegen
Militärdepartement des Kantons Schwyz.

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Regeste:
1. Art. 397

StGB.
a) Diese Bestimmung kann auch dann angerufen werden, wenn die Strafe nicht
mehr vollstreckbar ist.
b) Sie stellt einen bundesrechtlichen Revisionsgrund auf.
c) Sie gilt auch für die Revision von Urteilen, welche vor dem Inkrafttreten
des StGB ausgefällt worden sind.
d) Sie verlangt nicht, dass der Gesuchssteller die vorgebrachte (für den
Richter neue) Tatsache zur Zeit des früheren Verfahrens noch nicht gekannt
habe.
e) Sie ermöglicht nicht, das Urteil in iure zu revidieren.
f) Tatsachen sind im Sinne des Art. 397

StGB dann erheblich, wenn sie ein
bedeutend milderes Urteil herbeiführen können, sei es auch bloss infolge eines
allgemeinen Strafminderungsgrundes.
2. Art. 1 Abs. 1 BG vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des BG vom 28.
Juni 1878 über den Militärpflichtersatz.
Wer bei Verwendung seiner beschränkten Mittel nicht dem Militärpflichtersatz
vor anderen Schulden den Vorrang gibt, handelt schuldhaft.
1. Art. 397 CP.
a) Cette disposition peut encore être invoquée quand la peine a cessé d'être
exécutable.
b) Elle crée une cause de revision de droit fédéral.
c) Elle s'applique aussi à la revision de jugements qui ont été rendus avant
l'entrée en vigueur du CP.
d) Elle n'exige pas que le requérant n'ait pas eu connaissance, lors du
premier procès, du fait allégué (qui pour le juge constitue un fait nouveau).
e) Elle ne permet pas de revoir l'application du droit par le premier
jugement.
f) Les circonstances invoquées ont le caractère de faits sérieux lorsqu'elles
peuvent conduire à un jugement sensiblement plus favorable au condamné, fût-ce
simplement par l'application d'une cause générale de réduction de la peine.
2. Art. 1er LF du 29 mars 1901 complétant la LF du 28 juin 1878 sur la taxe
d'exemption de la taxe militaire.
Comment une faute celui qui, dans l'application de ressourcer limitées, ne
donne pas à la taxe militaire la préférence sus d'autres dettes.
1. Art. 397 CP.
a) Questo disposto può essere invocato anche quando la pena non è più
eseguibile.
b) Esso crea un motivo di revisione di diritto federale.
c) Esso si applica anche alla revisione delle sentenze pronunciate prima
dell'entrata in vigore del CP.
d) Esso non esige che l'istante non abbia conosciuto, nel corso del primo
processo, il fatto allogato (che pel giudice costituisce un fatto nuovo).
e) Esso non permette una revisione in iure del primo giudizio.

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f) I fatti invocati sono rilevanti ai sensi dell'art. 397 CP, so possono
provocare un giudizio sensibilmente più favorevole al condannato, non
foss'altro che a motivo dell'applicazione d'una causa generale di riduzione
della pena.
2. Art. 1 LF 29 marzo 1901 che completa la LF 28 giugno 1878 sulla tassa
d'esenzione dal servizio militare.
E' in colpa colui che, nell'uso delle sue risorse limitate, non da, rispetto
ad altri debiti, la precedenza alla tassa d'esenzione dal servizio militare.

