S. 43 / Nr. 10 Obligationenrecht (d)

BGE 66 II 43

10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Februar 1940 i. S. Tobler und
Konsorten gegen A.-G. Chocolat Tobler.

Regeste:
Aktienrecht, Verfahren für die Wahl des Vertreters einer Aktionärgruppe im
Verwaltungsrat, Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR:
Streitwert: Ist der Streit darüber, nach welchem Verfahren die Wahl zu
erfolgen hat, vermögensrechtlicher Natur oder nicht? Art. 59
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
und 61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
OG.
Verfahren: Die Wahl ist durch die Generalversammlung vorzunehmen auf Grund
eines von der betr. Gruppe gemachten verbindlichen Vorschlags, den die
Generalversammlung nur aus wichtigen Gründen ablehnen darf.
Société anonyme, procédure à suivre pour élire un représentant d'un groupe
d'actionnaires au conseil d'administration, art. 708 al. 4 CO 1937:
Valeur litigieuse: Le litige relatif à la procédure à suivre pour l'élection
porte-t-il sur un droit susceptible d'évaluation pécuniaire? art. 59 et 61 OJ.
Procédure: C'est l'assemblée générale qui procède à l'élection mais elle doit,
sauf justes motifs, se conformer à la proposition que le groupe dont il s'agit
a le droit de lui faire.
Società anonima, procedura da seguire per la nomina di un rappresentante di un
gruppo d'azionisti nel consiglio di amministrazione, art. 708 cp. 4 CO riv.

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Valore litigioso: la lite relativa alla procedura da seguire per tale nomina
verte su un diritto suscettibile di valutazione in denaro? Art. 59 e 61 OGF.
Procedura: L'assemblea generale procede alla nomina, ma, salvo per cause
gravi, deve conformarsi alla proposta che il gruppo in questione ha il diritto
di farle.

A. - Das Aktienkapital der Aktiengesellschaft Chocolat Tobler in Bern setzt
sich aus verschiedenen Aktienkategorien mit unterschiedlicher
Dividendenberechtigung zusammen, nämlich aus Prioritätsaktien ersten und
zweiten Ranges und Stammaktien. Mit Rücksicht auf den in Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev.
OR aufgestellten Grundsatz der Vertretung sämtlicher Aktiengruppen im
Verwaltungsrat beschloss die Generalversammlung vom 15. März 1939, dem Art. 19
der Gesellschaftsstatuten, der von der Bestellung des Verwaltungsrates
handelt, die folgende Fassung zu geben:
«Der Verwaltungsrat wird von der Generalversammlung aus der Zahl der Aktionäre
gewählt. Es besteht aus mindestens 7 Mitgliedern, wobei gemäss Art. 708
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
, Al. 4
OR alle Gruppen von Aktionären mit verschiedenen Rechtsstellungen zu
berücksichtigen sind.»
Ein von dem Stammaktionär Dr. Depuoz eingereichter Antrag, es sei der
fraglichen Statutenbestimmung überdies der Zusatz einzufügen, dass die
Aktionärgruppen ihre Vertreter selber wählen oder bestellen, wurde abgelehnt.
Hierauf nahm die Generalversammlung die Wahl der Vertreter der Aktiengruppen
vor; als Vertreter der Stammaktionäre wurde auf Vorschlag der Verwaltung
Direktor A. Feller von der Polygraphischen Gesellschaft Laupen gewählt. Da
dieser vorwiegend Prioritätsaktien besitzt, am Stammkapital dagegen nur in
verschwindend geringem Masse beteiligt ist, protestierte Dr. Depuoz sowohl
gegen den Wahlvorschlag, allerdings ohne einen Gegenvorschlag zu machen, als
auch gegen die getroffene Wahl; hiebei betonte er, dass sich sein Protest
nicht gegen die Person des Gewählten richte, sondern nur gegen dessen Eignung
als Vertreter der Stammaktionäre.

