BGE-68-I-18

S. 18 / Nr. 3 Wasserwerksteuer (d)

BGE 68 I 18

3. Urteil vom 2. Februar 1942 i.S. Gebr. Hess und Konsorten gegen Kanton
Nidwalden.

Regeste:
1. Staatsrechtliche Beschwerde.
a) Die Aufhebung eines allgemein verbindlichen Erlasses wegen
Verfassungswidrigkeit kann nur verlangt werden mit einer Beschwerde, die
innert der gesetzlichen Frist gegen den Erlass selbst gerichtet wird. Im
Anschluss an eine Anwendungsverfügung kann nur noch die Unbeachtlichkeit des
Erlasses wegen Verfassungswidrigkeit geltend gemacht werden (Erw. 1).
b) An eine Zahlungsaufforderung, die nicht gleichzeitig Veranlagung ist, kann
eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die Steuereinschätzung nicht
angeschlossen werden (Erw. 2).
c) Ein Urteil, mit dem die direkte Anfechtung eines Gesetzes wegen
Verfassungswidrigkeit abgewiesen wird, hat keine materielle Rechtskraftwirkung
(Erw. 3).
2. Kantonale Sondergewerbesteuern auf Wasserwerken.
a) Ein Kanton, in dessen Gebiet sich, neben auf Privatrecht beruhenden, auch
verliehene Wasserwerke befinden, muss wenn er die Werke mit einer Sondersteuer
(Art. 18 und Art.

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49, Abs. 3 WRG) belegen will, beide Arten von Werken gleichermassen damit
belasten (Praxisänderung) (Erw. 4 und 5).
b) Die Wasserwerksteuer, die dem privaten Werke auferlegt wird, darf einen
Drittel der Gesamtbelastung nicht übersteigen welche ein verliehenes Werk
unter dem Titel von Wasserzins für die Nutzung der Wasserkraft und
Wasserwerksteuer zusammen zu übernehmen hat (Erw. 6 bis 9).
1. Recours de droit public.
a) L'annulation d'un décret de portée générale pour cause
d'inconstitutionnalité ne peut être demandée que par la voie d'un recours
dirigé, dans le délai légal, contre le décret même. A l'occasion d'une
décision fondée sur le décret, le recourant peut seulement .s'opposer à ce que
le décret inconstitutionnel soit pris en considération (consid. 1).
b) Le recours contre une taxation par le fisc n'est pas recevable à propos
d'une sommation de payer qui ne constitue pas en même temps une imposition.
c) L'arrêt qui déclare qu'une loi n'est pas directement attaquable pour cause
d'inconstitutionnalité n'a pas force quant au fond du droit (consid. 2).>
2. Impôt industriel spécial perçu par un canton sur les usines hydrauliques.
a) Le canton sur le territoire duquel se trouvent, outre des usines établies
en vertu de droits privés, des usines établies en vertu de concessions
accordées par la collectivité publique, doit imposer d'une manière égale les
deux catégories d'entreprises lorsqu'il les soumet à un impôt spécial (art. 18
et 49 ch. 3 LFH, changement de jurisprudence, consid. 4 et 5).
b) L'impôt frappant l'usine qui utilise une force hydraulique privée ne doit
pas dépasser le tiers de l'imposition totale frappant une entreprise
concessionnée, aux titres de droit d'eau pour l'utilisation de la force
hydraulique et d'impôt sur l'usine (consid. 6 à 9).
1. Ricorso di diritto pubblico.
a) L'annullamento di un decreto di portata generale perchè contrario alla
costituzione può essere chiesto soltanto mediante un ricorso interposto entro
il termine legale contro il decreto stesso. In connessione con una decisione
che applica il decreto, il ricorrente può chiedere soltanto che esso non sia
preso in considerazione perchè contrario alla costituzione (Consid. 1).
b) Il ricorso contro una tassazione fiscale è irricevibile se connesso con una
diffida di pagamento che non sia nello stesso tempo un'imposizione.
c) Il giudizio che dichiara che una legge non può essere direttamente
impugnata per incostituzionalità non ha efficacia per quanto riguarda il
merito.
2. Speciale imposta industriale riscossa da un cantone a carico delle officine
idro-elettriche.
a) Il cantone, sul cui territorio si trovano officine fondate sul diritto
privato ed officine basate su di una concessione dell'autorità pubblica, deve
imporre in modo eguale le due categorie, quando le assoggetta ad un'imposta
speciale (art. 18 e 49 ch. 3 della legge federale sull'utilizzazione delle
forze idrauliche; cambiamento della giurisprudenza, consid. 4 e 5).

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b) L'imposta che colpisce l'officina che utilizza una forza idraulica privata
non deve oltrepassaro il terzo dell'imposizione totale che è messa a carico di
un'officina concessionata a titolo di canone per l'utilizzazione della forza
idraulica e d'imposta sull'officina (Consid. 3 e 9).

