BGE-68-IV-36

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S. 36 / Nr. 6 Strafgesetzbuch (d)

BGE 68 IV 36

6. Urteil des Kassationshofs vom 15. Mai 1942 i.S. Wüthrich gegen Jugendanwalt
des Oberlandes.

Regeste:
Die zeitliche Geltung der Normen des StGB, welche sich auf die Verhängung von
Massnahmen gegenüber Jugendlichen beziehen, wird nicht durch Art. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

, sondern
durch Art. 401 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB bestimmt. Solche Massnahmen sind daher seit 1.
Januar 1942 auch dann auf Grund des StGB auszusprechen, wenn die Tat vor
diesem Zeitpunkt verübt worden ist.
L'application du CP quant aux mesures prévues à l'égard des enfants et des
adolescents n'est pas régie par l'art. 2 mais par l'art. 401, al. 1 CP. Ces
mesures sont applicables dès le 1er janvier 1942, même si l'acte a été commis
avant cette date.

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L'applicazione del CPS in materia di misure previste nei confronti dei
fanciulli e degli adolescenti non è disciplinata, per quanto riguarda le
condizioni di tempo, dall'art. 2, ma dall'art. 401 cp. 1 CPS. Tali misure
debbono essere pronunciate, a partire dal 1 gennaio 1942, in base al CPS anche
se l'atto è stato compiuto prima di questa data.

Am 27. April 1938 erklärte der Gerichtspräsident von Thun als Jugendrichter
den am 2. Mai 1922 geborenen Beschwerdeführer Hans Wüthrich der Unterschlagung
schuldig und wies ihn in Anwendung des Art. 27 des bernischen Gesetzes über
die Jugendrechtspflege in eine Familie ein. Am 19. Februar 1941 ersetzte er
diese Massnahme durch Einweisung in eine Erziehungsanstalt. Diese wurde auf
Appellation des Beschwerdeführers hin von der II. Strafkammer des Obergerichts
des Kantons Bern am 4. März 1942 in Anwendung der Art. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

und 91

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 91 - 1 Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, können Disziplinarsanktionen verhängt werden.

StGB
bestätigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde, durch welche Hans Wüthrich die
Aufhebung dieses Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Anwendung des bernischen Jugendrechtspflegegesetzes beantragte, wurde vom
Kassationshof abgewiesen, aus den
Erwägungen:
Das schweizerische Strafgesetzbuch ist gemäss Art. 2 anwendbar auf Personen,
die nach seinem Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verüben. Hat jemand
eine solche Tat vorher begangen, wird sie jedoch erst nach dem Inkrafttreten
des StGB beurteilt, so ist dieses anzuwenden, wenn es für den Täter das
mildere Gesetz ist. Der Beschwerdeführer zieht daraus den Schluss, dass er
nach altem Recht beurteilt werden müsse, da die Einweisung in eine
Erziehungsanstalt nach dem bernischen Jugendrechtspflegegesetz nur bis zur
Vollendung des zwanzigsten, nach dem StGB dagegen bis zur Vollendung des
zweiundzwanzigsten Altersjahres des Täters statthaft, das alte Recht also das
mildere sei.
Diese Überlegung geht fehl.
a) Die Massnahmen gegenüber Minderjährigen, welche eine mit Strafe bedrohte
Handlung begangen haben, dienen

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nicht der Sühne, sondern ausschliesslich der Erziehung und Fürsorge. Die
Einweisung in eine Erziehungsanstalt ist daher keine Strafe. Sie wird nicht
nach der Schwere der Tat und der Schuld des Täters bemessen, sondern seiner
Erziehungsbedürftigkeit angepasst. Ihre Dauer wird auch nicht zum voraus
festgesetzt, sondern richtet sich nach der Entwicklung des Zöglings während
des Vollzugs (Art. 91 Ziff. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 91 - 1 Gegen Gefangene und Eingewiesene, welche in schuldhafter Weise gegen Strafvollzugsvorschriften oder den Vollzugsplan verstossen, können Disziplinarsanktionen verhängt werden.

StGB). Die Massnahme kann auch jederzeit durch
eine andere ersetzt werden (Art. 93

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 93 - 1 Mit der Bewährungshilfe sollen die betreuten Personen vor Rückfälligkeit bewahrt und sozial integriert werden. Die für die Bewährungshilfe zuständige Behörde leistet und vermittelt die hierfür erforderliche Sozial- und Fachhilfe.

