BGE-66-II-105

S. 105 / Nr. 25 Sachenrecht (d)

BGE 66 II 105

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Mai 1940 i. S. Kruse gegen Capra &
Bonati.

Regeste:
Baupfandrecht, vorläufige Eintragung (Art. 839 und 961 ZGB, Art. 22 der
Grundbuchverordnung).
1. Der Richter kann, ohne damit Bundesrecht zu verletzen:
· binnen der Frist des Art. 839 II ZGB eine vorläufige Eintragung des
Pfandrechts auf unbestimmte Zeit gewähren unter der Bedingung, dass die Klage
auf Anerkennung des Pfandanspruchs bereits hängig sei oder binnen angemessener
von ihm bestimmter Frist angehoben werde;
· binnen der Frist des Art. 839 II ZGB die Erneuerung einer bereits erfolgten
und dann gelöschten vorläufigen Eintragung bewilligen sofern der Pfandanspruch
inzwischen nicht rechtskräftig erledigt worden ist
· die dem Berechtigten zur Anhebung der Klage gesetzte Frist (Art. 961 am
Ende) nach seinem Ermessen erstrecken
1. Nach Beendigung des Hauptprozesses bleibt die vorläufige Eintragung
bestehen, sofern der Richter deren Ersetzung durch endgültige Eintragung weder
selbst anordnet noch dem Berechtigten Frist zur Anmeldung setzt und der
Berechtigte auch nicht von sich aus die endgültige Eintragung nachsucht.
Vorbehalten bleibt das Recht des Grundeigentümers,

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gegebenenfalls nach Massgabe des Prozessergebnisses beim Grundbuchamte die
Berichtigung oder Löschung einer stehen gebliebenen vorläufigen Eintragung zu
verlangen.
Hypothèque des entrepreneurs, inscription provisoire (art. 839 et 961 CC, art
22 ORF).
1. Le juge peut, sans violer le droit fédéral:
· ordonner avant l'expiration du délai de l'art. 839 al. 2, l'inscription
provisoire du droit de gage pour un temps indéterminé, pourvu que l'action en
reconnaissance de ce droit de gage soit déjà pendante ou, si elle ne l'est pas
encore, soit introduite dans un délai convenable, qu'il fixera
· ordonner, dans le même délai, la réinscription d'un droit de gage qui avait
déjà été inscrit à titre provisoire puis radié, dans la mesure où, dans
l'intervalle, le litige relatif à ce droit n'a pas fait l'objet d'un jugement
passé en force;
· proroger librement le délai qu'il avait fixé à l'ayant droit pour ouvrir
action.
1. Lorsque le procès principal est terminé, l'inscription provisoire subsiste;
toutefois, elle fait place à une inscription définitive lorsque le juge
l'ordonne ainsi, lorsqu'il assigne au titulaire un délai pour faire inscrire
définitivement son droit ou lorsque le titulaire lui-même en prend
l'initiative.
Le propriétaire foncier conserve, selon l'issue du procès, son droit de faire
rectifier ou supprimer l'inscription provisoire.
Ipoteca degli imprenditori, iscrizione provvisoria (art. 839 e 961 CC, art. 22
OR).
1. Senza violare il diritto federale, il giudice può:
· ordinare, prima che sia spirato il termine dell'art. 839 cp. 2 CC,
l'iscrizione provvisoria del diritto di pegno per un tempo indeterminato,
purchè l'azione volta a far riconoscere questo diritto di pegno sia già
pendente o, almeno, sia promossa entro un termine adeguato che il giudice
fisserà;
· ordinare, entro il termine dell'art. 839 cp. 2 CC, la reinscrizione del
diritto di pegno che era già stato iscritto provvisoriamente e poi cancellato,
in quanto che, nel frattempo, la controversia relativa a questo diritto non
sia stata decisa da una sentenza diventata definitiva;
· prorogare liberamente il termine assegnato all'interessato per promovere
causa.
1. Terminato il processo principale, l'iscrizione provvisoria sussiste,
tuttavia essa è sostituita da un'iscrizione definitiva quando il giudice
disponga in tale senso, o assegni all'interessato un termine per far iscrivere
il proprio diritto o l'interessato stesso, di propria iniziativa, domandi
l'iscrizione definitiva.
Il proprietario del fondo conserva, secondo il risultato del processo, il
diritto di far rettificare o cancellare l'iscrizione provvisoria.

A. - Die Klägerin hat für die Beklagten Bauarbeiten ausgeführt. Am 5. August
1937 erlangte sie eine richterliche Bewilligung der vorläufigen Eintragung
eines