A. - Am 18. Mai 1912 erliess der Landrat des Kantons Nidwalden eine Verordnung
über die Konzession von Wasserwerken (WRV). Danach bedarf einer staatlichen
Bewilligung, wer ein öffentliches Gewässer zum Betriebe von Wasserwerken
benützen will, bei allen Neuanlagen und bei Veränderung bestehender
Einrichtungen, die Einfluss ausüben auf das zu beziehenden Wasserquantum, den
Wasserstand, den Wasserlauf oder die Abflussverhältnisse des Gewässers, ferner
wer nidwaldnische Gewässer, oder an solchen Gewässern gewonnene Kraft aus dem
Kanton ableiten will (§ 1). Für die Wassernutzung in Wasserwerken ist neben
einer einmaligen Konzessionsgebühr eine jährliche Gebühr zu entrichten, die
ursprünglich auf Fr. 4.- bis 6.- per Brutto-Pferdekraft bestimmt war. Seit
1938 beträgt sie Fr. 6.- für die verliehene Brutto-Pferdekraft, berechnet nach
der eidgenössischen WZV vom 12. Februar 1918 (Landsratsbeschluss vom 3.
Dezember 1938).
B. - Am 28. April 1935 nahm die Landsgemeinde von Nidwalden ein Gesetz über
die Erhebung einer Wasserwerksteuer (WStG) an. Es unterwirft die Nutzung
nidwaldnischer Gewässer für den Betrieb von Wasserwerken, die ausschliesslich
oder teilweise zur Erzeugung elektrischer Energie bestimmt sind und mehr als
50 Brutto-Pferdekräfte leisten, einer kantonalen Wasserwerksteuer (Art. 1,
Abs. 1). Sie wird neben den allgemeinen Steuern (auf der Wasserwerkanlage als
Vermögensobjekt und deren Ertrag als Einkommen) erhoben (Art. 2, Abs. 1) und
beträgt - «unter Einrechnung der für die steuerbare Wassernutzung etwa zu
entrichtenden Wasserzinsen» - Fr. 6.- für die Brutto-Pferdekraft (Art. 4 ). Die
Brutto-Pferdekräfte werden bestimmt gemäss den Vorschriften des
eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG).

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Massgebend ist die zur Verfügung gestellte Wassermenge (Art. 3, Abs. 1 und 2).
Die Steuer ist jährlich zu entrichten (Art. 1, Abs. 2). Sie wird festgesetzt
durch eine vom Landrat gewählte Kommission (Art. 5, Abs. 1). «Alle vier Jahre
erfolgt zusammen mit der allgemeinen Steuertaxation eine allgemeine
Überprüfung der Veranlagung» (Art. 5, Abs. 2).
Vier Inhaber von Elektrizitätswerken im Kanton Nidwalden, darunter 3 der
heutigen Rekurrentinnen, hatten das Gesetz mit staatsrechtlicher Beschwerde
angefochten, weil es verfassungswidrig sei und gegen die eidgenössische
Wasserrechtsgesetzgebung verstosse. Durch Urteil vom 20. März 1936 (i.S.
Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg A.G. u. Konsorten, nicht publiziert) hat
das Bundesgericht die Beschwerden geschützt, soweit sich das Gesetz auf Werke
bezieht, die auf Verleihung beruhen und der Wasserzinspflicht unterliegen
(verliehene Werke), weil im Kanton Nidwalden der Wasserzins allein schon die
bundesrechtliche Grenze erreiche und für die weitere Belastung mit einer
Sondersteuer daher kein Raum sei (Art. 49 , Abs. 3 WRG). Für auf privaten
Wasserrechten beruhende Werke (private Werke) wurde die Aufhebung abgelehnt.
Die Einwendung, das Gesetz verstosse gegen Art. 4 BV, weil es diese Werke
einer Sondersteuer von Fr. 6.- pro Brutto-Pferdekraft unterwerfe, während die
verliehenen Werke nur weniger hoch - oder nach dem Urteil des Bundesgerichts
überhaupt nicht - besteuert werden können, wurde zurückgewiesen. Es wurde
angenommen, eine ungleiche Behandlung der beiden Werkgruppen ergebe sich aus
dem eidgenössischen WRG (Art. 49 in Verbindung mit Art. 18), entspreche also
dem Willen des eidgenössischen Gesetzgebers und dürfe deshalb nicht als
bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
C. - Alle vier Rekurrenten, die Inhaber auf Privatrecht beruhender Wasserwerke
sind, haben sich sodann auf die erste Veranlagung zur Wasserwerksteuer hin an
das Bundesgericht gewandt, die Rekurrenten Gebrüder Hess

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gegenüber der Veranlagung für 1935/ 36 und 1936/ 37, die 3 andern
Rekurrentinnen gegenüber der Veranlagung für 1935/ 36. Neben anderen
Einwendungen hatte das Bundesgericht hauptsächlich zu prüfen, ob das
Wasserwerksteuergesetz und die konkreten Einschätzungen zur Wasserwerksteuer
sich in der den Kantonen durch Art. 18 WRG gesetzten Schranke halten. Diese
Frage wurde für das Gesetz bejaht und im übrigen durch Expertise die Zahl der
massgebenden Brutto-Pferdekräfte für jedes Werk ermittelt. Es ergab sich
dabei, dass die Schätzungen der kantonalen Behörden im wesentlichen -
abgesehen von untergeordneten Abweichungen in der Berechnung - den den
Kantonen durch Art. 18 WRG gezogenen Rahmen nicht überschritten (Urteil des
Bundesgerichts vom 15. November 1940, nicht publiziert).
D. - Nach Zustellung der Urteile des Bundesgerichts hat die
Elektrizitätskommission des Kantons Nidwalden den Rekurrenten die
Wasserwerksteuerrechnungen für die Jahre 1935/ 36 bis 1939/ 40 zugestellt. Die
Einschätzungen wurden dabei auf die Beträge festgesetzt, die sich aus den
Erhebungen des Bundesgerichts als bundesrechtliche Schranke für
Wasserwerksteuern privater Werke gemäss Art. 18 WRG ergeben hatten. Es werden
gefordert als jährliche Steuer:
von den Gebrüdern Hess für 72,60 PS zu Fr. 6.- Fr. 435.60
von der Bürgen-stockbahn für 418,06 PS zu Fr. 6.- Fr. 2508.35
AG.
von der Schuh-fabrik für 155,50 PS zu Fr. 6.- Fr. 933.--
Buochs AG.
von der AG. für für 802,38 PS zu Fr. 6.- Fr. 4814.30
Steinindustrie
fällig am 31. Mai jedes Steuerjahres, samt Zins und Zinseszins bis zur
Zahlung.
E. - Die Rekurrenten erheben die staatsrechtliche Beschwerde und beantragen,
«das Gesetz über die

