BGE-67-II-207

S. 207 / Nr. 47 Erbrecht (d)

BGE 67 II 207

47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1941 i.S. Rieser-Honauer und
Kinder gegen Honauer.

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Regeste:
Erbteilung. Ausgleichung (Art. 626 ff . ZGB) und Herabsetzung (Art. 522 ff .
ZGB).
1. Ausgleichung des nachträglich entdeckten Teilungsvermögens kann ohne
weiteres mit einer Klage auf Zahlung verlangt werden. Dem Beklagten steht zu,
statt Zahlung Realteilung anzubieten (Art. 628 ZGB).
2. Der Umstand, dass für den Ausgleichungsanspruch allenfalls zu Unrecht
Arrest gelegt wurde (Art. 271 SchKG), hat auf jenen Anspruch selbst keinen
Einfluss.
3. Hat der Erblasser einen Sohn oder eine Tochter auf den Pflichtteil gesetzt
und für den Rest des betreffenden Erbteils deren Nachkommen als Erben
eingesetzt, so haben diese die Rechte gesetzlicher Erben. Analoge Anwendung
der Vorschriften über die Enterbung (Art. 578 /9 ZGB).
4. Art. 626 Abs. 2 ZGB enthält keine blosse Willensvermutung, sondern einen
Rechtssatz, der nur vor einer ausdrücklichen abweichenden Verfügung weicht.
5. Wegen Verletzung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene Verfügung
braucht, nachdem die Erbteilung im übrigen durchgeführt ist, keine besondere
Gestaltungsklage angehoben zu werden. Zulässig ist Leistungsklage, wobei die
Herabsetzung nach Art. 522 ff . ZGB als Klagegrund angeführt ist.
Partage successoral. Rapports (art. 626 ss. CC) et réduction (art. 522 ss.
CC).
1. Le rapport des biens soumis au partage et découverts après coup peut être
demandé par le moyen d'une action en paiement. Le défendeur peut offrir le
partage en nature plutôt que le paiement (art. 628 CC).
2. Si le demandeur a obtenu un séquestre pour sa créance en rapport, fût-ce
sans droit (art. 271 LP), ce fait demeure sans influence sur la créance
elle-même.
3. Lorsque le testateur a réduit la part d'un fils ou d'une fille à la
réserve, tour en instituant héritiers, pour la quotité disponible de la part
ainsi réduite, les descendants de ce fils ou de cette fille, ces descendants
ont les droits des héritiers légaux. Application par analogie des règles
relatives à l'exhérédation (art. 578 s. CC).
4. L'art. 626 al. 2 CC ne fixe pas la volonté présumée du testateur. Il
constitue une règle de droit dont l'application ne peut être exclue que par
une disposition expresse et contraire du de cujus.
5. Lorsqu'une disposition déjà exécutée lèse la réserve et que le partage est
terminé quant au reste, le lésé n'a pas besoin d'intenter une action
particulière aux fins d'obtenir un jugement constitutif. Il peut intenter une
action en paiement et fonder sa demande sur les art. 522 ss. CC (réduction).

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Divisione dell'eredità. Collazione (art. 626 e seg. CC) e riduzione (art. 522
e seg. CC).
1. La collazione dei beni soggetti a divisione e scoperti ulteriormente può
essere domandata mediante azione tendente al pagamento. La parte convenuta può
offrire la divisione in natura anzichè il pagamento (art. 628 CC).
2. Se l'attore ha ottenuto (anche a torto) un sequestro pel suo credito a
dipendenza della collazione, ciò non influesce sul credito stesso.
3. Se il testatore ha ridotto alla legittima la porzione d'un figlio o d'una
figlia e ha istituito eredi della parte disponibile i discendenti di questo
figlio o di questa figlia questi discendenti hanno, per la porzione
disponibile in seguito a tale riduzione, i diritti di eredi legali.
Applicazione per analogia delle norme relative alla diseredazione (art. 578 e
seg. CC).
4. L'art. 626 cp. 2 CC non stabilisce soltanto la volontà presunta del
testatore. E'una norma di diritto, la cui applicazione non può essere esclusa
che in virtù di una disposizione espressa e contraria del de cuius.
5. Se una disposizione già eseguita lede la legittima e la divisione è
terminata per quanto riguarda il resto, il leso non è tenuto a promuovere
un'azione particolare per ottenere un giudizio di carattere costitutivo, ma
può promuovere un'azione tendente al pagamento e basare la sua domanda sugli
articoli 522 e seg. CC (riduzione).

