BGE-68-II-295

S. 295 / Nr. 48 Obligationenrecht (d)

BGE 68 II 295

48. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1942 i. S. Schindler gegen
Bank in Ragaz.

Regeste:
Bankensanierung; Schadenersatzanspruch wegen Verlusts des
Sparguthabenprivilegs; Organhaftung; unrichtige Raterteilung.
Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 5 BRB betr. Bankensanierung; vgl.
auch BGE 68 II 93 Erw. 1.
Organhaftung ZGB Art. 55. Organbegriff: Teilnahme an der Geschäftsführung
verleiht Organqualität. Kein Einfluss der Sanierung der Bank auf deren
Rechtspersönlichkeit.
Unrichtige Raterteilung im Zusammenhang mit nachfolgendem Hauptvertrag
beurteilt sich nach den Grundsätzen über die culpa in contrahendo, d. h. wie
eine Vertragsverletzung.
Dem Gläubiger, der auf Grund unrichtiger Auskunft der Bankorgane über die
Tragweite des Sparguthabenprivilegs Geld auf ein Sparheft anlogt, für das er
in der Sanierung kein Privileg erhält, steht deswegen eine
Schadenersatzforderung in 5. Klasse zu. Kein Widerspruch mit der
Rechtsprechung der 2. Zivilabteilung, wonach am Konkurs nur Forderungen
teilnehmen können, die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits rechtlich
existent waren, und dieselbe Forderung nicht zweimal unter verschiedenen
Rechtstiteln geltend gemacht werden kann.
Assainissement des banques, action en dommages-intérêts pour perte du
privilège attaché aux dépôts d'épargne, responsabilité de l'organe, fait de
mal renseigner.

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Constitutionnalité et légalité de l'art. 5 ACF sur l'assainissement des
banques; cf. aussi RO 68 II 93 consid. 1.
Responsabilité de l'organe, art. 55 CC. Notion de l'organe: La participation à
la gestion confère la qualité d'organe. Aucune influence de l'assainissement
de la banque sur sa personnalité - morale.
Le fait de mal renseigner, lorsqu'il est en rapport avec la conclusion
subséquente d'un contrat principal, s'apprécie selon les principes de la culpa
in contrahendo, c'est-à-dire comme la violation d'un contrat.
Le créancier qui, par suite de renseignements inexacts des organes d'une
banque, touchant la portée du privilège attaché aux dépôts d'épargne, place de
l'argent sur un carnet d'épargne pour lequel il ne bénéficie dans
l'assainissement d'aucun privilège, possède de ce chef une créance en
dommages-intérêts colloquée en 5e classe. Il n'y a pas contradiction avec la
jurisprudence de la IIe Section civile selon laquelle ne peuvent participer à
la faillite que les créances qui avaient dé]à une existence juridique au
moment de l'ouverture de la faillite, et selon laquelle on ne peut faire
valoir deux fois la même créance à des titres différents.
Risanamento delle banche; azione di risarcimento dei danni per perdita del
privilegio inerente ai depositi a risparmio, responsabilità dell'organo;
informazioni inesatte.
Costituzionalità e legalità dell'art. 5 DCF sul risanamento di banche; cfr.
pure RU 68 II 93, consid. 1.
Responsabilità dell'organo, art. 56 CC. Nozione dell'organo: la partecipazione
alla gestione conferisce 18 qualità di Organo. Nessun influsso del risanamento
della banca sulla personalità giuridica di essa.
Il fatto di fornire informazioni inesatte connesso con la Susseguente
conclusione di un contratto principale si giudica secondo i principi della
culpa in contrahendo, ossia come la violazione di un contratto.
Il creditore che, in seguito ad informazioni inesatte degli organi d'una banca
relative alla portata del priviligio inerente ai depositi a risparmio impiega
denaro su un libretto di risparmio pel quale non gode nessun privilegio nel
risanamento, possiede un credito per risarcimento dei danni collocato in 5 a
classe. Non vi è contraddizione con la giurisprudenza della II Sezione civile,
secondo cui possono partecipare al fallimento soltanto i crediti che
esistevano giuridicamente all'apertura del fallimento e secondo cui non si può
far valere due volte il medesimo credito sotto titoli diversi.