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B. - Am 11. Mai 1939 reichten die Stammaktionäre Dr. Depuoz, Theodor, Bertha,
Alfred und Eva Tobler, sowie Hanny Kernen gegen die Aktiengesellschaft
Chocolat Tobler Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1. Es sei die an der Generalversammlung vom 15. März 1939 vorgenommene Wahl
Fellers als Vertreter der Stammaktionäre als ungültig zu erklären.
2. Es sei zu erkennen, dass die Stammaktionäre zwei eventuell einen Vertreter
selber wählen oder bezeichnen und dass demnach in Generalversammlungen
lediglich die Stammaktionäre bei der Wahl ihrer Vertreter stimmberechtigt sind
und nicht auch Aktionäre mit anderer Rechtsstellung, oder eventuell, dass den
Stammaktionären ein für die Generalversammlung verbindliches Vorschlagsrecht
bezüglich der Wahl zweier eventuell eines Vertreters zustehe.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, binnen 14 Tage nach Rechtskraft des
Urteils eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen zwecks
Bekanntgabe des Urteils und Wahl des Vertreters der Stammaktionäre.
Die Beklagte beantragte, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sei
sie abzuweisen.
C. - Mit Urteil vom 16. November 1939 wies der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage ab.
D. - Gegen diesen Entscheid ergriffen die Kläger die Berufung an das
Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell
sei sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten in erster Linie
damit, dass der erforderliche Berufungsstreitwert von 4000 Fr. nicht gegeben
sei.
Die Kläger nehmen den Standpunkt ein, es handle sich im vorliegenden Falle um
einen Streitgegenstand, der

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seiner Natur nach keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterliege, weshalb
die Berufung gemäss Art. 61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
OG unabhängig vom Streitwert zulässig sei;
eventuell sei der Berufungsstreitwert gegeben.
Der Streit der Parteien dreht sich um die Auslegung von Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev.
OR, wonach beim Bestehen von Aktionärgruppen mit unterschiedlicher
Rechtsstellung jeder Gruppe eine Vertretung im Verwaltungsrat eingeräumt
werden muss. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Wahl eines solches
Gruppenvertreters durch die gesamte Generalversammlung aus dem Kreis der
Inhaber von Aktien der betreffenden Art zu treffen sei. Nach der Ansicht der
Kläger dagegen ist die Wahl nicht durch die Generalversammlung, sondern durch
die betreffende Gruppe vorzunehmen oder dieser zum mindesten ein verbindliches
Vorschlagsrecht zuzuerkennen; sie fechten deshalb die von der
Generalversammlung vorgenommene Bestellung Fellers zum Vertreter der
Stammaktionäre an.
Der Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat, auf den der vorliegende Prozess
somit Bezug hat, ist nun ein Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts bei der
Aktiengesellschaft. Dieses ist in der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts stets als in Geld abschätzbar betrachtet worden, im Gegensatz
zum Mitgliedschaftsrecht bei einer Genossenschaft, wo den im
Persönlichkeitsrecht verwurzelten Befugnissen und Verpflichtungen des
Mitgliedes der Vorrang vor den pekuniären Interessen zuerkannt wurde (BGE 56
II 297
, 31 II 677). Die erwähnte Auffassung steht im Einklang mit der vom
Bundesgericht von jeher verfolgten Tendenz, eine Abschätzbarkeit des
Streitgegenstandes überall dort anzunehmen, wo letzten Endes der Rechtsgrund
des streitigen Anspruches im Vermögensrecht ruht, und darum eine Streitigkeit
selbst dann als vermögensrechtlicher Natur anzusehen, wenn die Bewertung in
Geld praktisch grosse Schwierigkeiten bereitet, wie z.B. beim Streit darüber,
nach welchem Verfahren die Liquidatoren einer Kommanditaktiengesellschaft zu