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Erhebung einer Wasserwerksteuer vom 28. April 1935 als verfassungswidrig zu
erklären und demgemäss aufzuheben, eventuell rechtsunwirksam zu erklären»,
unter o/ e Kostenfolge. Es wird geltend gemacht, das Gesetz verstosse gegen
Art. 4 und 31 BV, Art. 15 nidw. KV und gegen Art. 18 WRG. Es lege eine
Sondersteuer auf, ohne dass dafür ein steuerrechtlich erheblicher, sachlich
gerechtfertigter Grund bestehe, und verletze dadurch das Gebot der
Rechtsgleichheit. Es werde verwiesen auf SPILLMANN: Die bundesrechtliche
Beschränkung der öffentlichen Abgaben der Wasserkraftwerke, S. 58 ff. Was dort
für die Kantone Glarus und Zug ausgeführt werde, gelte ohne weiteres auch für
die Sondersteuer im Kanton Nidwalden. In der Begründung der Gesetzesvorlage
zuhanden der Landsgemeinde sei die Auflage gerechtfertigt worden mit den
Kosten von Verbauungen an der Engelberger Aa und mit der Behauptung, die
Wasserwerkanlagen in diesem Wildwasser bedeuteten bei Hochwasser eine gewisse
Gefahr. Es werde zugegeben, dass solche Verhältnisse unter Umständen zur
Begründung einer Sondersteuer herangezogen werden könnten; es gebe aber auch
gerechtere Methoden, die zum Ziele führen können, als eine Sondersteuer. Hier
könnten die Wuhrkosten überhaupt keine Rolle spielen. Das Werk der
Beschwerdeführer Gebrüder Hess und eines der Werke der Aktiengesellschaft für
Steinindustrie lägen überhaupt nicht an verbauten Wildwassern. Im übrigen habe
der Kanton ins Gewicht fallende Aufwendungen für die Verbauungen der
Engelberger Aa nicht gemacht. Die grossen Dammbauten seien von den
Korporationsgemeinden und den Anstössern erstellt und bezahlt worden. Die
Gefahr bei Hochwasser liege in der Geschiebeführung der Aa, nicht in den
Anlagen der privaten Werke. Für die Einführung der Wasserwerksteuer seien rein
fiskalische Erwägungen massgebend gewesen; der Regierungsrat habe erklärt, er
sei beauftragt, den Staatshaushalt ins Gleichgewicht zu bringen, was aber kein
sachlicher Grund sei, eine Sondersteuer einzuführen.

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Es sei unzulässig, den Fehlbetrag des Staatshaushalts auf einige wenige
Schultern abzuwälzen, während die allgemeinen Steuern niedrig gehalten und
zudem einzelnen Steuerpflichtigen (durch Steuerabkommen) noch besondere
Vergünstigungen gewährt werden. - Die Wasserwerksteuer sei übermässig und der
Höhe nach unerträglich. Sie betrage für die erzeugte Kilowattstunde 0,37 Rp.
(Rozloch), 0,4 Rp. (Bürgenstockbahn) und 0,7 Rp. (Schuhfabrik Buochs). Beim
Trübseewerk mache sie 11% des kommerziellen Wertes der erzeugten Energie aus.
Die Steuer nehme keine Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit der davon
Betroffenen, deren Unternehmungen schwer um ihre Existenz zu kämpfen hätten
und seit Jahrzehnten keinen Nutzen mehr abwürfen. Einzig die Steinindustrie
Rozloch weise eine bescheidene Rendite auf. - Willkürlich sei auch die
Besteuerung nach Bruttopferdekräften, unabhängig davon, dass die Unternehmen
tatsächlich nur einen Bruchteil der möglichen Energiemenge erzeugten und
verbrauchen könnten, nämlich nach Schätzung des Experten Steiner: Trübsee 68%
(in Wirklichkeit seien es nur 50%), Bürgenstock 36%, Schuhfabrik Buochs 16,2%,
Rozloch 39,1 und 29%. Die Beschwerdeführer würden für einen imaginären, für
sie gar nicht vorhandenen wirtschaftlichen Wert besteuert. Darin liege
offensichtlich Willkür. Bei den Rekurrenten richte sich die Ausnützung der
Wasserkraft nach den Bedürfnissen ihrer Betriebe und sei dadurch begrenzt. Es
sei undenkbar, von ihnen eine Abgabe für eine bloss mögliche, für sie aber
verlorene Erzeugung zu verlangen. Es werde eventuell beantragt, die kantonale
Wasserwerksteuer entsprechend der Leistungsfähigkeit der Werke angemessen
herabzusetzen.
Ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit liege sodann darin, dass nur die auf
Privatrecht beruhenden Werke besteuert werden, die verliehenen Werke dagegen
überhaupt nicht. - Die Rechtsgleichheit sei auch insofern verletzt als die
Inhaber privater Wasserwerke als Grundstückeigentümer doppelt besteuert
werden, mit der

