BGE-69-II-65

S. 65 / Nr. 12 Familienrecht (d)

BGE 69 II 65

12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. April 1943 i. S. Seiler gegen Zehnder
und Kind Seiler.

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Regeste:
Neuregelung der im Scheidungsurteil festgesetzten Kindesalimente durch blosse
Vereinbarung der geschiedenen Ehegatten, als Rechtsgeschäft zwischen dem
Kinde, vertreten durch die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, und
dem Vater (Erw. 1 und 2; Art. 156 Abs. 2, 157, 319; 274 Abs. 3, 279 ZGB),
bedarf der Mitwirkung eines Beistandes und der Genehmigung durch die
Vormundschaftsbehörde, auch wenn es sich nicht um eine Verpflichtung, sondern
um eine Verfügung handelt (Erw. 2; Art. 282

in Verbindung mit 19 und 392 ZGB).
Ein Verzicht der Ehefrau auf die Kindesalimente (zum voraus) darf aber, als
verbotene erhebliche Schenkung, von der Vormundschaftsbehörde nicht genehmigt
werden (Erw. 3, Art. 408 ZGB, 240 Abs. 2 OR).
Einigen sich die Parteien unter Mitwirkung eines Beistandes und Genehmigung
durch die Vormundschaftsbehörde, so ist die richterliche Genehmigung gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB nicht erforderlich. Kommt keine Einigung zustande, muss
allerdings nach Art. 157 ZGB der Richter angerufen werden (Erw. 4).

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Modification, par une simple convention entre époux divorcés, des prestations
alimentaires en faveur de l'enfant fixée par le jugement de divorce.
Accord considéré comme un acte juridique conclu entre l'enfant d'une part,
représenté par sa mère, titulaire de la puissance paternelle, et le père
d'autre part (consid. 1 et 2; art. 156 al. 2, 157, 319; 274 al. 3, 279 CC).
Un tel accord ne peut être valablement conclu sans le concours d'un curateur
et sans la ratification de l'autorité tutélaire, même s'il ne constitue pas un
acte constitutif d'obligation, mais un acte de disposition (consid. 2; art.
282, cf. art. 19 et 392 CC).
L'autorité tutélaire n'est pas autorisée à ratifier l'acte par lequel la mère
renonce d'avance aux prestations alimentaires dues en faveur de l'enfant, car
cette renonciation constitue une donation interdite par la loi (consid. 3;
art. 408 CC, 240 al. 2 CO).
Lorsque les parents concluent l'accord avec la participation d'un curateur et
la ratification de l'autorité tutélaire, la ratification par le juge, telle
que la prévoit l'art. 158 ch. 5 CC, n'est pas nécessaire. Mais si les parties
ne peuvent se mettre d'accord, il faut avoir recours au juge conformément à
l'art. 157 CC (consid. 4).
Modifica, mediante una semplice convenzione, tra coniugi divorziati, delle
prestazioni alimentari in favore del figlio stabilite dalla sentenza di
divorzio,
convenzione considerata quale negozio giuridico concluso tra il figlio
(rappresentato da sua madre, detentrice della patria potestà) e il padre
(consid. 1 e 2; art. 156 cp. 2, 157, 319; 274 cp. 3, 279 CC)
convenzione che non può essere validamente conclusa senza il concorso d'un
curatore e senza la ratifica dell'autorità tutoria, anche se non si tratti di
un obbligo, ma di un atto di disposizione (consid. 2, art. 282, cfr. art. 19 e
392 CC).
L'autorità tutoria non ha la facoltà di ratificare l'atto col quale la madre
rinuncia in anticipo alle prestazioni alimentari a favore del figlio, poichè
una siffatta rinuncia costituisce una donazione vietata dalla legge (consid.
3; art. 408 CC, 240 cp. 2 CO).
Allorchè i genitori concludono un accordo con l'intervento di un curatore e la
ratifica dell'autorità tutoria, l'approvazione del giudice prevista dall'art.
158 cifra 5 CC non è necessaria.
Se le parti non possono però mettersi d'accordo, bisogna rivolgersi al giudice
conformemente all'art. 157 CC (consid. 4).