A. - Die eidgenössische Bankenkommission verfügte am 28. Dezember 1940 in
Anwendung des BRB vom 17. April 1936 / 13. Juli 1937 über die Sanierung von
Banken die Eröffnung des Sanierungsverfahrens über die Bank in Ragaz.
B. - Nach Art. 26 Abs. 1 des am 6. November 1941 vom Bundesgericht genehmigten
Sanierungsplanes hat dessen Durchführung unter der Aufsicht der von der

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eidgenössischen Bankenkommission für das Sanierungsverfahren bestellten
Aufsichtskommission zu erfolgen, wobei alle Fälle, in denen zwischen der Bank
und einzelnen Gläubigern Meinungsverschiedenheiten über den Bestand, die Höhe
oder den Rang ihrer Forderungen, oder über die Anwendung des Sanierungsplanes
auf sie bestehen, der Aufsichtskommission zur Prüfung vorzulegen sind. Art. 26
Abs. 2 des Sanierungsplanes sodann bestimmt in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 des
oben erwähnten Bundesbeschlusses, dass Gläubiger, welche mit dem Entscheid der
Aufsichtskommission nicht einverstanden sind, ihre weitergehenden Ansprüche
innert 30 Tagen nach Zustellung des Entscheids beim Bundesgericht geltend zu
machen haben, das sämtliche Streitigkeiten, die sich bei der Durchführung des
Sanierungsplanes ergeben, ohne Rücksicht auf deren Streitwert als einzige
Instanz beurteilt.
C. - Im Zeitpunkt der Eröffnung des Sanierungsverfahrens besass der Kläger
Schindler ein auf seinen Namen lautendes Sparkassenbüchlein der Bank, Nr. 52,
mit einer Einlage von Fr. 5492.70, sowie das Inhabersparheft Nr. 5674 mit
einer Einlage von Fr. 5301.75. Im Sanierungsverfahren wurde dem Kläger nur für
den Betrag von Fr. 5000.- das Sparguthabenprivileg gewährt; die restlichen Fr.
5794.45 wurden als gewöhnliche Kurrentforderungen behandelt.
D. - Der Kläger hatte im Jahre 1937 auf sein Inhabersparheft einen Betrag von
Fr. 4000.- einbezahlt, nachdem er, wie die Beklagte anerkennt, auf seine
Erkundigung hin vom damaligen Direktor der Beklagten, E., die Auskunft
erhalten hatte, dass das Inhabersparheft die gleiche gesetzliche
Privilegierung geniesse wie das auf den Namen lautende Sparheft des Klägers,
das damals bereits eine Einlage im privilegierten Höchstbetrag von Fr. 5000.-
aufwies. Die mündlich erteilte Auskunft wurde durch ein von Direktor E. und
Prokurist K. unterzeichnetes Schreiben dem Kläger nach erfolgter Überweisung
der Fr. 4000.- bestätigt.
Unter Berufung auf diesen Sachverhalt stellte der Kläger