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allgemeinen Vermögenssteuer auf dem Grundeigentum, inbegriffen Wasserkraft,
und mit der Sondersteuer auf diesem Vermögensbestandteil.
Die Steuer wirke prohibitiv und verstosse damit gegen Art. 31 BV. Sie hindere
die Unternehmen, die ohnehin zum grössten Teil ohne Nutzen arbeiteten, ihre
Anlagen richtig zu unterhalten und zu amortisieren und verunmögliche damit den
Geschäftsbetrieb. - Die fiskalische Belastung sei derart übermässig, dass sie
die Wasserrechte der Rekurrenten entwerte und damit die Eigentumsgarantie
verletze. Sie sei auch unvereinbar mit Art. 49 und 18 WRG. Da der Kanton
Nidwalden den Wasserzins verliehener Werke auf 6 Franken festgesetzt habe,
könne er nach Art. 49 WRG diesen Werken keine Sondersteuer auf der Wasserkraft
auferlegen. Die Beschränkung des Besteuerungsrechtes in Art. 49 müsse auch für
Privatwerke gelten, andernfalls würden sie schlechter gestellt als die
verliehenen, obgleich sie wenigstens ebenso schutzbedürftig seien wie die
letztern. Nach Art. 18 WRG sodann könne die Sondersteuer nur auf der erzeugten
Kraft erhoben werden.
F. - Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden hat beantragt, die Beschwerde
abzuweisen und die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten den
Beschwerdeführern aufzuerlegen. Es wird geltend gemacht, nachdem das
Bundesgericht durch sein Urteil vom 20. März 1936 die Verfassungsmässigkeit
des nidwaldnischen Wasserwerksteuergesetzes anerkannt habe, könnte diese
rechtswirksam nur bestritten werden, wenn seither ein wesentlich neuer
Sachverhalt eingetreten wäre. Davon könne nicht die Rede sein; schon deshalb
nicht, weil das Bundesgericht über die Steuerberechnung am 15. November 1940
entschieden habe.
Das Gesetz treffe nicht nur die Rekurrenten, es gelte allgemein. Das
Bruderklausenseminar Schöneck in Emmetten, das ihm ebenfalls unterliege, habe
die Steuer von jeher anerkannt und entrichtet. Die Wasserwerksteuer

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sei in Art. 18 WRG als zulässige kantonale Sondersteuer vorgesehen. «Wenn
somit der Kanton Nidwalden entsprechend wie die Kantone Glarus und Graubünden
die Wasserwerksteuer eingeführt hat, so handelt es sich um eine vom
Bundesrecht sanktionierte Ausübung der kantonalen Wasserhoheit; wenn aber ein
Kanton das tut, was ein Bundesgesetz als erlaubte Massnahme erklärt, so
verstösst er nicht gegen Art. 4 BV, selbst dann nicht, wenn er sich nicht auf
einen besondern sachlichen Grund beruft.» Die Einführung der Wasserwerksteuer
sei aber sachlich gut begründet. Massgebend sei die Erwägung, dass sich der
Kanton in gerechter Betätigung seiner Wasser- und Steuerhoheit befinde, wenn
er die auf Privatrecht beruhenden Wasserwerke für die Ausnutzung öffentlicher
Gewässer mit einer öffentlichen Abgabe belaste und so dem Kanton als Inhaber
der Wasserhoheit und Träger der Fürsorge für die öffentlichen Gewässer einen
Beitrag an seinen Finanzbedarf sichere. Ein solcher Beitrag sei hier besonders
auch deshalb am Platz, weil die Werkinhaber die privaten Wassernutzungsrechte
gegen höchst bescheidene Gegenleistungen besässen. Dass dazu eine
Wasserwerksteuer trete, habe dem Regierungsrat, dem Landrat und der
Landsgemeinde umso berechtigter geschienen, als die Nidwaldner Wasserwerke für
den Gewässerunterhalt nichts Nennenswertes leisteten; dies gelte besonders für
die Werke an der Engelberger Aa, die durch ihre Existenz die Ausbaukosten
wesentlich mitbedingten. Für die Verbauung der Aa seien seit 1910 Fr.
2150000.- aufgewendet worden, wovon Fr. 430000.- aus kantonalen öffentlichen
Geldern. An die jährlichen Perimeterbeiträge der Anwänder von 15000.- bis Fr.
19000.- hätten die Werke an der Aa nur den geringfügigen Betrag von Fr. 753.40
zu leisten.
Die Wasserwerksteuer sei für die Werke nicht unerträglich. Auch stehe die
Abgabebelastung der Beschwerdeführer in keinem Missverhältnis zu ihrer
Leistungsfähigkeit. Überdies sei die Wasserwerksteuer eine indirekte