A. Mit Urteil vom 20. Februar 1940 schied das Zivilgericht des Kantons
Basel-Stadt die Ehe der Parteien, teilte das Kind Paul René, geb. 22. April
1932, der Ehefrau und das andere Kind Fredy Charles, geb. 14. August 1934, dem
Ehemann zur Pflege und Erziehung zu. Der Ehemann wurde ferner verurteilt, an
den Unterhalt des Kindes Paul René bis zum zurückgelegten 10. Altersjahr

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monatlich Fr. 30. und von da an bis zum erfüllten 18. Lebensjahre monatlich
Fr. 50. zu zahlen.
B. Am 28. November 1940 schlossen die geschiedenen Ehegatten eine
Vereinbarung, in der die Ehefrau auf den monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr.
30. für das Kind Paul René Seiler verzichtete und versprach, keinerlei
Ansprüche mehr zu stellen, um ihrem ehemaligen Gatten eine Wiederverheiratung
nicht zu verunmöglichen. Dabei bestimmten die Parteien, dass von dieser
Vereinbarung ein Exemplar auf der Vormundschaftsbehörde zur Kenntnisnahme zu
deponieren sei.
C. Mit Schreiben vom 15. März 1941 ersuchte die Ehefrau ihren geschiedenen
Gatten vergeblich um Rückgabe der von ihr unterzeichneten Vereinbarung, die
sie als gesetzlich unzulässig bezeichnete. Da der Ehemann nach seiner
Wiederverheiratung Ende Oktober 1941 den Unterhaltsbeitrag für das Kind Paul
René nicht mehr leistete, erhob die Frau am 28. November 1941 Klage auf
Feststellung, dass die Vereinbarung vom 28. November 1940 ungültig sei, und
auf Verurteilung des Beklagten zu weiterer Leistung der Unterhaltsbeiträge
gemäss Scheidungsurteil vom 20. Februar 1940.
D. Das Zivilgericht Basel-Stadt wies die Klage ab, weil die Vereinbarung vom
28. November 1940 keine Verpflichtung gemäss Art. 282

ZGB begründe, sondern
einen Verzicht darstelle. Überdies stehe der Anspruch auf den
Unterhaltsanspruch gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB der Klägerin persönlich und
nicht dem Kinde zu.
E. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schützte durch Urteil vom
1. Dezember 1942 die Klage, indem es Abmachungen zwischen geschiedenen
Ehegatten über die Aufhebung des Unterhaltsbeitrages für das Kind auch nach
Abschluss des Scheidungsverfahrens als gemäss Art. 158 Ziff. 5 ZGB
genehmigungsbedürftig betrachtete.
F. Dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig mit der Berufung angefochten
und beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1 Die Frage, wer Gläubiger des Unterhaltsbeitrages ist, den der eine
Ehegatte für das dem andern Ehegatten zugeteilte Kind zu leisten hat, der
Ehegatte selbst, das Kind oder beide zusammen, wird in Art. 156 Abs. 2 ZGB
nicht direkt beantwortet und lasst sich auch nicht aus der Randbemerkung
«Elternrechte» zu Art. 156 f . ZGB dahin entscheiden, dass ausschliesslich der
mit der Pflege und Erziehung des Kindes betraute Elternteil selbst Gläubiger
sei. Es liegt kein Grund vor, dem ehelichen Kinde die Gläubigerschaft am
Unterhaltsbeitrage gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB abzusprechen, während das
uneheliche Kind sie nach Art. 319 ZGB besitzt. Der Grund der Unterhaltspflicht
ist in beiden Fällen die beim ehelichen und ausserehelichen Kinde
vorausgesetzte Blutsverwandtschaft des Beitragspflichtigen mit dem Kinde.
Diese Auffassung ergibt sich insofern aus Art. 157 ZGB, als die
Vormundschaftsbehörde bei Änderung der Verhältnisse auf Neuordnung der
Elternrechte klagen kann, worunter auch die Abänderung der Unterhaltsbeiträge
an das Kind fallt; denn der Vormundschaftsbehörde wird offenbar als
Vertreterin des Kindes die Legitimation zur Änderungsklage verliehen.
Nur kraft der elterlichen Gewalt, die mit der Zuteilung des Kindes an die
Mutter nach Art. 274 Abs. 3 ZGB auf sie überging, steht ihr als deren Inhaber
nach Art. 279 ZGB auch die Vertretung des Kindes zu. Und nur in dieser
Eigenschaft kann sie den Anspruch des Kindes auf den Unterhaltsbeitrag geltend
machen. Die Vorinstanz, welche über die Anforderung an die Parteibezeichnung
nach kantonalem Rechte zu befinden hatte, nahm daran keinen Anstand, dass die
Klägerin scheinbar im eigenen Namen aufgetreten ist. Sie hat die Klage
offenbar so verstanden, dass die Klägerin, die am 28. November 1940 als
Inhaberin der elterlichen Gewalt auf die Unterhaltsbeitrage verzichtet hat,
diese auch in gleicher Eigenschaft

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für das Kind wieder einklagte. Aus dem gleichen Grunde musste sie auch die
Intervention des Kindes «für seine berechtigten Interessen» zulassen.
2.- Die Vereinbarung vom 28. November 1940 war ein Rechtsgeschäft zwischen dem
Kinde, vertreten durch die Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt, und
dem Vater. Mangels der in Art. 282