A. - Max Bay, obschon durch das Militärdepartement des Kantons Schwyz zweimal
gemahnt, war Fr. 129.25 seines Militärpflichtersatzes für das Jahr 1940
schuldig geblieben und hatte erst bezahlt, als er dem Bezirksgericht Schwyz
zur Bestrafung überwiesen worden war. Dieses verurteilte ihn wegen
schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes zu zehn Tagen Gefängnis
und entzog ihm das Stimmrecht auf zwei Jahre. Auf Berufung hin bestätigte das
Kantonsgericht Schwyz am 18. Dezember 1941 dieses Urteil. Zur Begründung
führte es aus, der Tatbestand der schuldhaften Nichtbezahlung sei dadurch
erfüllt, dass der Angeklagte trotz zweimaliger Mahnung weder bezahlt, noch
sich entschuldigt habe, es wäre denn, er hätte Entschuldigangsgründe
vorbringen können, die zur Zeit der Rekurs- und Mahnfristen noch nicht
bestanden hatten, was nicht der Fall sei. Die Strafe bemessend,
berücksichtigte das Gericht, dass der Angeklagte in der Lage gewesen wäre, den
geschuldeten Betrag rechtzeitig zu bezahlen; er habe auch in zweiter Instanz
keinen triftigen Entschuldigungsgrund vorbringen können.
B. - Am 29. September 1942 reichte der Verurteilte beim Kantonsgericht Schwyz
ein Gesuch um Revision dieses Urteils ein. Er machte geltend, dass er infolge
finanzieller Bedrängnis gar nicht in der Lage gewesen sei, den Rest des für
1940 geschuldeten Militärpflichtersatzes rechtzeitig zu bezahlen. Er legte
Bescheinigungen des Betreibungsamtes über damals gegen ihn laufende drückende
Betreibungen vor. Diese Tatsache sei dem Gericht bei Erlass des Urteils nicht
bekannt gewesen, so dass sie gemäss Art. 397

StGB die Revision begründe.

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Das Kantonsgericht ist auf das Gesuch nicht eingetreten, weil das behauptete
Unvermögen keine neue Tatsache sei. Denn sie sei schon vor dem Urteil bekannt
gewesen und hätte geltend gemacht werden können. Sodann sei unerheblich, ob
Bay wirklich aus Unvermögen nicht bezahlt habe, denn der schuldhaften
Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes mache sich nicht nur schuldig, wer
nicht innert den Mahnfristen bezahlt, obschon er bezahlen könnte, sondern
auch, wer aus Unvermögen nicht bezahlt, ohne sich innert den Mahnfristen zu
entschuldigen. Übrigens müsse nach wie vor daran festgehalten werden, dass Bay
bei gutem Willen in der Lage gewesen wäre, den schuldigen Rest innert den
Mahnfristen zu bezahlen. Vom 1. Januar 1940 bis 31. Dezember 1941 habe er dem
Betreibungsamt in monatlichen Raten Fr. 1200.- bis 1700.- bezahlt. Er hätte
auch den im Verhältnis zu diesen Beträgen kleinen Rest des
Militärpflichtersatzes leisten können und leisten sollen.
C. - Diesen Entscheid greift Bay mit Nichtigkeitsbeschwerde an. Er führt aus,
gemäss Art. 397

StGB, der die direkt anwendbare Norm enthalte und auch auf die
vor 1942 ergangenen Urteile anwendbar sei, komme nichts darauf an, ob das
Unvermögen zur rechtzeitigen Leistung bereits vor dem Urteil bekannt war und
hätte geltend gemacht werden können; massgebend sei nur, dass es dem Richter
nicht bekannt gewesen sei. Die Tatsache des Unvermögens sei erheblich, denn
Nichtbezahlung aus Unvermögen sei nicht schuldhaft. Nur Nichtbezahlung trotz
Vermögens mache straffällig, nicht auch die Unterlassung des Unvermögenden,
sich innert der Mahnfrist zu entschuldigen. Obschon das Kantonsgericht die
Straffälligkeit schon in der Nichtentschuldigung innert der Mahnfrist gesehen
habe, sei es doch auch davon ausgegangen, dass er rechtzeitig hätte bezahlen
können. Dies habe es in den Erwägungen über die Strafbemessung ausdrücklich
hervorgehoben. Jene Annahme aber sei durch das Revisionsgesuch erschüttert.
Die Vorinstanz sei allerdings der