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an die Bank das Ansinnen, bei der Sanierung zugelassen zu werden mit einer
Schadenersatzforderung in der Höhe der Differenz zwischen dem Betrag, der sich
bei Privilegierung auch des Inhabersparhefts ergäbe und dem Betrag, den er
infolge der Behandlung des Inhabersparhefts als blosser Kurrentforderung aus
der Sanierung erhält. Die Aufsichtskommission lehnte mit Schreiben vom 17.
Januar 1942 das Begehren des Klägers ab, weil durch Anerkennung einer solchen
Schadenersatzforderung der Kläger in Wirklichkeit zu Lasten der Bank so
behandelt würde, wie wenn beide Sparhefte privilegiert waren; dies wäre aber
mit der zwingenden Vorschrift des Bankengesetzes über die Privilegierung der
Sparguthaben nicht vereinbar und würde auch gegen die Interessen der übrigen
Gläubiger der Bank verstossen, welche durch die Sanierung zu den Trägern des
Institutes geworden seien.
E. - Gegen den ihm am 18. Januar 1942 zugestellten Entscheid der
Aufsichtskommission reichte Schindler am 17. Februar beim Bundesgericht Klage
ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung einer
Schadenersatzforderung von Fr. 2000.- nebst 5 % Zins seit 6. November 1941 zu
verpflichten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
F. - Im Laufe des Verfahrens einigten sich die Parteien, um die Durchführung
einer Expertise zu vermeiden, dass der vom Kläger als Schaden geltend gemachte
Verlust infolge Nichtprivilegierung seiner Forderung aus dem Inhabersparheft
auf Fr. 1500.- zu veranschlagen sei. Der Kläger reduzierte demzufolge die
Klagesumme auf diesen Betrag.
G. - Nach Anhörung der Parteivorträge an der Hauptverhandlung vom 17. Juni
1942 und erstmaliger Beratung hat die 1. Zivilabteilung des Bundesgerichts
einen Meinungsaustausch mit der 2. Zivilabteilung durchgeführt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- In erster Linie stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Frage der
Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von

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Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes, der die von der Aufsichtskommission
abgewiesenen Gläubiger zur Wahrung ihrer Rechte an das Bundesgericht als
einzige Instanz verweist.
a) (Hinsichtlich der Frage der Verfassungsmässigkeit vgl. BGE 68 II 93 E. 1.)
b) Aber auch die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes kann
nicht in Zweifel gezogen werden. Das Finanzprogramm 1936, auf dessen Art. 53
der BRB über die Bankensanierung beruht, galt gemäss Art. 58 bis zum 31.
Dezember 1937, und bis zum selben Datum sollte der BRB über die
Bankensanierung gemäss seinem Art. 15 Geltung haben. Die Geltungsdauer des
Finanzprogramms 1936 wurde aber durch Art. 1 des BB über die Verlängerung und
Anpassung des Fiskalnotrechts für das Jahr 1938 (Finanzprogramm 1938) vom 28.
Oktober 1937 bis Ende Dezember 1938 verlängert, und dementsprechend
verlängerte der Bundesrat am 4. Januar 1938 auch die Geltungsdauer des BRB
über die Bankensanierung. Gestützt auf die ihr durch das Volk am 27. November
1938 erteilte Ermächtigung zum Erlass der erforderlichen Bestimmungen zur
Verbesserung der Finanzlage fasste die Bundesversammlung sodann den BB vom 22.
Dezember 1938 über die Durchführung der Übergangsordnung des Finanzhaushalts
(Finanzprogramm 1939-1941), dessen Art. 46 gleich lautet wie der oben erwähnte
Art. 53 des Finanzprogramms 1936. Gestützt auf Art. 46 verlängerte der
Bundesrat mit Beschluss vom 27. Dezember 1938 die Geltungsdauer des BRB über
die Bankensanierung bis zum 31. Dezember 1941, entsprechend der Geltungsdauer
der Finanzordnung 1939-1941, Art. 49. Da nach Art. 15 BRB über die
Bankensanierung der Zeitpunkt der Einreichung des Sanierungsgesuches
massgebend ist und die Bank in Ragaz ihr Gesuch gegen Ende Dezember 1940
eingereicht hat - der Beschluss über die Eröffnung des Sanierungsverfahrens
datiert vom 28. Dezember 1940 -, so ist die Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs.
2 des Sanierungsplanes erwiesen. Überdies ist die Geltungsdauer der
Finanzordnung