ZGB vorgesehenen Mitwirkung eines
Beistandes und der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde ist sie
ungültig. Der Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge ist allerdings eine
Verfügung. Aber Art. 282

ZGB ist nicht nur auf Verpflichtungsgeschäfte
anwendbar, wie aus dem Gesetzestext («verpflichtet werden», «s'ils obligent»,
«obligarsi») geschlossen werden könnte. Er ist ein Sonderfall der in Art. 392
Ziff. 2 ZGB enthaltenen allgemeinen Regel, welche in allen Fällen einer
Interessenkollision zwischen dem gesetzlichen Vertreter und dem Vertretenen
die Ernennung eines unbeteiligten Beistandes erfordert (BGE 38 II 447 u. f.).
Der Interessenkonflikt als Voraussetzung für die Mitwirkung eines Beistandes
nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB liegt auch hier vor, da die Klägerin bei Abschluss
des streitigen Erlassvertrages nicht ihr eigenes, an sich mit dem des Kindes
gleichgerichtetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Beitragspflicht des
Beklagten vertrat, sondern dessen gegenteiliges Interesse an deren Aufhebung
wahrte. Die Ungültigkeit des von der Klägerin als gesetzlicher Vertreterin des
Kindes dem Beklagten gewahrten Erlasses würde sich daher schon aus Art. 392
Ziff. 2 ZGB ergeben. Sie folgt aber direkt aus Art. 282

ZGB, als einer der
gesetzlich vorgesehenen Sonderbestimmungen, auf die Art, 392 Abs. 1 vor
Aufzählung der eigenen Fälle der Beistandsbestellung gemäss Ziff. 1-3
verweist. Denn der Wortlaut des Art. 282

ZGB, der nur von Verpflichtungen
spricht, ist ungenau und betrifft so wenig als der ebenfalls zu enge Text des
Art. 19 Abs. 1 ZGB den Gegensatz zwischen Verpflichtungs- und
Verfügungsgeschäften, sondern

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zwischen jenen und den reinen Erwerbsgeschäften des Art. 19 Abs. 2 ZGB. Ohne
Zweifel umfasst daher Art. 282

ZGB neben den ausdrücklich genannten
Verpflichtungen auch die Verfügungen. Beide Arten der Rechtsgeschäfte bewirken
eine Vermögensverminderung, jene durch eine Vermehrung der Passiven und diese
durch eine Verminderung der Aktiven und erfordern deshalb nach dem Schutzzweck
des Art. 282

ZGB auch die gleiche Behandlung.
3. Die streitige Vereinbarung hätte übrigens bei ihrer Vorlage von der
Vormundschaftsbehörde nicht genehmigt werden dürfen, weil sie eine erhebliche
Schenkung ist. Durch den Verzicht auf den Unterhaltsanspruch sollte der
Beklagte unentgeltlich von seiner Unterhaltspflicht befreit werden. Ein
solcher Erlass der ganzen Forderung kann nicht als Vergleich ausgelegt werden,
um einer Reduktionsklage des Ehemannes gemäss Art. 157 ZGB vorzubeugen. Für
das Kind bestand auch keine sittliche Pflicht, durch Verzicht auf den
Unterhaltsbeitrag dem geschiedenen Vater die abermalige Verheiratung zu
ermöglichen. Gemäss Art. 408 ZGB in Verbindung mit Art. 240 Abs. 2 OR ist aber
die wegen ihres Streitwertes von über Fr. 4000. als erheblich zu bezeichnende
Schenkung aus dem Vermögen des handlungsunfähigen Klägers verboten (BGE 63 II
129).
4. Hingegen wäre entgegen der Auffassung der Vorinstanz die richterliche
Genehmigung des Verzichtes auf den Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 158 Ziff. 5
ZGB nicht erforderlich, wenn bei Abschluss des Erlassvertrages nach Art. 282

ZGB ein Beistand des Kindes mitwirkt und die Vormundschaftsbehörde zustimmt.
Diese ist ebenso geeignet, die Interessen des Kindes zu wahren, wie der
Richter gemäss Art. 157 ZGB. Das in Art. 282

ZGB vorgesehene Verfahren erspart
allen Beteiligten die unnötigen Weiterungen eines Prozesses und schützt
zugleich das Kind gegen nachteilige Abkommen der Ehegatten. Können sich die
Parteien mit Einschluss des Beistandes und der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art.

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282 ZGB nicht einigen, so muss allerdings der Richter gemäss Art. 157
angerufen werden, was der Beklagte hier indessen auch widerklageweise
unterlassen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.