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Meinung, Bay hätte den Militärpflichtersatz rechtzeitig bezahlen können, wie
seine Zahlungen an das Betreibungsamt auf andere Schulden bewiesen. Allein,
infolge der Lohnzession auf Grund der Lohnpfändung seien die bezahlten Beträge
gebunden gewesen, und übrigens habe der Militärpflichtersatz keinen Vorrang
vor anderen Schulden. Nachdem er diese bezahlt, habe ihm das Geld für jenen
gefehlt.
D. - Das Militärdepartement des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Es kann dahingestellt bleiben, ob gemäss Art. 337

in Verbindung mit Art.
333 Abs. 2, 109 und 75 Abs. 2 StGB die Vollstreckung der ausgesprochenen
Freiheitsstrafe und mit ihr gemäss Art. 73 Ziff. 2 StGB auch der Nebenstrafe
des Stimmrechtentzuges bereits verjährt ist. Denn der Grundsatz ist allgemein
anerkannt, dass aus ideellen Gründen die Revision eines Strafurteils auch dann
noch verlangt werden kann, wenn die Strafe aus irgend einem Grunde nicht mehr
vollstreckbar ist.
2.- Art. 397

StGB schreibt den Kantonen vor, gegenüber Urteilen in Sachen
eidgenössischen Rechts wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem
Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die
Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Dieser
Wortlaut verleitet zur Meinung, dass die Bestimmung lediglich eine Weisung an
die Kantone zur Aufstellung eines kantonalrechtlichen Revisionsgrundes
enthalte. Allein das ist nicht ihr Sinn; die Bestimmung stellt einen
bundesrechtlichen Revisionsgrund auf. Wenn der Gesetzgeber das nicht durch die
deutliche Fassung «gegenüber Urteilen ... ist die Wiederaufnahme des
Verfahrens zulässig» zum Ausdruck gebracht hat, so deswegen, weil er darin
eine Einzelvorschrift des Revisionsverfahrens sah, die von den Kantonen bei
der im übrigen ihnen obliegenden Ordnung dieses Rechtsmittels als

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Minimum zu berücksichtigen sein würde. Als bundesrechtlicher Revisionsgrund
untersteht seine Anwendung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStrP der Prüfung des
Kassationshofes.
3.- Der Revisionsgrund kann auch gegenüber Urteilen, die vor dem Inkrafttreten
des Strafgesetzbuches ausgefällt werden sind, angerufen werden. Dies kraft der
Bestimmung des Art. 401 Abs. 1 StGB, wonach das Gesetz mit dem 1. Januar 1942
in Kraft getreten ist. Die in Art. 2 Abs. 1 StGB vorgesehene Ausnahme hiervon
erstreckt sich nicht auf verfahrensrechtliche Vorschriften (vgl. BGE 68 IV 39
und 62).
4.- Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt nach deutlicher Bestimmung
des Art. 397

StGB nichts darauf an, ob die für die Revision vorgebrachte
Tatsache dem Gesuchsteller im früheren Verfahren bereits bekannt gewesen ist
oder nicht. Es genügt, dass sie der Richter nicht gekannt hat. Diese Ordnung,
die aus dem Wesen der Offizialuntersuchung im Strafverfahren folgt, hat der
Gesetzgeber gewollt; er hat sie bereits in Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStrP für
die Revision der Urteile der Bundesstrafgerichte so getroffen (vgl. Botschaft
zum Entwurf S. 55; AStenBull NR 1931 S. 781; Kassationshof 28. Mai 1935 i.S.
Graber).
5.- Das angefochtene Urteil sieht die Strafbarkeit des Beschwerdeführers
darin, dass er innert den Mahnfristen weder bezahlt, noch sich entschuldigt
habe. Er wäre also wegen Fehlens der Entschuldigung sogar dann bestraft
worden, wenn festgestanden hätte, dass er nicht bezahlen konnte. Nur wäre die
Strafe weniger streng ausgefallen, wie aus den Erwägungen über ihre Bemessung
hervorgeht. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Mangel der Entschuldigung
mache nicht strafbar, die so begründete Schuldigerklärung sei unhaltbar. Er
habe aber das Urteil nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angreifen können,
weil in den Erwägungen anderswo festgestellt gewesen sei, dass er rechtzeitig
hätte zahlen können, eine Feststellung, die zur Abweisung der Beschwerde
genügt hätte. In der Tat ist nach Gesetz strafbar nur die schuldhafte