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Baupfandrechtes für Fr. 6931.55. Der Richter setzte ihr zugleich eine vom
Eintritt der Rechtskraft der Verfügung laufende Frist von zwei Monaten zur
Anhebung des ordentlichen Rechtsstreites, «andernfalls die vorläufige
Eintragung gelöscht würde». Die Verfügung wurde den Parteien und dem
Grundbuchamt am 9. August eröffnet. Am 9. Oktober verlängerte der Richter die
Klagefrist um einen weitern Monat und eröffnete dies in gleicher Weise. Die
Klage auf Feststellung der Forderung mit Zinsen und auf Einräumung des Rechtes
auf endgültige Eintragung des Baupfandrechtes wurde am 9. November 1937
eingereicht.
B. - Mit Urteil vom 16. Februar 1940 hat das Obergericht des Kantons Luzern
der Klägerin eine Forderung von Fr. 6247.45 mit 5% Zins von Fr. 4212.45 und 4%
Zins von Fr. 2035. - je seit dem 2. August 1937 zugesprochen und sie
berechtigt erklärt, hiefür endgültig ein Baupfandrecht eintragen zu lassen.
C. - Die Beklagten halten mit der vorliegenden Berufung am Antrag auf
Abweisung der Klage fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Baupfandrecht kann nur binnen dreier Monate nach Vollendung der Arbeit
eingetragen werden, und die endgültige Eintragung setzt Anerkennung oder
gerichtliche Feststellung der Forderung voraus (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).
Indessen kann sich der Baugläubiger bei bestrittener Forderung gegen die
Folgen des Ablaufes dieser gesetzlichen Verwirkungsfrist schützen, indem er
binnen der Frist eine vorläufige Eintragung erwirkt und dafür sorgt, dass sie
bestehen bleibt, bis die endgültige Eintragung erfolgen kann (Art. 961 Ziff. 1
ZGB und Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung). Das ist hier durch die
vorläufige Eintragung vom 5./ 9. August 1937 und die Klagerhebung binnen der
auf zwei Monate angesetzten und hernach um einen weitern Monat verlängerten
Klagefrist geschehen.

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Die Beklagten wenden ein, die Verlängerung der Klagefrist durch den Richter
widerspreche dem Charakter einer Verwirkungsfrist; die vorläufige Eintragung
habe daher mit dem unbenutzten Ablauf der zwei Monate ihre Wirkung verloren.
Dem ist nicht beizupflichten. Das ZGB sieht in Art. 961 am Ende die Ansetzung
einer Klagefrist durch den Richter vor, ohne deren Dauer ein für allemal zu
bestimmen (anders als etwa Art. 107 Abs. 1 SchKG, wonach die vom
Betreibungsamt anzusetzende Frist zur Anhebung der Widerspruchsklage
unabänderlich zehn Tage zu betragen hat). Der Richter hat also die Frist nach
seinem Ermessen zu bestimmen. Daher steht das Bundesrecht auch der
nachträglichen Verlängerung der Frist durch den Richter (hier gemäss § 79 der
luzernischen ZPO) nicht entgegen. Durch solche Fristerstreckung wird dem
Verwirkungscharakter der Frist nicht Abbruch getan, sondern nur der Endpunkt
der Frist hinausgeschoben.
Wenn Art. 961 Abs. 3 ZGB den Richter verpflichtet, bei Bewilligung der
Vormerkung deren Wirkung zeitlich und sachlich genau festzustellen, so heisst
das nicht, es müsse auch für den Fall der Prozessanhebung ein bestimmter
Endtermin festgesetzt werden. Vielmehr genügt es, den Fortbestand der
bewilligten Eintragung an die Bedingung zu knüpfen, dass der Hauptprozess
binnen bestimmter (allenfalls zu verlängernder) Frist angehoben werde. Ist der
Hauptprozess bei Bewilligung der vorläufigen Eintragung bereits hängig, so
braucht gar keine Wirkungsdauer festgesetzt zu werden.
Eine andere Frage ist, ob das Pfandrecht nach Beendigung des Hauptprozesses
binnen bestimmter Frist zur endgültigen Eintragung angemeldet werden müsse.
Fehlt es an richterlicher Fristbestimmung hiefür und ordnet der Richter die
endgültige Eintragung auch nicht selbst an, so mag der Berechtigte sie zu
beliebiger Zeit beim Grundbuchamt nachsuchen; bis dahin besteht solchenfalls
die vorläufige Eintragung weiter, wofern der Beklagte nicht deren Löschung für
denjenigen Betrag erwirkt,

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der allenfalls durch das Urteil nicht geschützt worden ist.
2.- Eine weitere Einwendung der Beklagten geht dahin, die vorläufige
Eintragung habe am 5./ 9. August 1937 gar nicht mehr gültig vorgenommen werden
können, nachdem die Klägerin bereits früher eine vorläufige Eintragung erlangt
und dann in deren Löschung eingewilligt hatte. Allein das Bundesrecht
verbietet die Wiederholung solcher Eintragungen nicht, sofern die letzte noch
binnen der Frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB erfolgt.
3.- (Höhe der durch das Pfandrecht zu sichernden Forderung).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Luzern vom 16. Februar 1940 bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 107 - 1 Il debitore e il creditore possono contestare presso l'ufficio d'esecuzione la pretesa del terzo, quando questa riguarda:
¹	Il debitore e il creditore possono contestare presso l'ufficio d'esecuzione la pretesa del terzo, quando questa riguarda:
¹	un bene mobile in possesso esclusivo del debitore;
²	un credito o un altro diritto, se la pretesa del debitore appare più fondata di quella del terzo;
³	un fondo, se la pretesa non risulta dal registro fondiario.
²	L'ufficio d'esecuzione impartisce loro un termine di dieci giorni per far valere questo diritto.
³	Su domanda del debitore o del creditore, il terzo è invitato a produrre i suoi mezzi di prova all'ufficio d'esecuzione entro lo spirare del termine d'opposizione. L'articolo 73 capoverso 2 si applica per analogia.
⁴	Se la pretesa del terzo non è contestata, si ritiene che essa sia ammessa nell'esecuzione in atto.
⁵	Se la pretesa è contestata, l'ufficio d'esecuzione impartisce al terzo un termine di venti giorni per promuovere l'azione di accertamento del suo diritto nei confronti di colui che lo contesta. Se il terzo non promuove l'azione, la sua pretesa non è presa in considerazione nell'esecuzione in atto.