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bestellen seien (BGE 42 II 301). Nach diesen Grundsätzen wäre auch im
vorliegenden Fall eine vermögensrechtliche Streitigkeit anzunehmen; denn es
steht ausser Zweifel, dass die Kläger mit der Wahl eines ihnen genehmen
Gruppenvertreters die Wahrung ihrer finanziellen Interessen an der
Gesellschaft bezwecken, und umgekehrt auch die Gesellschaft um
wirtschaftlicher Vorteile willen die von ihr vertretene Auffassung über die
Art der Bestellung von Gruppenvertretern verficht.
Es fragt sich allerdings, ob nicht in Fällen, in denen wie gerade hier eine
auch nur annähernd genaue Schätzung eines derartigen finanziellen Interesses
praktisch fast unmöglich ist, an dieser strengen Auffassung vom Begriff der
vermögensrechtlichen Streitigkeit festzuhalten sei, oder ob es sich nicht
vielmehr empfehle, solche Streitigkeiten denjenigen beizuordnen, die nach Art.
61
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
OG unabhängig vom Streitwert berufungsfähig sind. Gerade bei einem Streit
der vorliegenden Art, der die Ausgestaltung des Rechts der Gruppenvertretung,
also eine organisatorische Angelegenheit grundsätzlicher Natur, betrifft,
könnten für eine solche Lösung dieselben Argumente ins Feld geführt werden,
welche bei der Frage des Mitgliedschaftsrechtes bei der Genossenschaft den
Ausschlag gegeben haben. Auch hier liesse sich sagen, dass das pekuniäre
Interesse in den Hintergrund trete vor der persönlichkeitsrechtlichen Seite
des Mitgliedschaftsrechts. Das Recht bei der Mitgliedschaft der Genossenschaft
ist, wie beiläufig bemerkt sei, ursprünglich ebenfalls als
vermögensrechtlicher Natur betrachtet worden (BGE 22 II 1054), und erst
nachträglich hat sich das Bundesgericht zu der heute herrschenden Auffassung
bekannt.
Die Frage kann jedoch offen gelassen werden; denn selbst wenn man daran
festhalten wollte, dass alle Streitigkeiten zwischen der Aktiengesellschaft
und ihren Aktionären aus dem Mitgliedschaftsrecht vermögensrechtlicher Natur
seien, so wäre der erforderliche Berufungsstreitwert hier als gegeben
anzusehen. Wie bereits

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erwähnt, betrifft die vorliegende Klage die Anfechtung des
Generalversammlungsbeschlusses auf Bestellung des Vertreters der
Stammaktionäre. Bei Klagen auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen
ist für die Berechnung des Streitwertes aber nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtes nicht das spezielle Interesse des Klägers an der
Gutheissung seines Rechtsbegehrens, sondern das Gesamtinteresse der beklagten
Gesellschaft massgebend, weil die Aufhebung des Generalversammlungsbeschlusses
gegenüber sämtlichen Aktionären wirksam ist (BGE 47 II 435, 51 II 68, 54 II
23
). Beim Streit um das Vertretungsrecht einer bestimmten Aktionärgruppe fällt
das Interesse der Gesellschaft mit demjenigen der ganzen Gruppe zusammen. Nach
Art. 5 der Statuten beträgt das Stammaktienkapital nominell 36000 Fr., und
nach Art. 6 hat jede Stammaktie Anspruch auf eine Dividende bis höchstens 2
Fr. Danach übersteigt der Streitwert zweifellos 8000 Fr. Die Beklagte wendet
ein, dass praktisch mit einer Dividende für das Stammaktienkapital noch auf
Jahre hinaus nicht gerechnet werden könne, da nach Art. 6 der Statuten ein
Anspruch auf Dividende erst entstehe, nachdem die Reserven geäufnet, sowie den
Prioritätsaktien ersten Ranges eine kumulative Vorzugsdividende bis zu 6% des
Nennwertes und den Prioritätsaktien zweiten Ranges eine Vorzugsdividende bis
zu 5% ausgerichtet sei. Nun seien aber bis heute 24% an kumulativen
Vorzugsdividenden auf dem Prioritätsaktienkapital ersten Ranges rückständig,
und diese Dividendenansprüche müssten nach Art. 6 der Statuten vorweg gedeckt
werden. Diese Einrede ist jedoch unbehelflich. Die Entscheidung, welche die
Kläger anstreben, hat unbegrenzte Wirkung und es kann daher für das Interesse
daran nicht die gegenwärtige Vermögenslage der Gesellschaft, die jederzeit
Veränderungen erleiden kann, massgebend sein ...
6.- a) In der Sache selbst ist zuerst zu prüfen, nach was für einem Verfahren
die Vertreter der Stammaktionäre