A. Der am 6. Mai 1937 gestorbene Johann Honauer hinterliess als Erben seine
vier Kinder Marie (Frau Rieser), Jean, Emil und Helvi (Frau Schneebeli). Die
Tochter Marie hatte er mit letztwilliger Verfügung vom 1. März 1932 auf den
Pflichtteil gesetzt, mit der Massgabe, dass der Rest ihres Erbteils ihren
Kindern zufallen und von der hiefür bezeichneten Person verwaltet werden
solle. Die Erben legten diese Anordnung der Teilung zugrunde.
B. Die Erbschaft wurde in zwei Komplexen von netto Fr. 94355. und Fr.
61380. verteilt. Erst nachträglich erfuhr die Erbin Marie Rieser-Honauer,
dass die Miterben Emil und Helvi vom Erblasser je Fr. 30000. erhalten und dem
Bruder Jean einen Teil gemäss Vereinbarung vom 23. September 1937 abgegeben
hatten (Emil Fr. 10000. und Helvi Fr. 9000., je in Obligationen). Nun
verlangte der Ehemann Rieser namens der Frau und der Kinder deren Erbgut ihm
durch Beschluss des

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Gemeinderates von Hergiswil vom 7. Juni 1938 zur Verwaltung zugewiesen ist
einen zusätzlichen Erbanteil von Fr. 15000. (1/4 der Fr. 60000.), liess
dafür gegenüber dem im Auslande wohnenden Emil Honauer in Luzern befindliches
Vermögen arrestieren und erhob beim Amtsgericht Luzern-Stadt
«Arrestforderungsklage» auf Zahlung von Fr. 15000. mit Zins zu 5 % seit dem
7. Mai 1937 zum Ausgleich an die von ihm vertretenen Kläger, eventuell auf
Zahlung von Fr. 11150.76 mit Zins an die Ehefrau als Ergänzung von deren
Pflichtteil.
C. Das Obergericht des Kantons Luzern wies mit Urteil vom 7. Februar 1941
das Hauptbegehren der Klage angebrachtermassen und das Eventualbegehren
schlechtweg ab. Gründe: Ausgleichung von Vorempfängen könne nur bei der
Erbteilung selbst verlangt werden. Es bedürfte daher zunächst der Anfechtung
der abgeschlossenen Teilung, und auch nach erfolgreicher Anfechtung stünde den
Klägern kein Anspruch auf Zahlung, sondern nur auf erneute, bessere Vorname
der Erbteilung zu, der mit Erbteilungsklage zu verfolgen wäre. Das
Eventualbegehren auf Geldzahlung wegen Verletzung des Pflichtteils sei
unbegründet, weil die beanstandete Zuwendung an den Beklagten und andere
Miterben als rechtmässig zu gelten habe, solange sie nicht mit Erfolg durch
eine besondere Herabsetzungsklage als Gestaltungsklage angefochten sei. Aus
demselben Grunde könne auch nicht Schadenersatz aus unerlaubter Handlung oder
Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangt werden.
D. Mit der vorliegenden Berufung halten die Kläger an ihren Begehren fest.
Den Betrag der Eventualforderung ermässigen sie auf Fr. 7500. mit Zins.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Verschweigen von Vorempfängen, die auch nur möglicherweise der
Ausgleichung oder der Herabsetzung unterliegen, stellt angesichts der
gegenseitigen Auskunftspflicht der Erben (Art. 607 Abs. 3 , 610 Abs. 2