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Nichtleistung, worunter die Nichtleistung trotz Leistungsvermögens zu
verstehen ist. Die Revisionsinstanz hat jedoch bei Beurteilung der
Erheblichkeit der neuen Tatsachen oder Beweismittel das Urteil so zu nehmen,
wie es lautet, nicht wie es richtigerweise lauten sollte. Denn das
Rechtsmittel der Wiederaufnahme des Verfahrens erlaubt keine revisio in iure.
Es ist also davon auszugehen, dass das Urteil die Schuldigerklärung auf den
Mangel der Entschuldigung stützt. Dieser Tatbestand aber wird von der geltend
gemachten neuen Tatsache des Unvermögens rechtzeitiger Leistung nicht berührt.
Sogar wenn die Vorinstanz die Nichtleistung trotz Leistungsfähigkeit als
weiteren Grund zur Schuldigerklärung herangezogen hätte und dieser durch die
neue Tatsache erschüttert würde, müsste es bei der Schuldigerklärung bleiben,
da sie immer noch durch den ersten Grund gestützt wäre.
6.- Wenn nicht den Freispruch, könnte dagegen die Tatsache des Unvermögens die
Minderung der Strafe bewirken, denn die Ausfällung der Höchststrafe ist vom
urteilenden Gericht unter anderem damit begründet worden, dass Bay zu leisten
vermocht hätte.
Eine Tatsache, die lediglich das Strafmass beeinflusst, kann gemäss Art. 397

StGB Revisionsgrund sein. Im Unterschied zu anderen Gesetzen, welche meistens
näher ausführen, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel geeignet sein
müssen, die Freisprechung des Verurteilten oder doch die Anwendung eines
milderen Strafgesetzes oder zum mindesten eine erhebliche Milderung der Strafe
herbeizuführen, begnügt sich Art. 397

StGB, wie übrigens auch Art. 199 MStGO,
mit dem Erfordernis der Erheblichkeit der neuen Tatsachen und Beweismittel. Er
weicht damit auch vom Wortlaut des Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStrP ab, wonach
für die Revision gegenüber Urteilen der Bundesstrafgerichte Tatsachen oder
Beweismittel zu berücksichtigen sind, welche gegen die Schuld sprechen oder
ein leichteres Vergehen begründen. STÄMPFLI vertritt in der Textausgabe zum
BStrP, Anm. II Ziff. 1 zu Art. 229, die

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Auffassung, ein leichteres Vergehen liege nur dann vor, wenn ein milderes
Strafgesetz zur Anwendung kommt oder straferhöhende Tatumstände (Rückfall)
wegfallen, nicht auch dann, wenn eine mildere Bemessung der Strafe bloss
innerhalb des Rahmens des angewendeten Strafgesetzes in Frage steht. Der
Begriff der Erheblichkeit im Sinne des Art. 397

StGB kann nicht so
eingeschränkt werden. Das hiesse dem Wortlaut Gewalt antun. Es ist an die
weiten Strafrahmen des Strafgesetzbuches zu denken, die je nach den Umständen,
welche für die Strafzumessung massgebend sind und welche gerade von den neuen
Tatsachen und Beweismitteln berührt sein können, für die gleiche Tat milde
oder drakonische Strafe ermöglichen. Anderseits wäre eine sachliche Abweichung
zwischen Art. 397

StGB und Art. 229 Ziff. 1 lit. a BStrP mit dem Ergebnis,
dass der Bundesgesetzgeber den Kantonen in Strafsachen eidgenössischen Rechts
die Revision in weiterem Rahmen vorschriebe, als er sie selbst bei Urteilen
seiner Gerichte in gleichen Sachen zuliesse, nicht erträglich. Allein nichts
zwingt zu der einschränkenden Auslegung der letzterwähnten Gesetzesbestimmung.
Auf die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des BStrP, die dazu angerufen
wird (S. 55), lässt sie sich nicht stützen, denn die Botschaft gibt lediglich
den Text des Entwurfes (und Gesetzes) wieder, und im Wortlaut findet jene
Auslegung keinen Anhaltspunkt. Nach dem gewöhnlichen Sinn des Wortes ist
leichter (moins grave, meno grave) ein Vergehen nicht bloss, wenn es unter ein
milderes Strafgesetz fällt, sondern auch, wenn es bei Anwendung des gleichen
Gesetzes der Schuld nach leichter ist. Die einschränkende Auslegung entspräche
Gesetzen mit erheblich anderem Wortlaut (DStPO § 359: «... die Freisprechung
des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere
Strafe zu begründen geeignet sind», ähnlich bern. StrV Art. 347 ).
Tatsachen sind demnach im Sinne des Art. 397