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1939-1941 durch Art. 8 BRB vom 30. April 1940 über Massnahmen zur Tilgung der
ausserordentlichen Wehraufwendungen und zur Ordnung des Finanzhaushaltes des
Bundes, welcher Beschluss sich seinerseits auf den BB vom 30. August 1939 über
Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität
stützt, bis zum 31. Dezember 1945 verlängert worden.
2.- Der Kläger hat sodann die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur
Beurteilung der vorliegenden Streitsache in Zweifel gezogen mit der
Begründung, sein Anspruch habe mit dem Sanierungsplan als solchem gar nichts
zu tun; es bestehe nur insoweit ein gewisser Zusammenhang mit der Sanierung,
als der Schaden erst «bei der Herausgabe des Sanierungsplanes» erwachsen sei.
Allein das vermag nichts daran zu ändern, dass eben doch ein vom Kläger gegen
die Bank erhobener Anspruch von dieser bestritten wird. Dessen Beurteilung
fällt aber ohne weiteres unter Art. 5 des BRB über die Bankensanierung und
damit auch unter die Ausführungsnorm von Art. 26 Abs. 2 des Sanierungsplanes.
3.- In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass nach dem klaren und
eindeutigen Wortlaut von Art. 15 Abs. 2 des Bankengesetzes, wonach die
Spareinlagen jedes Einlegers bis zum Betrag von Fr. 5000.- ein Konkursvorrecht
in der 3. Klasse geniessen, die gleiche Person im Ganzen bei der gleichen Bank
für nicht mehr als Fr. 5000.- Spareinlagen ein Privileg beanspruchen kann. Der
Einleger, der bereits auf einem Namensparheft Fr. 5000.- angelegt hat, kann
daher nicht daneben für Spareinlagen auf Inhabersparheften auch noch ein
Privileg geltendmachen. Wollte man anders entscheiden, so wäre damit der Zweck
der Bestimmung, die den Schutz des kleinen Sparers unter gleichzeitiger
angemessener Wahrung der Interessen der übrigen Gläubiger beabsichtigt, völlig
illusorisch gemacht und Gesetzesumgehungen Tür und Tor geöffnet.
Die Auskunft, die Direktor E. zuerst mündlich und hernach, gemeinsam mit
Prokurist K., schriftlich gab, war somit objektiv unrichtig. Da der Kläger
sich durch diese

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Auskunft bestimmen liess, den Betrag von Fr. 4000.- auf sein Inhabersparheft
einzuzahlen, war sie auch kausal für den Schaden, den der Kläger durch die
Nichtprivilegierung seines Inhabersparheftes erlitten hat und der nach der
übereinstimmenden Angabe der Parteien Fr. 1500.- ausmacht.
4.- Für den dem Kläger erwachsenen Schaden ist die Beklagte grundsätzlich
haftbar, da Direktor E. und Prokurist K., welche die unrichtige Auskunft
erteilten, als Organe der Beklagten im Sinne von Art. 55 ZGB anzusehen sind,
für deren in Ausübung geschäftlicher Obliegenheiten vorgenommenen Handlungen
die Beklagte einzustehen hat. Ob die Genannten dem Verwaltungsrat der
Beklagten angehörten oder nicht, ist dabei unerheblich; denn nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes bedarf es für die Organqualität nicht der
Mitwirkung bei der innern Willensbildung der juristischen Person, sondern es
genügt schon die Teilnahme an der eigentlichen Geschäftsführung, der
Betätigung in leitender Stellung (BGE 6511 6). Die Beklagte bestreitet denn
auch die Organqualität der in Frage stehenden Personen an sich nicht. Sie
wendet lediglich ein, die heutige Bank sei insoweit nicht identisch mit dem
früheren Unternehmen, als die früheren Träger der Bank, die alten Aktionäre,
durch gänzliche Abschreibung ihrer Aktien ausgeschieden seien und die heutigen
Träger der Bank in der Hauptsache die bisherigen ungesicherten Gläubiger
seien, welche einen Teil ihrer Forderungen in Aktien umwandeln mussten. Dieser
Einwand ist jedoch unstichhaltig. Wenn auch mit der Sanierung infolge der
Abschreibung des gesamten bisherigen Aktienkapitals und zwangsweiser
Umwandlung eines Teils der Forderungen der Gläubiger in Aktien die
Gesellschaft wirtschaftlich in andere Hände übergegangen ist, so ist doch ihre
Rechtspersönlichkeit dieselbe geblieben. Der Zweck der Sanierung besteht unter
anderm gerade darin, die Liquidation, den Untergang der Gesellschaft zu
vermeiden und statt dessen durch Bereinigung der Bilanz das notleidende
Unternehmen