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ZGB; vgl. BGE 59 II 129) gewiss eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41
OR dar. Das hat aber nicht zur Folge, dass nun neben dem allfälligen
Ausgleichungs- oder Herabsetzungsanspruch der Klägerschaft ein Anspruch auf
Ersatz eben der zur Herstellung des vollen Erbteils bezw. des Pflichtteils
allenfalls zu erbringenden Leistungen aus unerlaubter Handlung bestehe.
Vielmehr sind diese Leistungen an und für sich aus Erbrecht geschuldet und
daher als solche geltend zu machen. Als Schaden aus unerlaubter Handlung kann
dann nur in Betracht fallen, was sich unter Umständen gerade zufolge des
Verschweigens nicht mehr einbringen lässt, also ein als adäquate Folge des
Verschweigens anzusprechender Ausfall, und ferner besondere Aufwendungen, die
ebenfalls wegen des unerlaubten Verschweigens notwendig wurden und nicht
anderweitig vergütet werden, wie etwa Prozesskosten, die nach dem zutreffenden
Verfahrensrecht nicht zu ersetzen sind. Derartige Schadensfolgen sind aber
nicht Gegenstand der vorliegenden Klage; diese zielt nur auf die erwähnten auf
erbrechtlicher Grundlage beruhenden Leistungen ab.
2. Die Kläger (als welche das Obergericht mit Recht die Frau und die Kinder
des nur als deren gesetzlicher Vertreter handelnden Max Rieser betrachtet)
begründen denn auch ihre Ansprüche, trotz der nach dem Gesagten verfehlten
Anrufung von Art. 41 ff . OR, aus Erbrecht. Was hiebei zunächst den
Ausgleichungsanspruch betrifft, so glaubt das Obergericht, sie auf den Weg
einer besondern Klage auf Anfechtung der erfolgten Teilung und auf Vornahme
einer neuen Teilung verweisen zu sollen. Dem ist jedoch nicht beizupflichten.
Indem die Kläger den ihnen zukommenden Anteil am neu entdeckten Vorempfang des
Beklagten (und anderer Miterben) verlangen, bringen sie deutlich zum Ausdruck,
dass sie die erfolgte Erbteilung nicht als vollständig gelten lassen, und zu
weitergehender Anfechtung haben sie keinen Grund, wenn sie es eben bezüglich
der von jener Teilung betroffenen Gegenstände bei der getroffenen
Auseinandersetzung bewenden lassen

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wollen. Es handelt sich darnach nur noch um eine Verteilung der neu entdeckten
Zuwendungen. Das Obergericht erachtet hiefür eine Teilungsklage für gegeben,
weil die Ausgleichung nicht notwendig durch Geldleistung zu vollziehen ist
(Art. 628 ZGB). Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, die auf
Geldleistung gehende Klage ohne weiteres abzuweisen. Die Ausgleichung muss
nicht in jedem Falle, kann aber immer durch Geldleistung bewirkt werden; der
Ausgleichungspflichtige hat nach der angeführten Vorschrift die Wahl. Handelt
es sich, wie hier, nur noch um die Verteilung von Aktivvermögen, so ist daher
dem Erben, der zu kurz gekommen zu sein glaubt, nicht zu verwehren, einfach
den ihm zukommenden Geldwert einzuklagen. Sache des Beklagten ist es,
abgesehen von grundsätzlichen Einwendungen gegen die Ausgleichungspflicht und
deren Mass, die Teilung in Natur zu beantragen. Die vorliegende
Ausgleichungsklage ist daher zu beurteilen unter Berücksichtigung eines
Realangebotes des Beklagten, falls ein solches nach den Prozessgrundsätzen
gültig und rechtzeitig gestellt wurde. Damit wird dessen Wahlrecht in
richtiger Weise beachtet.
3. Der Ausgleichungsklage kann nicht entgegengehalten werden, der auch
anders als durch Geldleistung erfüllbare Anspruch stelle keine fällige
Geldforderung im Sinne von Art. 271 SchKG dar, weshalb dafür nicht hätte
Arrest gelegt werden dürfen. Sollte dem auch so sein, so wäre nur die
Arrestlegung als unberechtigt dargetan, keineswegs die Klage selbst; diese ist
ohne Rücksicht auf die ja nur als Sicherungsmassnahme erfolgte Arrestlegung zu
beurteilen. Im vorliegenden Falle ist auch nicht etwa der auf die Arrestlegung
gegründete Gerichtsstand streitig geworden.
4. Die Zuwendung der Fr. 60000. an den Beklagten und einen oder zwei
weitere Erben untersteht als Vermögensabtretung an Nachkommen nach Art. 626
Abs. 2 ZGB der Ausgleichungspflicht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich
das Gegenteil verfügt hat. Das