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zu wählen seien, denn die Entscheidung dieser Frage, welche die Kläger mit
Rechtsbegehren 2 zum Gegenstand eines selbständigen Feststellungsbegehrens
gemacht haben, ist von präjudizieller Bedeutung für die in Rechtsbegehren 1
enthaltene Anfechtung der Wahl Fellers zum Vertreter der Stammaktionäre. Die
prozessuale Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens nach kantonalem Recht ist
von der Vorinstanz stillschweigend anerkannt worden.
b) Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR bestimmt, dass dort, wo mehrere Gruppen von
Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung vorhanden sind, durch die Statuten
jeder Gruppe die Wahl wenigstens eines Vertreters in der Verwaltung zu sichern
ist. Diese Vorschrift folgt der Tendenz der modernen Aktiengesetzgebung, den
Minderheiten gewisse Rechte einzuräumen, selbst wenn sie nur einen Bruchteil
des Aktienkapitals vertreten. Dass nur wichtige Gruppen einen Anspruch auf
eine solche Vertretung haben, wie die Beklagte behauptet, ist abzulehnen. Das
Gesetz bietet keinen Anhaltspunkt für eine derartige Einschränkung. Aus der
Bestimmung von Art. 708 Abs. 5
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR, wonach wichtige Gruppen auch Anspruch
auf Vertretung in einem allfälligen Verwaltungsratsausschuss haben, muss im
Gegenteil gefolgert werden, dass im Verwaltungsrat jede Gruppe, ohne Rücksicht
auf ihre Grösse, Anspruch auf Vertretung hat. Damit entfällt auch der weitere
Einwand der Beklagten, das Begehren der Kläger, die nicht einmal 1% des
Aktienkapitals vertreten, sei rechtsmissbräuchlich. Überdies muss dieser
Einwand auch daran scheitern, dass die Beklagte mit der Vornahme der
Statutenänderung im Sinne von Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR und der Wahl Fellers zum
Vertreter der Stammaktionäre den Anspruch derselben auf Vertretung im
Verwaltungsrat grundsätzlich anerkannt hat. Dann geht es aber nicht an, dass
sie das Begehren um Zuerkennung eines Vertreters der Stammaktionäre als
rechtsmissbräuchlich erklärt, nur deshalb. weil die Stammaktionäre

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einen andern als den von der Gesellschaft vorgeschlagenen Vertreter im
Verwaltungsrat wünschen.
c) Die Vorschrift von Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR ist, wie sowohl der Wortlaut des
Gesetzes als auch der Zweck der Bestimmung zeigen, zwingender Natur. Während
jedoch sonst zwingende Vorschriften in die Form eines unmittelbar vom Gesetz
aufgestellten Rechtssatzes gekleidet sind, ist hier die Form eines Gebotes an
die Gesellschaft über den Inhalt der Statuten gewählt worden. Der Grund für
diese Besonderheit ist offenbar darin zu suchen, dass der Gesellschaft
hinsichtlich der Ausführung der Vorschrift, d.h. der Ausgestaltung des
Wahlverfahrens möglichste Freiheit gewährt werden sollte. Es versteht sich
jedoch von selbst, dass diese Freiheit nicht unbeschränkt sein kann, sondern
ihre Grenzen am Zweck der Vorschrift findet. Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR verlangt
ausdrücklich eine Sicherung der Gruppenvertretung. Dieser Zweck darf durch die
Ausführungsbestimmungen in den Statuten nicht illusorisch gemacht werden. Das
Verfahren muss also derart gestaltet sein, dass der Anspruch jeder Gruppe auf
eine Vertretung im Verwaltungsrat auch wirklich erfüllt wird.
Nach der Ansicht der Kläger ist dies nur dann der Fall, wenn die Gruppe selber
den Vertreter bezeichnen kann, mit der Wirkung, dass er damit auch von der
Generalversammlung als gewählt zu betrachten ist. Dies würde auf eine
Beschränkung des Wahlrechts der Generalversammlung hinauslaufen. Art. 708 Abs.
1
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR behält aber die Wahl der Verwaltung als unübertragbares Recht der
Generalversammlung vor. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dort
zuzulassen, wo sie sich aus dem Gesetz zwingend ergibt. Dies ist hinsichtlich
der Wahl des Gruppenvertreters nur insoweit der Fall, als Art. 708 Abs. 4 den
Kreis der passiv wahlfähigen Personen auf die Aktionäre der betreffenden
Gruppe beschränkt. Für eine Übertragung auch des aktiven Wahlrechts auf die
Mitglieder der Gruppe unter Ausschluss der