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wieder flott zu machen und seine Weiterexistenz zu ermöglichen, unter
Beibehaltung der bisherigen Rechtspersönlichkeit. Dementsprechend wird nicht
eine neue Gesellschaft gegründet, sondern es werden lediglich die Statuten der
bestehenden Gesellschaft revidiert, den durch die Sanierung bedingten
Massnahmen angepasst, und ebenso findet im Handelsregister nicht eine Löschung
des früheren Eintrages mit nachfolgender Eintragung einer neuen Gesellschaft
statt, sondern es wird lediglich die Änderung der Statuten unter dem
bisherigen Eintrag angemerkt. All dies zeigt, dass ein Wechsel in der
Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft nicht erfolgt. Die Beklagte haftet daher
auch für die Handlungen der früheren Organe.
5.- Steht somit die grundsätzliche Haftung der Beklagten ausser Zweifel, so
ist zu prüfen, ob man es dabei mit einer Haftung aus Vertrag oder aus
unerlaubter Handlung zu tun habe.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist eine
Auskunfterteilung, bei welcher der Auskunftgeber nicht in Ausübung eines
Gewerbes oder sonst gegen Entgelt handelt, nicht als Erfüllung einer
übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein
ausservertragliches Handeln. Eine in diesem Sinne von einer Bank erteilte
Auskunft ist daher nach den Grundsätzen über die unerlaubten Handlungen zu
beurteilen (BGE 30 II 267, 41 II 82, 57 II 85). Wie es sich dagegen verhält,
wenn die Bank ihre Auskunft im Hinblick auf einen von ihr abzuschliessenden
Vertrag erteilt, ist bisher vom Bundesgericht noch nicht entschieden worden.
Es wäre denkbar, eine solche Raterteilung als unselbständige
Nebenverpflichtung zur vertraglichen Hauptverpflichtung aufzufassen, mit der
sie zu einem einheitlichen Ganzen zusammengeschlossen und deswegen den für das
Hauptgeschäft geltenden Regeln unterstellt sei (in diesem Sinne die deutsche
Rechtsprechung, vgl. RGZ 42 S. 131 und 67 S. 395, sowie die herrschende
Meinung in der deutschen Doktrin, vorab STAUB, Komm. zum HGB, 12./ 13.
Auflage, Anhang zu § 349, Anm. 16 ff., und DÜRINGER-HACHENBURG,