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Steuer und stelle als solche nicht auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der
Steuerpflichtigen ab; auch halte sie sich, hinsichtlich der Höhe, an die
bestehende Bundesgesetzgebung, wofür vor allem auf die bundesgerichtlichen
Urteile vom 20. März 1936 und 15. November 1940 verwiesen werde. Die Bemessung
der Steuer nach Bruttopferdekräften sei vom Bundesgericht überprüft und
einwandfrei befunden worden. Neue Gesichtspunkte würden nicht vorgetragen.
Auch hier werde übersehen, dass die Wasserwerksteuer keine direkte Steuer sei.
- Dass die nicht konzedierten Werke mit einer Sondersteuer im Betrage des
kantonalen Wasserzinses belegt werden dürfen, habe das Bundesgericht am 20.
März 1936 festgestellt. Merkwürdig sei die Meinung der Rekurrenten, die
Befreiung der verliehenen Werke von der Wasserwerksteuer sei eine
verfassungswidrige Rechtsungleichheit.
Es liege auch keine doppelte Besteuerung desselben Steuerobjektes vor, da die
Wasserwerksteuer als indirekte Steuer «ohne Rücksicht auf die privatrechtliche
Situation lediglich an die Rechtstatsache des Bestands und der Innehabung
eines Wasserwerkes» anschliesse. - Die Steuer wirke nicht prohibitiv. Dass sie
jedem auf Privatrecht beruhenden Wasserwerk im Kanton die Erzielung eines
vernünftigen, normalen Mindestertrages verunmöglichen würde, sei nicht einmal
behauptet worden. - Die Eigentumsgarantie könne gegenüber einem
bundesrechtsmässigen kantonalen Gesetze nicht angerufen werden. Unhaltbar und
durch die früheren bundesgerichtlichen Urteile widerlegt und erledigt seien
auch die Ausführungen der Rekurrenten zu Art. 18 und 49 WRG.
G. - Im weitern Schriftenwechsel haben die Parteien an ihren Anträgen
festgehalten. Neue wesentliche Gesichtspunkte sind nicht vorgebracht worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Aufhebung eines allgemein verbindlichen Erlasses wegen
Verfassungswidrigkeit kann nur verlangt

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werden mit einer Beschwerde, die sich gegen den Erlass selbst richtet und die
erhoben wird innert 30 Tagen seit seiner Bekanntmachung (Art. 178 , Ziff. 3 OG;
BGE 66 I 70 und Zitate).
Die Eingabe vom 7. März 1941 wäre als Beschwerde gegen das Nidwaldner
Wasserwerksteuergesetz vom 28. April 1935 verspätet. Der Antrag auf Aufhebung
des Gesetzes ist also unzulässig.
Aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich aber, dass die Aufhebung des
Gesetzes verlangt wird lediglich, um die Beseitigung der am 5./ 7. Februar
1941 zugestellten Steuerrechnung zu erwirken; das zu weitgehende Hauptbegehren
wird denn auch in dem Nebenbegehren dahin abgeschwächt, das angefochtene
Gesetz sei «rechtsunwirksam» zu erklären, was im Zusammenhang mit der
Begründung der Beschwerde bedeutet, seine Anwendung im konkreten Falle
auszuschliessen und die darauf gestützten Steuerveranlagungen aufzuheben. In
dieser Beschränkung aber ist die Beschwerde noch statthaft innert der
gesetzlichen Frist seit Zustellung der Anwendungsverfügung (BGE 58 I S. 375,
56 I S. 526 und Zitate).Diese ist eingehalten.
2.- Die Wasserwerksteuerrechnungen der Elektrizitätskommission des Kantons
Nidwalden vom 5. Februar 1941 beziehen sich auf die Steuerjahre 1935/ 36 bis
und mit 1939/ 40. Sie beruhen, insoweit sie das Steuerjahr 1935/ 36 (bei den
Rekurrenten Gebr. Hess auch 1936/ 37) betreffen, auf nach Erschöpfung aller
ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmittel rechtskräftig und
unanfechtbar gewordenen Entscheidungen und können daher nicht wieder in Frage
gestellt werden. Es handelt sich insoweit nicht um Einschätzungsverfügungen,
Entscheidungen über Steuerpflicht und Steuerbetrag, sondern um
Zahlungsaufforderungen für im gesetzlichen Verfahren endgültig festgesetzte
Steuern. An eine Zahlungsaufforderung, die nicht gleichzeitig Veranlagung ist,
kann aber eine staatsrechtliche Beschwerde gegen die Einschätzung nicht