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Obergericht anerkennt als allenfalls anspruchsberechtigt nur die Erstklägerin,
nicht auch deren Kinder als eingesetzte Erben. Mit Unrecht. Setzt der
Erblasser ein Kind mit der Massgabe auf den Pflichtteil, dass der restliche
Erbteil dieses Kindes dessen Nachkommen als Erben zufallen solle, so sind die
letztern für den ihnen zugewiesenen Teil der Erbschaft als gesetzliche Erben
zu betrachten. Das folgt aus den Vorschriften über die Enterbung. Nach Art.
478 Abs. 2 und 3 ZGB fällt der Anteil des Enterbten, sofern der Erblasser
nicht anders verfügt hat, an die gesetzlichen Erben des Erblassers, wie wenn
der Enterbte den Erbfall nicht erlebt hätte, und gleichermassen behalten die
Nachkommen des Enterbten ihr Pflichtteilsrecht. Sie sind also als gesetzliche
Erben des Erblassers zu betrachten, obschon ihnen der Enterbte nach dem Gesetz
im Erbrechte vorgeht und sie nur zufolge der auf letztwilliger Verfügung
beruhenden Enterbung als Erben einzutreten haben. Als gesetzliche Erben haben
sie auch die sich allenfalls aus Art. 626 ff . ZGB ergebenden
Ausgleichungsansprüche, ohne dass der Erblasser sie auch noch ausdrücklich zu
Erben eingesetzt und diese Vorschriften für sie anwendbar erklärt zu haben
braucht (vgl. BGE 53 II 205). Selbst wenn die Enterbung als solche mit Erfolg
angefochten ist und daher der Pflichtteil des Enterbten beobachtet werden
muss, gilt doch nach Art. 479 Abs. 3 ZGB grundsätzlich dieselbe Ordnung im
Rahmen des verfügbaren Teils; in diesem Umfang treten also mangels
abweichender Verfügung des Erblassers wiederum dieselben Personen als
gesetzliche Erben ein, mit den ihnen als solchen zustehenden Rechten. Es kann
nicht anders sein, wenn der Erblasser von vornherein den Pflichtteil eines
Kindes respektiert und ihm nur den Rest seines Erbteils zugunsten seiner
Nachkommen entzogen hat; diese haben für den ihnen zukommenden restlichen
Erbteil des betreffenden Kindesstammes als gesetzliche Erben zu gelten.
5. Nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ist der Beklagte nur dann von der
Ausgleichungspflicht entbunden, wenn der

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Erblasser diese Pflicht ausdrücklich aufgehoben hat. Ein darauf gerichteter
Wille des Erblassers genügt nicht; Art. 626 Abs. 2 ZGB enthält keine blosse
Auslegungsregel, sondern einen auf Billigkeit beruhenden Rechtssatz, der nur
vor einer ausdrücklich die Aufhebung der Ausgleichung verfügenden Erklärung
zurücktritt; diese Erklärung, obwohl erbrechtlicher Natur, ist dagegen an
keine Form gebunden (BGE 44 II 360, 45 II 520). Im vorliegenden Falle kommt,
mangels entsprechender letztwilliger Verfügung, nur die angeblich gegenüber
dem Zeugen Stocker abgegebene Erklärung in Betracht, vorausgesetzt dass darin
eine ernstliche Anordnung solchen Inhalts zu sehen ist. Das kann auf Grund der
vorliegenden Akten nicht entschieden werden, da das Obergericht, gemäss dem
Ausgangspunkte seiner Betrachtung, die Aussagen dieses Zeugen als unerheblich
gar nicht gewürdigt hat. Dies muss nun noch nachgeholt werden; angesichts des
übrigen Prozesstoffes, namentlich der in zweiter Instanz dazugetretenen
Protokolle und weitern Akten und darunter vor allem des Briefes des Zeugen an
den Anwalt der Kläger vom 6. Dezember 1940 wird eine nochmalige Einvernahme
des Zeugen notwendig sein. Das bedingt die Rückweisung der Sache an das
Obergericht zu neuer Entscheidung.
6. Für den Fall, dass seine Ausgleichungspflicht bejaht wird, erhebt der
Beklagte seinerseits Ausgleichungsansprüche. Diese sind jedoch, abgesehen von
dem bei der Teilung bereits berücksichtigten Vorempfang der Frau Rieser von
Fr. 4331.25, nicht mehr beachtlich; denn bei der Teilung haben die Erben nach
Treu und Glauben stillschweigend auf Ausgleichung der ihnen damals bereits
bekannten Vorempfänge, die sie nicht berücksichtigten, verzichtet; darauf kann
der Beklagte nicht ohne Nachweis eines Willensmangels zurückkommen.
7. Im Falle der Abweisung des Hauptbegehrens der Klage ist das aus
Verletzung des Pflichtteils hergeleitete Eventualbegehren zu beurteilen. Die
Abweisung aus dem uneinlässlichen Grunde, dass vor der Leistungsklage eine