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HGB, 3. Auflage, § 347 Anm. 20). Dieser Auffassung ist jedoch
entgegenzuhalten, dass es der Logik widerspricht, die vor dem Vertragsschluss
erfolgte Raterteilung schlechthin den Grundsätzen des erst nachher
abgeschlossenen Vertrages zu unterstellen.
Aber auch das Bestehen eines selbständigen Vertrages, der sich nur auf die
Raterteilung beziehen würde, muss abgelehnt werden, da seitens der Parteien
regelmässig lediglich hinsichtlich der Hauptsache eine vertragliche Bindung
beabsichtigt ist.
Die in engem Zusammenhang mit einem nachfolgenden Hauptvertrag erfolgte
Raterteilung ist vielmehr nach den Grundsätzen über die sog. culpa in
contrahendo zu beurteilen, d. h. schuldhaft unrichtige Raterteilung ist als
Verletzung der schon zu Beginn der Vertragsverhandlungen erwachsenden Pflicht
zur gegenseitig richtigen Aufklärung zu werten, wobei dann allerdings
vorauszusetzen ist, dass es sich um einen Punkt handle, welchen die
Gegenpartei nicht kannte und nicht zu kennen verpflichtet war.
Damit ist jedoch die Frage nach der Rechtsnatur der Haftung immer noch nicht
beantwortet. Da die culpa in contrahendo ein Grenzgebiet zwischen Vertrag und
Delikt darstellt, lässt sich sowohl die Konstruktion der Delikts- wie der
Vertragshaftung mit guten Gründen vertreten. Für die erstere Auffassung (die
für das schweizerische Recht u. a. verfochten wird von OSER- SCHÖNENBERGER OR
Art. 26 N. 15 und Art. 39 N. 7), kann geltendgemacht, werden, dass im
Zeitpunkt der die Ersatzpflicht begründenden Handlung noch kein Vertrag
vorlag. Die Überlegung, dass sich die Parteien in Vertragsverhandlungen
gegenüberstehen und dass ihnen deswegen eine erhöhte, derjenigen von
Vertragsparteien angenäherte Sorgfaltspflicht obliegt, lässt es jedoch als
angebracht erscheinen, die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem Grundsatze
nach wie eine Vertragsverletzung zu behandeln; dies ist namentlich
hinsichtlich der Haftung für Hilfspersonen (Art. 101 OR) und für die Frage der
Verjährung von Bedeutung (so auch v. TUHR-SIEGWART OR I S. 183).

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Gerade in Fällen der vorliegenden Art, wo die Bank infolge des Zustandekommens
des Hauptvertrags auf Entgegennahme von Geld gegen Ausstellung eines
Sparheftes eine Entschädigung für ihre vorangegangenen Bemühungen fand, vermag
diese Lösung allein zu befriedigen; es ist nicht mehr als billig, wenn auch
ihre Haftung hinsichtlich der Raterteilung nach Vertragsrecht beurteilt wird,
soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist.
6.- Es fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass Direktor E. dem Kläger
über die Privilegierung von Sparguthaben geradezu absichtlich eine unrichtige
Auskunft erteilt habe. Dagegen muss ihm unzweifelhaft der Vorwurf grober
Fahrlässigkeit gemacht werden. Als Bankfachmann hätte er ohne weiteres auf den
naheliegenden Gedanken kommen sollen, dass unmöglich auf Inhabersparheften
angelegte Gelder unabhängig davon, ob dem gleichen Einleger gegenüber der
gleichen Bank noch weitere Sparguthaben zustehen, privilegiert sein können.
Zum mindesten aber hätte er sich sagen müssen, dass es sich um eine
Zweifelsfrage handle, was ihn hätte veranlassen müssen, sich von juristischer
Seite beraten zu lassen, bevor er Klienten der Bank eine so weittragende
Auskunft erteilte. Anderseits fällt auch dem Kläger ein gewisses
Mitverschulden zur Last. Zwar liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er
etwa bewusst eine Gesetzesumgehung beabsichtigt hätte. Es ist ihm vielmehr
zuzubilligen, dass er in guten Treuen glaubte, sich an die Auskunft des
Bankfachmannes Direktor E. halten zu dürfen. Aus der Anfrage, die er an die
Bank richtete, ergibt sich jedoch einwandfrei, dass er zunächst erhebliche
Zweifel an der Zulässigkeit des gewählten Vorgehens hatte. Er durfte sich
daher nicht bei der höchst summarischen, in keiner Weise auf Einzelheiten
eingehenden Antwort der Bank beruhigen. Bei Aufwendung der ihm zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte ihm bei seiner Bildung - er ist Ingenieur - vielmehr
bewusst sein müssen, dass die unbeschränkte Privilegierung von Sparguthaben
bis zu Fr. 5000.- auf Inhaberheften geeignet sei,