StGB). Dies gilt nicht nur für die
Einweisung in eine Erziehungsanstalt, sondern auch für die anderen gegenüber
Minderjährigen vorgesehenen Massnahmen. Wenn eine solche anzuordnen ist, frägt
es sich daher nicht, welches Gesetz das mildere sei, sondern, wenn überhaupt
ein Vergleich gezogen werden müsste, könnte die Frage nur lauten, welches von
beiden Gesetzen die zweckmässigere Massnahme ermögliche. Art. 2 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB
ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Dass diese Bestimmung nur für die Verhängung von Strafen gilt, haben auch die
Berichterstatter in den eidgenössischen Räten hervorgehoben, wobei sie
allerdings an den Gegensatz zwischen Strafe und sichernden Massnahmen im Sinne
der Art. 42 ff

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33

. StGB gedacht zu haben scheinen (AStenBull NatR 1928 73, StR
1931 132). Wenn indessen die Auffassung, dass Art. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB für die Verhängung
sichernder Massnahmen gegenüber Erwachsenen nicht gelte, richtig ist, so
trifft sie umso mehr in bezug auf die Massnahmen gegenüber Minderjährigen zu.
Im Gegensatz zu diesen Massnahmen setzen die sichernden Massnahmen gegenüber
Erwachsenen eine Verurteilung zu einer Strafe voraus und treten an Stelle oder
neben die ausgesprochene Strafe. An der letzteren lässt sich eher ermessen, ob
das Urteil gegenüber einem Erwachsenen milder oder härter sei. Bei Verhängung
einer Massnahme gegen einen Minderjährigen ist eine solche Abwägung nicht
möglich.
b) Versagt in diesen Fällen die Regel des Art. 2 Abs. 2

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

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StGB, so frägt es sich, ob nicht, wie der Jugendanwalt des Oberlandes es für
richtig hält, Art. 2 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB gelte, das neue Recht somit nur zur Anwendung
komme, wenn der Minderjährige seine Tat nach dem Inkrafttreten des StGB
begangen hat. Diese Auffassung übersieht indessen, dass der Grundsatz der
Nichtanwendbarkeit des Gesetzes auf Verbrechen und Vergehen, die vor seinem
Inkrafttreten verübt worden sind, selber nur eine Ausnahme von der allgemeinen
Regel der Art. 401 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

und Art. 400 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB ist, wonach das Gesetz am
1. Januar 1942 in Kraft getreten ist und seit diesem Zeitpunkt die
strafrechtlichen Bestimmungen der Kantone aufgehoben sind. Diese allgemeine
Regel heisst, dass nach dem 1. Januar 1942 grundsätzlich nur noch das neue
Recht angewendet werden soll. Die Ausnahme des Art. 2 Abs. 1 besteht nur
deshalb, weil es unbillig wäre, ein Verbrechen oder Vergehen nach einem Gesetz
zu sühnen, welches zur Zeit der Tat noch nicht galt. Daher wurde diese
Ausnahme in Abs. 2 eingeschränkt auf die Fälle, in denen das neue Gesetz für
den Täter nicht das mildere ist. Art. 2 Abs. 2 ist bei der Auslegung des Art.
2 Abs. 1 mitzuberücksichtigen. Der ganze Art. 2 kommt nur dann zur Anwendung,
wenn jemand bestraft werden soll, denn nur in diesem Falle trifft der Gedanke
des Gesetzes, dass eine unter altem Recht begangene Tat nicht zum Nachteil des
Täters nach neuem Recht gesühnt werden soll, zu. Eine entsprechende
Rücksichtnahme auf den Täter ist nicht am Platze, wenn gegen ihn eine
sichernde Massnahme im Sinne der Art. 42 ff

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 42 - 1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.33

. oder wegen Minderjährigkeit eine
Massnahme nach Art. 89 ff

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 89 - 1 Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht die Rückversetzung an.

. StGB verhängt werden soll. Solche Massnahmen sieht
das Gesetz vor, weil es sie für zweckmässig hält, die Massnahmen gegen
Minderjährige ausserdem deshalb, weil sie diesen zum Wohle gereichen sollen.
Es besteht daher kein Grund, den Täter, welcher vor dem 1. Januar 1942 gefehlt
hat, durch ausdehnende Auslegung des Art. 2 Abs. 1

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 2 - 1 Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

StGB von diesen Massnahmen
auszuschliessen.