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Gestaltungsklage auf Herabsetzung der als pflichtteilverletzend beanstandeten
Verfügung erhoben werden müsste, ist nicht haltbar. Bei Anfechtung einer noch
nicht vollzogenen Verfügung, insbesondere einer solchen von Todes wegen, mag
mit einer derartigen Gestaltungsklage auszukommen sein; die Erbteilung kann
solchenfalls auf Grund der durch das Urteil berichtigten Verfügung vorgenommen
werden. Handelt es sich aber um eine bereits vollzogene Verfügung unter
Lebenden, und ist die Teilung im übrigen schon durchgeführt, so hat die
Berichtigung letzten Endes in einer Leistung zu bestehen, die dem Verletzten
den Pflichtteil verschafft. Solchenfalls besteht kein Grund, eine unmittelbar
auf Leistung gerichtete Klage, die sich auf die Pflichtteilsverletzung stützt,
abzulehnen. Vielmehr steht dem Benachteiligten frei, auf diese Weise zu
klagen, statt zunächst ein besonderes Rechtsbegehren um Herabsetzung der
Verfügung zu stellen. Die Klage ist um ihrer Begründung willen als
Herabsetzungsklage entgegenzunehmen. Das Urteil schafft alsdann zwischen den
Prozessparteien Rechtskraft über diesen Klagegrund, und es mag dem Gerichte
anheimgestellt werden, die bezügliche Entscheidung noch ausdrücklich,
vorgängig der allfälligen Verurteilung zu einer Leistung, in die Urteilsformel
aufzunehmen.
Demnach erkennt das Bundesgericht.
Die Berufung der Kläger wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das Urteil
des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 7. Februar 1941 aufgehoben und die
Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen.
Vgl. auch III. Teil Nr. 54. Voir aussi IIIe partie no 54.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 271 - 1 Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:481
¹	Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:481
¹	quando il debitore non abbia domicilio fisso;
²	quando il debitore, nell'intenzione di sottrarsi all'adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga;
³	quando il debitore sia di passaggio o appartenga al ceto delle persone che frequentano le fiere ed i mercati e si tratti di crediti per loro natura immediatamente esigibili;
⁴	quando il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di sequestro, ma il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera o si fondi su un riconoscimento di debito ai sensi dell'articolo 82 capoverso 1;
⁵	quando al creditore sia stato rilasciato nei confronti del debitore un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni;
⁶	quando il creditore possieda nei confronti del debitore un titolo definitivo di rigetto dell'opposizione.
²	Nei casi contemplati ai numeri 1 e 2 il sequestro si può domandare altresì per crediti non ancora scaduti; esso produce, rimpetto al debitore, la scadenza del credito.
³	Nel caso contemplato al capoverso 1 numero 6, se si tratta di una decisione straniera da eseguire secondo la Convenzione del 30 ottobre 2007485 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il giudice pronuncia anche sull'esecutività della stessa.486

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 271 - 1 Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:481
¹	Per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore che si trovano in Svizzera:481
¹	quando il debitore non abbia domicilio fisso;
²	quando il debitore, nell'intenzione di sottrarsi all'adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga;
³	quando il debitore sia di passaggio o appartenga al ceto delle persone che frequentano le fiere ed i mercati e si tratti di crediti per loro natura immediatamente esigibili;
⁴	quando il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di sequestro, ma il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera o si fondi su un riconoscimento di debito ai sensi dell'articolo 82 capoverso 1;
⁵	quando al creditore sia stato rilasciato nei confronti del debitore un attestato provvisorio o definitivo di carenza di beni;
⁶	quando il creditore possieda nei confronti del debitore un titolo definitivo di rigetto dell'opposizione.
²	Nei casi contemplati ai numeri 1 e 2 il sequestro si può domandare altresì per crediti non ancora scaduti; esso produce, rimpetto al debitore, la scadenza del credito.
³	Nel caso contemplato al capoverso 1 numero 6, se si tratta di una decisione straniera da eseguire secondo la Convenzione del 30 ottobre 2007485 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il giudice pronuncia anche sull'esecutività della stessa.486