BGE-66-II-148

S. 148 / Nr. 33 Erbrecht (d)

BGE 66 II 148

33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. November 1940 i. S. Jenny gegen
Rosenthal, Erben.

Regeste:
Der Willensvollstrecker untersteht der Aufsicht der zuständigen Behörde und
kann von dieser wegen Unfähigkeit oder Pflichtverletzung abgesetzt werden.
Art. 518 und 595 Abs. 3 ZGB.
L'exécuteur testamentaire est soumis à la surveillance de l'autorité
compétente et peut être destitué par celle-ci pour incapacité ou violation des
devoirs de sa charge.
Art. 518 et 595 al. 3 CC.

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L'esecutore testamentario è sottoposto alla vigilanza dell'autorità competente
che può destituirlo per incapacità o violazione dei suoi doveri.
Art. 518 e 595 cp. 3 Cc.

Der am 1. März 1937 gestorbene Robert Rosenthal-Spiegel in Basel hatte mit
letztwilliger Verfügung vom 24. Februar 1935 Otto Jenny mit der Vollstreckung
seines Willens beauftragt. Jenny nahm den Auftrag an, wurde aber auf
Beschwerde der eingesetzten Erben - der Witwe und der beiden Brüder des
Erblassers - von der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt Basel-Stadt am 7.
Dezember 1939 «seines Amtes als Willensvollstrecker entsetzt», weil er sich
pflichtwidrig verhalten habe. Der Rekurs des Beschwerdebeklagten an den
Appellationsgerichtsausschuss wurde am 31. Mai 1940 abgewiesen. Gegen den
Rekursentscheid hat Jenny staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht
erhoben mit der Begründung, ein Willensvollstrecker könne nicht im
Verwaltungsverfahren, wie es geschehen ist, sondern nur auf dem ordentlichen
Zivilprozessweg abberufen werden; ausserdem fehle es an einem Grund zur
Absetzung.
Soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, ist die Beschwerde am 17.
September 1940 als zivilrechtliche der II. Zivilabteilung überwiesen worden.
Die Erben haben Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren Abweisung
beantragt. Einer der Erben, Richard Rosenthal, hat mit Schreiben vom 12.
November 1940 für seine Person die gegen Jenny als Willensvollstrecker
erhobenen Vorwürfe widerrufen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Als Gerichtsstandsbestimmungen im Sinne von Art. 87 Ziff. 3 OG gelten
nicht nur Normen betreffend die örtliche, sondern auch solche betreffend die
sachliche Zuständigkeit (BGE 56 II 3, 64 III 123). Im übrigen beruft sich der
Beschwerdeführer auf Bundesrecht; auch liegt unzweifelhaft eine Zivilsache vor
und sind Frist und

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Form des Art. 90 OG eingehalten. Die Beschwerde kann daher als zivilrechtliche
an die Hand genommen werden, obwohl sie nicht als solche bezeichnet ist.
2.- Ob und in welchem Verfahren ein Willensvollstrecker in seiner Tätigkeit
eingestellt werden könne, ist im ZGB nicht bestimmt. Indessen unterstellt Art.
518 in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB den Willensvollstrecker ebenso wie
den Erbschaftsverwalter der Aufsicht der «zuständigen Behörde», welche jeder
Kanton samt dem vor ihr zu beobachtenden Verfahren zu bestimmen hat (Art. 54
des Schlusstitels des ZGB). Bei der betreffenden Behörde können sich die Erben
- jeder einzelne Erbe - wegen bereits getroffener oder auch erst
beabsichtigter Massregeln beschweren, worauf die Behörde - übrigens unter
Umständen auch von Amtes wegen - die gebotenen Anordnungen zu treffen hat. Zu
der Aufsichtsgewalt gehört nach zutreffender herrschender Lehre die Befugnis,
einen unfähigen oder pflichtvergessenen Erbschaftsverwalter oder
Willensvollstrecker abzusetzen, d.h. in seiner Tätigkeit einzustellen. Für den
Erbschaftsverwalter ergibt sich dies schon als Gegenstück zur behördlichen
Ernennung. Der Willensvollstrecker ist allerdings vom Erblasser beauftragt;
allein auch er kann nach dem Gesetz nur unter Vorbehalt der behördlichen
Aufsicht amten, und den am Nachlass materiell Berechtigten kann nicht
zugemutet werden, einen der Aufgabe nicht gewachsenen oder sich ihr nicht
gehörig widmenden Willensvollstrecker in seinem Amte zu belassen. Der
Willensvollstrecker hat den Erblasser nicht etwa in dem Sinne zu vertreten,
dass er über das nachgelassene Vermögen so verfügen könnte, wie es dem
Erblasser selbst zu seinen Lebzeiten zugestanden hatte. Er hat vielmehr nur
die letztwilligen Verfügungen zu vollziehen und mit der Erbschaft so zu
verfahren, wie es den Rechten der materiell Beteiligten entspricht (BGE 48 II
308). Er selbst hat nur ein sogenanntes Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres
Recht (v. TUHR OR S. 22), während

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die Vermögensrechte, die den Nachlass ausmachen, wie Eigentum, beschränkte
dingliche Rechte an Sachen Anderer, Forderungsrechte usw. auf die Erben
übergegangen sind. Somit bedeutet die Absetzung eines Willensvollstreckers
nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss
die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis. Hiefür das
Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen, besteht keine Veranlassung. Die
Einstellung eines Willensvollstreckers in seiner Tätigkeit ist vielmehr eine
Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung
der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen
Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers (BGE
44 II 107, 51 II 55 Erw. 4 und 5).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit die Beschwerde als zivilrechtliche zu betrachten ist, wird sie
abgewiesen.