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Generalversammlung bietet das Gesetz dagegen keine Handhabe. Eine solche
Beschränkung des aktiven Wahlrechts wäre auch keineswegs zweckmässig. Mit ihr
würde der Generalversammlung jede Kontrolle darüber entzogen, ob der von der
Gruppe Erkorene auch wirklich Gewähr für die richtige Erfüllung der Pflichten
eines Verwaltungsrates böte. Eine derartige Prüfung muss ihr aber zustehen;
denn auch der Gruppenvertreter hat sich im Verwaltungsrat in erster Linie von
den allgemeinen Interessen der Gesellschaft leiten zu lassen, und nur in deren
Rahmen darf er die Sonderinteressen der Gruppe verfechten. Ferner kann es der
Generalversammlung auch deshalb nicht gleichgültig sein, wer als
Gruppenvertreter in den Verwaltungsrat einzieht, weil jener kraft seiner
Stellung in den gesamten Geschäftsbetrieb Einblick erhält.
Die Beklagte nimmt den gegenteiligen Standpunkt ein, wonach das Wahlrecht der
Generalversammlung zusteht, ohne dass die Mitglieder der Minderheitsgruppe
einen grösseren Einfluss auf die Bezeichnung des Vertreters hätten, als jeder
andere Aktionär. Auch diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, weil sie dem
Zweckgedanken der Bestimmung offensichtlich nicht genügt. Als Vertreter im
Sinn von Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR kann der Natur der Sache nach nur ein der
Gruppe genehmer Vertrauensmann in Betracht kommen; das Gesetz geht von der
Voraussetzung aus, dass bei divergierenden Interessen der verschiedenen
Aktionärgruppen die Belange einer Minderheit ohne Vertretung derselben im
Verwaltungsrat nicht richtig gewahrt seien. Eine Bestimmung, die auf
Beseitigung der Gefahren abzielt, welche sich aus einer solchen
Interessenkollision ergeben, kann daher vernünftigerweise nicht dahin
verstanden werden, dass die eine Gruppe der andern einen bestimmten Vertreter
gegen ihren Willen aufdrängen kann. Die Gruppe muss vielmehr ein
entscheidendes Mitspracherecht bei der Bezeichnung ihres Vertreters haben.
Dies geschieht am besten in der Form, dass der Gruppe ein verbindliches
Vorschlagsrecht eingeräumt

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wird. Verbindlich muss das Vorschlagsrecht sein, weil ein bloss
unverbindlicher Vorschlag am bisherigen Rechtszustand praktisch nichts ändern
würde; der vom rev. OR angestrebte Zweck, eine Garantie für die
Minderheitsvertretung einzuführen, würde nicht erreicht. Auf der andern Seite
ist aber dem Kontrollrecht der Generalversammlung, das dieser im Interesse der
Gesellschaft gewahrt bleiben muss, dadurch Rechnung zu tragen, dass der
Generalversammlung die Befugnis eingeräumt wird, den Vorschlag einer Gruppe
aus wichtigen Gründen abzulehnen. Die Wichtigkeit der Ablehnungsgründe muss
dabei vom Standpunkt des Gesamtinteresses der Gesellschaft aus beurteilt
werden; in Betracht fallen insbesondere die geschäftlichen Beziehungen des
Vertreters, daneben aber auch seine persönliche Eignung nach Fähigkeit und
Charakter. Auf diese Weise kann keine Gruppe der andern eine missliebige und
ungeeignete Persönlichkeit als Mitglied des Verwaltungsrats aufzwingen (vgl.
zu diesen Fragen auch die Arbeiten von F. VON STEIGER, Der sogen.
Verwaltungsratsproporz, in «Die schweizerische Aktiengesellschaft» Bd. 11 S.
193, sowie HELD, Die Vertretung von Aktionärgruppen in der Verwaltung, in SJZ
36 S. 64).
d) Die Kläger erheben Anspruch auf eine zweigliedrige Vertretung im
Verwaltungsrat mit der Begründung, Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR stelle den
Grundsatz der Proportionalität auf. Diese Auffassung ist irrtümlich. Das
Gesetz gewährt jeder Gruppe nur einen Mindestanspruch auf einen Vertreter und
überlässt es in Abs. 5 dem Gutdünken der Gesellschaft, ob sie darüber hinaus
in ihren Statuten die Zahl der Vertreter je nach der Grösse der Gruppen
verhältnismässig abstufen wolle oder nicht. Von dieser Möglichkeit hat die
Beklagte nicht Gebrauch gemacht.
7.- a) Steht somit der Gruppe der Stammaktionäre für die Bestellung eines
Vertreters im Verwaltungsrat ein verbindliches Vorschlagsrecht im Sinne der
vorstehenden Ausführungen zu, so ist auch das erste Begehren der