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angeschlossen werden. Auch für die Jahre 1936/ 37 und 1937/ 38 (bei Gebr. Hess
1937/ 38) fehlt den Rechnungen der Charakter rekursfähiger Veranlagungen. Denn
nach Art. 5 WStG waren die Einschätzungen für das Steuerjahr 1935/ 36 ohne
neue Taxation wirksam bis zur allgemeinen Überprüfung der Veranlagung
anlässlich der nächsten allgemeinen Steuertaxation. Diese fand statt im Jahre
1938.
Von 1938 an, also für die Steuerjahre 1938/ 39 und 1939/ 40, enthalten die
Wasserwerksteuerrechnungen dagegen neue Veranlagungen. Diese können mit der
staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden, sofern ihnen nicht die
Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. März 1936 entgegensteht.
Die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges war nicht erforderlich. Der
Regierungsrat als Rekursinstanz wäre, wie die Elektrizitätskommission, an das
kantonale Gesetz gebunden gewesen und hätte die Einwendungen der Rekurrenten,
die sich gegen das Gesetz selbst richten, nicht berücksichtigen können. Die
Anrufung der kantonalen Rekursinstanz wäre eine leere Formalität gewesen,
weshalb sie nicht gefordert werden kann als Voraussetzung für die
staatsrechtliche Beschwerde (BGE 38 I S. 438, 66 I S. 7 und der nicht
publizierte Entscheid vom 8. November 1935 i.S. Peloux).
3.- Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 20. März 1936 verschiedene
Einwendungen verfassungsrechtlichen Charakters gegen das
Wasserwerksteuergesetz geprüft und ist dabei zur Abweisung der gegen das
Gesetz erhobenen Beschwerde gekommen. Die Rechtskraft dieses Urteils steht der
erneuten Aufwerfung und Prüfung der damals beurteilten Fragen nicht im Wege.
Wenn schon die Anfechtung eines Gesetzes ein allgemeines Ziel verfolgt und die
Aufhebung des Gesetzes durch das Bundesgericht auch allgemein wirkt, so könnte
doch die Rechtskraft eines abweisenden Urteils sich nur beziehen auf die
Rekursparteien; denn nur ihre persönliche Beschwerde

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gegen das Gesetz ist abgewiesen worden. Einem Dritten, der der Anwendung des
Gesetzes gegenüber dieselben Einwendungen erhebt, könnte das frühere Urteil
nicht entgegengehalten werden (vgl. dazu BGE 48 I S. 19, Erw. 3, wo die Frage
offen gelassen wurde). Kommt aber das Bundesgericht bei einer neuen Beschwerde
eines Dritten dazu, zufolge neuer Prüfung bereits früher behandelter
Einwendungen die Verfassungswidrigkeit zu bejahen, so muss der frühere
Rekurrent berechtigt sein zu verlangen, dass das Gesetz auch ihm gegenüber
nicht mehr angewendet werde. Denn er hat offenbar Anspruch auf gleiche
Behandlung, und könnte sie, wenn sie ihm verweigert würde, selbständig auf dem
Wege des staatsrechtlichen Rekurses durchsetzen. Das frühere Urteil stände
seinem Begehren schon deshalb nicht im Wege, weil der Anspruch auf
gleichmässige, der jeweiligen Erkenntnis der Rechtslage folgende Anwendung des
öffentlichen Rechts dem formellen Gesichtspunkte vorgehen muss, auf dem der
Grundsatz der Rechtskraft beruht. Das Urteil über eine staatsrechtliche
Beschwerde gegen einen allgemein verbindlichen Erlass ist daher nicht
unabänderlich, auch nicht gegenüber der Partei, die am früheren Verfahren
beteiligt war. Dann muss aber die indirekte Anfechtung des Gesetzes, die trotz
des früher ergangenen Urteils noch möglich ist, auch dem früheren Rekurrenten
noch zustehen. Es ist sachlich richtig, dass von einer Beschwerde, die
grundsätzlich jedermann erheben kann, der frühere Rekurrent nicht
ausgeschlossen wird. Bei einem allgemein verbindlichen Erlass müssen alle
Personen in dieser Beziehung gleichgestellt werden. Ein Urteil, mit dem eine
direkte Anfechtung des Gesetzes abgewiesen wird, hat demnach keine materielle
Rechtskraftwirkung.
4.- Die Rekurrenten bestreiten die Zulässigkeit einer Sondersteuer auf ihren
Wasserwerken hauptsächlich unter Hinweis auf Äusserungen der Literatur
(SPILLMANN a.a.O.). Der Kanton beruft sich auf seine Steuerhoheit,

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auf die Wasserhoheit über die öffentlichen Gewässer und die Vorteile, die den
Rekurrenten aus der Nutzung zum Teil öffentlicher Gewässer in ihren Werken
erwachsen, sowie auf die Kosten der Verbauungen in der Aa. Mit der
Wasserhoheit lässt sich die kantonale Wasserwerksteuer auf privaten
Wasserwerken nicht rechtfertigen. Denn die Inhaber solcher Werke nutzen die
Gewässer, auch die öffentlichen, auf Grund privater Berechtigungen, kraft
denen sie von jener Hoheit eben gerade ausgenommen sind. Was sodann die Kosten
der Verbauungen anbelangt, so sind die Rekurrenten dem kantonalen Perimeter
unterworfen, der den am Uferschutz unmittelbar interessierten Anstössern an
verbaute Gewässer als Vorzugslast auferlegt ist. Für eine weitere Vorzugslast,
neben dem Perimeterbeitrag, bedürfte es einer ganz besonderen Rechtfertigung.
Aus dem was im Verfahren vorgebracht wurde, ergibt sich eine solche nicht. Es
wird ausgeführt, die in die Engelberger Aa eingebauten Werke der Rekurrenten
A.-G. für Steinindustrie, Bürgenstockbahn und Schuhfabrik Buochs behinderten
die Geschiebeführung. Das Aabett erhöhe sich und es steige die Gefahr eines
Ausbruches, in welchem Zusammenhang die Aufwendungen der Gemeinwesen für
Verbauungen angeführt werden. Aus dem von der Regierung hiefür angerufenen
Schreiben des eidgenössischen Oberbauinspektorates geht aber hervor, dass die
Geschiebeführung bei den Werken durch richtige Handhabung der Wehrpolizei
befriedigend gelöst werden kann. Die angeführten Lasten erwachsen dem
Gemeinwesen offenbar aus der Natur des öffentlichen Gewässers, nicht aus den
darein eingebauten Werken, sofern diese richtig betrieben werden.
Die Wasserwerksteuer lässt sich nur stützen auf die kantonale Steuerhoheit.
Und unter diesem Gesichtspunkt bedarf sie, soweit sie sich im Rahmen der durch
das Bundesrecht gesetzten allgemeinen und besondern Schranken hält (z.B. Art.
4 und 31 BV), keiner weiteren Rechtfertigung. Denn die grundsätzliche Frage
der Zulässigkeit