StGB dann erheblich (sérieux,
rilevanti), wenn sie ein milderes

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Urteil herbeiführen können. Allgemeine Strafminderungsgründe fallen sogut wie
besondere Strafmilderungsgründe in Betracht (ebenso Entscheidungen des MKG
1926-1935 Nr. 30, 1936-1940 Nr. 8). Die mögliche Abänderung des Urteils
infolge der neuen Tatsache muss jedoch eine bedeutende sein. Das liegt im
Begriff der Erheblichkeit der Tatsache und folgt zudem aus der Notwendigkeit
verständiger Beschränkung des Rechtsmittels gegen rechtskräftige Verurteilung,
die um ihrer formalen Geltung willen nur aus schwerwiegenden Gründen in Frage
gestellt werden darf, und das fordert schliesslich auch die Ökonomie des
Verfahrens, zumal die Revision anderseits dadurch erleichtert ist, dass die
Tatsache nicht neu entdeckt zu sein braucht.
7.- Die Erheblichkeit der neuen Tatsache in diesem Sinne liesse sich im
vorliegenden Falle kaum in Zweifel ziehen. Nun verneint aber der angefochtene
Revisionsentscheid die behauptete neue Tatsache. Wohl geht er davon aus, dass
der Beschwerdeführer zur massgebenden Zeit für andere Schulden betrieben war,
sagt aber, wenn der Beschwerdeführer vom Januar 1940 bis Januar 1941 Fr.
1200.- bis 1700.- habe bezahlen können, so sei es ihm auch möglich gewesen,
den im Verhältnis zu diesen Leistungen kleinen Restbetrag des
Militärpflichtersatzes ebenfalls abzutragen. Die Vorinstanz meint damit,
dieser Schuld hätte der Vorrang gegeben werden sollen. Hiegegen erhebt sich
der Beschwerdeführer. Jene Zahlungen, sagt er, hätten auf Grund von
Lohnzessionen in Verbindung mit betreibungsrechtlicher Beschlagnahme
unabhängig von seinem Willen gemacht werden müssen. Übrigens geniesse der
Militärpflichtersatz nach Gesetz keinen Vorrang vor anderen Forderungen; darum
könne nicht schuldig sein, wer seine Bezahlung hinter andere dringliche
Zahlungen zurückstelle, nach denen ihm nur noch der allernotwendigste
Lebensunterhalt verbleibe. Diese Auffassung ist zurückzuweisen. Bei der
Lohnzession hätte sich der Schuldner die Leistung des Militärpflichtersatzes
sichern müssen.

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Wohl besitzt diese Forderung vor anderen kein Privileg im gewöhnlichen Sinne.
Nichtsdestoweniger fällt dem Ersatzpflichtigen auf, für die Erfüllung dieser
Verpflichtung ganz besonders besorgt zu sein. Er darf sich ihr sowenig
entziehen, wie sich der Militärpflichtige, etwa mit der Begründung, er habe
dringliche Schulden und müsse zu ihrer Abtragung dem Verdienst nachgehen,
einem Aufgebot entziehen darf. Sonst wird er strafbar wegen Ungehorsams, als
was die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes aufgefasst wird.
Gerade darin liegt für ihn der Zwang, dieser Schuld den Vorrang vor anderen
Schulden zu geben, deren Nichtbezahlung nicht mit solcher Sanktion
ausgestattet ist. Wer diesen Zwang verkennt und die Zahlung hintanstellt,
handelt schuldhaft im Sinne des Gesetzes, ohne dass er sich auf Rechtsirrtum
im Sinne des Art. 20 StGB berufen kann, wie der Beschwerdeführer es subsidiär
tut.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.