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Kläger auf Kassierung der Wahl Fellers als Vertreters der Stammaktionäre zu
schützen, weil diese Wahl in einer dem Sinn der statutarischen Vorschrift
nicht entsprechenden Weise zustandegekommen ist ...
d) Die Wahl Fellers müsste übrigens selbst dann ungültig erklärt werden, wenn
man mit der Beklagten ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gruppe verneinen
wollte. Als Vertreter einer Gruppe kann vernünftigerweise nur jemand in
Betracht kommen, der kraft seines Aktienbesitzes vornehmlich bei dieser Gruppe
interessiert ist. Diese Voraussetzung erfüllt Feller jedoch nicht. Er besitzt
nach seinen eigenen Angaben ca. 150 Stammaktien im Nominalwert von 1 Fr.
Daneben vertritt er aber 26000 Stück Prioritätsaktien im Nennwert von 10 Fr.
Diese gehören zwar nur zum Teil ihm persönlich; zum andern Teil sind sie
Eigentum der Hortus A.-G. Dagegen befinden sich sämtliche Aktien dieser
Gesellschaft in seiner Hand. Sein Interesse als Prioritätsaktionär, das zu
demjenigen der Stammaktionäre im Gegensatz steht, überwiegt nun derart, dass
er unmöglich als Vertreter der Stammaktionäre betrachtet werden kann. Seine
Wahl als solcher läuft dem Zwecke von Art. 708 Abs. 4
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 708
rev. OR offensichtlich
zuwider und muss als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dass unter den
Stammaktionären sonst niemand zur Verfügung stünde, der nach seiner
Aktienverteilung eine bessere Gewähr für die Vertretung der besondern
Interessen dieser Gruppe geboten hätte, ohne zugleich der allgemeinen Eignung
zum Verwaltungsrat in persönlicher Hinsicht zu entbehren, ist nach den Akten
nicht dargetan. Ob Theodor Tobler, der Hauptbeteiligte am Stammaktienkapital,
als Vertreter der Gruppe geeignet wäre, was von der Beklagten in eingehenden
Erörterungen in Abrede gestellt wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Prozesses und daher nicht zu untersuchen.
8.- Im Endergebnis ist somit festzuhalten, dass den Stammaktionären ein
verbindliches Vorschlagsrecht im

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Sinne der vorstehenden Erwägungen für die Wahl ihres Vertreters in den
Verwaltungsrat der Beklagten zusteht, sowie dass die an der Generalversammlung
der Beklagten vom 15. März 1939 vorgenommene Wahl des Albert Feller als
Vertreter der Stammaktionäre wegen Verletzung des den Stammaktionären
zustehenden Vorschlagsrechts ungültig ist. Infolgedessen ist die Beklagte zu
verpflichten, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
eine wenn nötig ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen zur
Bekanntgabe des Urteils und Wahl des Vertreters der Stammaktionäre...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 16. November 1939 aufgehoben.
2.- Im Sinne der Motive wird festgestellt, dass den Stammaktionären das
verbindliche Vorschlagsrecht für die Wahl ihres Vertreters in den
Verwaltungsrat der Beklagten zusteht.
3.- Die an der Generalversammlung der Beklagten vom 15. März 1939 vorgenommene
Wahl, wodurch Albert Feller, Laupen, als Vertreter der Stammaktionäre in den
Verwaltungsrat der Beklagten gewählt wurde, wird ungültig erklärt.
4.- Die Beklagte ist verpflichtet, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des
Urteils eine wenn nötig ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen,
zwecks Bekanntgabe des Urteils und Wahl des Vertreters der Stammaktionäre.