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im allgemeinen einer kantonalen Sondersteuer auf Wasserwerken, insbesondere
auch auf privatrechtlichen, ist durch das WRG präjudiziert. Dieses hat in Art.
18 und 49. Abs. 3 solche Sondersteuern nach oben begrenzt. Dies konnte es
nicht wohl tun, ohne zu ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit in bejahendem Sinne
Stellung zu nehmen.
5.- Wenn aber auch nach der Ordnung des WRG eine Sondersteuer auf Wasserwerken
grundsätzlich zugelassen ist, so müssen sich doch die Kantone bei deren
Regelung an die Anforderungen der Rechtsgleichheit und anderer
Verfassungsgarantien halten.
Führt ein Kanton die Steuer ein, in dessen Gebiet sich, neben den auf
Privatrecht beruhenden, auch verliehene Werke befinden, so erfordert es die
Rechtsgleichheit, dass er beide Arten von Werken gleichermassen damit belastet
und nicht die erstern trifft, die letztern dagegen freilässt.
Sondergewerbesteuern müssen allen Angehörigen des nämlichen Gewerbes in
gleicher Weise auferlegt werden. Diesem Gebot ist dadurch nicht Rechnung
getragen, dass von den verliehenen Werken eine Abgabe in der gleichen Höhe als
Wasserzins gefordert wird, wie sie die privaten Werke als Steuer zu entrichten
haben. Denn damit würde der Unterschied aufgehoben, der besteht zwischen
Werken, die auf eigenen Wasserrechten beruhen, und solchen, in denen eine dem
Gemeinwesen zustehende Nutzung ausgeübt wird, für deren Überlassung dieses ein
Entgelt in Gestalt eines fortlaufenden Zinses zu fordern in der Lage ist.
Dieser Unterschied muss, wenn die Rechtsgleichheit gewahrt sein soll, in der
Ordnung der den beiden Werkgruppen auferlegten jährlichen Lasten wenigstens in
der Weise berücksichtigt werden, dass sie für die privaten Werke niedriger
gehalten werden als für die verliehenen. In BGE 48 I S. 580 hatte das
Bundesgericht es freilich als ausreichend betrachtet, dass die verliehenen
Werke neben dem Wasserzins mit weiteren Verpflichtungen belastet werden können
(Konzessionsgebühr, Verpflichtung zur Abgabe von Wasser und Kraft

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und dergl.), die die privaten Werke meist nicht treffen. Diese Auffassung
lässt sich aber nicht aufrechthalten. Denn die jährliche Abgabe, der
Wasserzins, ist die Belastung, die das Verleihungsverhältnis charakterisiert.
Sie ist in der Regel auch die wichtigste Belastung der konzessionierten Werke.
Der Unterschied zwischen den Werken mit eigener und mit verliehener
Wasserkraft würde beseitigt, wenn gerade die wichtigsten Abgaben, die
jährlichen, gleich hoch angesetzt werden dürften.
Aus Art. 18 WRG lässt sich nichts anderes ableiten. Er darf nicht dahin
verstanden werden, dass bei privatrechtlichen Werken, an Stelle des
Wasserzinses und in gleicher Höhe wie dieser, eine Steuer erhoben werden
könne. Er enthält keine Ermächtigung an die Kantone zur Erhebung von Steuern
auf privaten Wasserwerken, sondern bestimmt lediglich das Maximum, das der
Kanton unter keinen Umständen überschreiten darf, wenn er die privaten Werke
mit einer Sondersteuer belegen will. Diese Besteuerung ist den Kantonen aber
nicht gewährleistet. Ob sie von der in Art. 18 vorgesehenen Möglichkeit der
Erhebung von Sondersteuern Gebrauch machen und wie weit sie dabei gehen
können, hängt ab von der Ordnung des kantonalen Wasserrechts in Verbindung mit
den allgemeinen Grundsätzen, an die sich der Gesetzgeber zu halten hat. Dies
ist in den Urteilen vom 15. November 1940 festgestellt worden; die davon
abweichenden Erörterungen im Urteil vom 20. März 1936, auf die sich der Kanton
Nidwalden beruft, sind durch das neuere Urteil überholt.
6.- Das Maximum des Wasserzinses gemäss Art. 49, Abs. 1, ist die obere Grenze
der Steuer nach Art. 18. Es ist aber auch die Grenze für die Belastung der
Wasserwerke überhaupt, der Ansatz, der selbst bei dem am stärksten belasteten
Werk nicht überschritten werden darf. In Kantonen, wo die Verfügung über die
Wasserkraft der öffentlichen Gewässer nicht einem Gemeinwesen (Kanton, Bezirk,
Gemeinde oder Körperschaft, vgl. Art.