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die vom Gesetz verfolgten Zwecke illusorisch zu machen. Er hätte daher zum
mindesten um eine nähere Begründung des Standpunktes der Bank nachsuchen oder
sich juristischen Rat einholen sollen. Dies umso mehr, als die Auskunft nicht
etwa von einem staatlichen Institut stammte, sondern von einer beliebigen
Lokalbank.
Dagegen kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, er könne gegenüber der
Bank keine Ansprüche aus seiner Rechtsunkenntnis ableiten. Denn in Frage steht
in Wirklichkeit ein Rechtsirrtum, der ihm angesichts der besonderen Umstände,
insbesondere der Auskunft durch die Bank, nach Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr passieren durfte und der daher an sich rechtlich beachtlich
ist.
Die Abwägung des Verschuldens der Beteiligten lässt es als angemessen
erscheinen, die Beklagte 2/3 des Schadens von Fr. 1500.- tragen zu lassen,
während der Kläger für den restlichen Drittel selber aufzukommen hat. Es steht
ihm somit gegen die Bank ein Sohadenersatzanspruch von Fr. 1000.- zu, der im
Sanierungsverfahren als gewöhnliche Kurrentforderung zu behandeln ist.
7.- Nun hat allerdings das Bundesgericht in Band 41 III 136 und 42 III 496
ausgesprochen, dass nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des
Konkursrechtes das dem Gemeinschuldner im Moment der Konkurseröffnung
gehörende Vermögen ausschliesslich der Deckung derjenigen Forderungen dienen
müsse, die auch ohne Konkurs bestehen würden. Dieses letztere Erfordernis wäre
nun im vorliegenden Fall, auf den die konkursrechtlichen Grundsätze analog zur
Anwendung gelangen, offensichtlich nicht erfüllt, da die
Schadenersatzforderung des Klägers ohne die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten
und die dadurch notwendig gewordene Sanierung nicht bestünde. Allein die
erwähnten Entscheide sind offenbar nicht in diesem absoluten Sinn zu
verstehen, der aus ihrer etwas missverständlichen Formulierung herausgelesen
werden könnte. Dies zeigt einmal der Umstand, dass die in der schweizerischen

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und der deutschen Literatur herrschende Meinung gerade das Gegenteil sagt,
indem sowohl nach C. JÄGER, SchKG Art. 197 N. 6 D, wie auch E. JÄGER, Deutsche
Konkursordnung § 3 N. 15 ff., als Konkursforderungen alle Forderungen an den
Gemeinschuldner zu gelten haben, die im Moment der Konkurseröffnung schon
rechtlich existent waren oder erst durch die Konkurseröffnung entstehen. Wie
die fraglichen Entscheide in Wirklichkeit zu verstehen sind, ergibt sich dann
zweifelsfrei aus BGE 40 III 456, auf den BGE 42 III 496 verweist. Dort wurde
nämlich gesagt, dass grundsätzlich alle Forderungen, die zur Zeit der
Konkurseröffnung schon bestehen, Konkursforderungen sind, und dass nur die im
Moment der Konkurseröffnung noch nicht begründeten Forderungen am Konkurs
nicht partizipieren können; bestehend sei aber jede Forderung, die sich auf
einen Rechtstitel stützen könne, die rechtlich existent sei. Als zur Zeit der
Konkurseröffnung rechtlich existent ist aber eine Forderung dann anzusehen,
wenn in jenem Zeitpunkt ihr Rechtsgrund bereits vorhanden ist, (BLUMENSTEIN,
Handbuch S. 659). Dass sie in jenem Moment auch schon nach Art und Betrag
genau bestimmt sei, ist dagegen nicht erforderlich.
So betrachtet stehen die Entscheide 41 III 136 und 42 III 496 mit dem heutigen
Entscheid nicht in Widerspruch. Denn der Rechtsgrund für den dem Kläger
zuerkannten Schadenersatzanspruch liegt in der unrichtigen Auskunft der Bank
und damit zeitlich längst vor dem Sanierungsverfahren, und zur Entstehung
gelangte der Anspruch des Klägers spätestens mit der Eröffnung des
Sanierungsverfahrens, wenn man nicht überhaupt annehmen will, er sei bereits
durch die diesem vorangehende Verschlechterung der Vermögenslage der Bank
entstanden.
8.- Ebenso wird kein Widerspruch geschaffen zu den in BGE 58 III 121
aufgestellten Grundsätzen, wie der hierüber mit der 2. Zivilabteilung
durchgeführte Meinungsaustausch ergeben hat. Jener Entscheid verneint die
Zulässigkeit der Kollokation einer Schadenersatzforderung aus Kreditbetrug
neben der Forderung aus dem Kreditgeschäft