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2, Abs. 1 WRG) zusteht und wo daher die Nutzung der Wasserkraft
ausschliesslich auf privater Berechtigung beruht (Abs. 2 ebenda), kann die
Steuer unter Umständen dieses Maximum erreichen. Kommt aber die Verfügung über
die Nutzung dem Gemeinwesen zu, so ist bei der Steuer das Maximum
ausgeschlossen, weil alsdann Steuer und Wasserzins zusammen die Werke nicht
stärker belasten dürfen (Art. 49, Abs. 3).
7.- Dadurch dass das nidwaldnische Wasserwerksteuergesetz für die privaten
Wasserwerke eine Sondersteuer in der Höhe des nach Art. 49 WRG
höchstzulässigen Wasserzinses und damit die nämliche Last vorsieht, die den
verliehenen Werken unter dem Titel eines Wasserzinses (§ 5, lit. b WRV) - oder
als Summe von Wasserzins und Steuer (Art. 4 WStG) - auferlegt wird, verstösst
es gegen die Rechtsgleichheit. Es darf nur in einer Weise angewandt werden,
die der Anordnung in Art. 49 , Abs. 3 WRG Rechnung trägt und gleichzeitig den
Unterschied von privaten und verliehenen Werken im Ansatze der jährlichen
Abgaben zum Ausdruck bringt. Von untergeordneter Bedeutung ist dabei, ob die
verliehenen Werke die Jahresabgabe ganz unter dem Titel eines Zinses für die
Einräumung des Wasserrechts (Nutzung der Wasserkraft) oder als solchen Zins in
Verbindung mit der allen Werken obliegenden Wasserwerksteuer erbringen.
Wesentlich ist der Unterschied im Betrage der Belastung.
8.- Bei der Frage, in welchem Verhältnis zahlenmässig Wasserzins und
Wasserwerksteuer stehen müssen damit der Unterschied der mit ihnen belasteten
Werkgruppen gewahrt ist, hat man davon auszugehen, dass die Abgabe, die
voraussetzungslos, lediglich kraft staatlicher Steuerhoheit, als
Sondergewerbesteuer auf die Wasserwerke gelegt wird, wesentlich niedriger sein
muss als das Entgelt für die Überlassung der dem Staat zustehenden
Wasserkraftnutzung selbst. Die Steuer darf daher jedenfalls nicht mehr
betragen als die Hälfte des den verliehenen Werken auferlegten Wasserzinses
oder einen

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Drittel der Gesamtbelastung dieser Werke. Ist die Gesamtabgabe der verliehenen
Werke, wie in Nidwalden, Fr. 6.-, so darf unter der Annahme, dass damit
Wasserzins und Wasserwerksteuer abgegolten sein sollen, die Wasserwerksteuer
der privaten Werke Fr. 2.- nicht übersteigen. Soweit das Nidwaldner
Wasserwerksteuergesetz mehr vorsieht, steht es im Widerspruch zu Art. 4 BV und
ist daher nicht anzuwenden. Die angefochtenen Wasserwerksteuerrechnungen sind
in diesem Umfange aufzuheben.
Auch mit einem Ansatz von Fr. 2.- pro Bruttopferdekraft ist die Sondersteuer
für Wasserwerke in Nidwalden verhältnismässig hoch; denn sie wird, wenigstens
nach den Angaben, die der Regierungsrat in der Vernehmlassung auf die
Beschwerde gemacht hat, den Betrag der ordentlichen Steuern auf der
Wasserkraft übersteigen, bei einzelnen Rekurrenten sogar ein Mehrfaches davon
ausmachen. Hohe Sondersteuern auf einzelnen wenigen Gewerben lassen sich aber
nicht damit rechtfertigen, dass die Steuern sonst allgemein niedrig gehalten
sind. Darauf, wie Wasserwerke in anderen Kantonen erfasst werden, kann es
nicht ankommen, wenn eine Sonderbelastung im Widerspruch steht zu den Lasten,
die ein Kanton allgemein auferlegt. Auf jeden Fall muss, nach den Angaben im
vorliegenden Verfahren, ein Betrag von Fr. 2.- für die Bruttopferdekraft als
der unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV zulässige Höchstansatz für eine
Wasserwerksteuer in Nidwalden angesehen werden.
9.- Mit der teilweisen Gutheissung der Beschwerde aus dem angegebenen Grunde
werden die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführer im wesentlichen
gegenstandslos und können unerörtert bleiben. Sie beziehen sich übrigens nur
auf Punkte, die bereits Gegenstand früherer Beschwerden bildeten und bei denen
das Bundesgericht keine Veranlassung sieht, auf seine früheren Entscheide
zurückzukommen.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich auf die Einschätzungen zur
Wasserwerksteuer für die Jahre 1935/ 36, 1936/ 37 und 1937/ 38 bezieht; die
Beschwerde gegen die Einschätzungen für die Jahre 1938/ 39 und 1939/ 40 wird
begründet erklärt in dem Sinne, dass die Veranlagungen aufgehoben werden,
soweit die darin auferlegte Wasserwerksteuer Fr. 2.- pro PS übersteigt.