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als solchem. Damit ist nur gesagt, ein Ausfall auf Forderungen aus
Kreditgewährung könne bei konkursmässiger Liquidierung des Schuldnervermögens
nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger teilweise wettgemacht werden durch
Zuerkennung einer zusätzlichen Forderung auf Ersatz eben dieses Ausfalles
unter dem Gesichtspunkte einer bei der Kreditaufnahme vom Schuldner begangenen
unerlaubten Handlung. Die innere Rechtfertigung für diese Entscheidung liegt
darin, dass sonst der Gläubiger dieselbe Forderung unter verschiedenen
Rechtstiteln zweimal geltendmachen könnte, da der Erfüllungsanspruch aus dem
anfechtbar zustande gekommenen Kreditgeschäfte ja bereits auf volle Zahlung
geht. Im vorliegenden Fall dagegen hat man es mit zwei verschiedenen,
rechtlich völlig selbständigen Ansprüchen zu tun: Einmal mit der
Kurrentforderung von Fr. 5000.- und sodann mit der Sohadenersatzforderung
dafür, dass infolge falscher Auskunft nicht an Stelle der gewöhnlichen
Kurrentforderung eine der Art nach andere Forderung begründet wurde, nämlich
eine das Sparguthabenprivileg geniessende Forderung, die ähnlich wie ein
pfandgesicherter Anspruch dem Gläubiger eine erhöhte, von der allgemeinen
Vermögenslage des Schuldners unabhängige Sicherheit geboten hätte. Ob für ein
infolge unerlaubter Handlung nicht zustande gekommenes oder nachträglich (z.
B. infolge Vernichtung der Pfandsache) untergegangenes Pfandrecht neben dem
vertraglichen Anspruch noch ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung
geltendgemacht und in einem konkursmässigen Liquidationsverfahren kolloziert
werden könne, ist aber, wie auch die 2. Zivilabteilung anerkennt, durch den
oben erwähnten nur den Fall des gewöhnlichen Kreditbetruges betreffenden
Entscheid nicht mitentschieden. Die 1. Zivilabteilung ist daher frei, die hier
zur Diskussion stehende Frage der Zulässigkeit einer Schadenersatzforderung
wegen Verlustes des Sparkassenprivileges, das mit einem Pfandrecht grosse
Ähnlichkeit aufweist, im oben dargelegten Sinne zu entscheiden.
9.- Zu Unrecht glaubt die Beklagte schliesslich

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einwenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatzforderung werde dem
Kläger auf einem Umweg doch zu einer über die ersten Fr. 5000.- hinausgehenden
Privilegierung seines Sparguthabens verholfen und damit eine Umgehung des
Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der Kläger mit seinem Schadenersatz nicht
das Privileg für sein Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der
Höhe des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nachlassdividende
abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infolge dieser Behandlung nicht besser
gestellt, als jeder andere, vom Schuldner durch unerlaubte Handlung
Geschädigte, dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten anerkennen
muss. Praktisch erfährt der Kläger allerdings eine gewisse Bevorzugung vor den
übrigen nichtprivilegierten Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund
darin, dass er im Unterschied zu ihnen nicht nur das Opfer eines Irrtums über
die Solidität der Bank geworden ist, sondern darüber hinaus durch die
unrichtige Auskunft einer zusätzlichen Sicherheit verlustig gegangen ist, die
er durch Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei der er noch
kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch nehmen können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Kläger berechtigt erklärt
wird, im Sanierungsverfahren der Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von
Fr. 1000.- als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen.