BGE-65-III-142 - 1939-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Gläubigeranfechtung nach Art. 285 ff. SchKG:1. Gegenstand der Rückgewähr ist nur die aus dem...

S. 142 / Nr. 40 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 65 III 142

40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1939 i. S. Hoesli und
Genossen gegen Honegger, Erben.

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Regeste:
Gläubigeranfechtung nach Art. 285 ff . SchKG:
1. Gegenstand der Rückgewähr ist nur die aus dem Vermögen des Schuldners
wirklich erbrachte Leistung,
- auch wenn vertraglich eine höhere Leistung vorgesehen war,
-- gleichgültig ob der Beklagte die mangelhafte Vertragserfüllung schon vor
dem Anfechtungsprozess beanstandet hatte oder nicht (Erw. 4).
2. Eine gleichwertige Gegenleistung steht der Anfechtung nach Art. 288
entgegen, sofern der Beklagte nicht damit rechnen musste, dass sie ihrerseits
vom Schuldner zum Nachteil der Gläubiger verwendet werde,
- Unter der nämlichen Voraussetzung unterliegt der Anfechtung bei
Ungleichheit der Leistungen nur der Wertunterschied bezw. eine unteilbare
Leistung des Schuldners nur gegen volle Rückvergütung der Gegenleistung. Art.
291 I ist solchenfalls nicht anwendbar. (Erw. 5).
3. Die Rückgewährspflicht entfällt für Vermögensstücke, die ohne Verschulden
des Beklagten untergegangen sind, bevor der Anfechtungsanspruch geltend
gemacht werden konnte (Erw. 6).
Action révocatoire (art. 285 et suiv. LP).
1. L'objet de la restitution ne peut être que ce qui a été effectivement
presté par le débiteur
- même si le contrat prévoyait une prestation plus étendue;
-- peu importe à cet égard que le défendeur ait ou non excipé, avant
l'ouverture de l'action, de l'exécution imparfaite du contrat (consid. 4).
2. L'équivalence de la prestation et de la contre-prestation fait obstacle à
l'action révocatoire de l'art. 288, sauf le cas où le défendeur devait
s'attendre que le débiteur utiliserait d'une manière préjudiciable aux
créanciers la prestation qu'il a reçue.
- Si, sous réserve du cas ci-dessus, les prestations réciproques sont de
valeur inégale, l'action ne peut viser que la différence de valeur et, pour le
cas où la prestation du débiteur serait indivisible, cette prestation
elle-même, mais moyennant alors pleine et entière restitution de la
contre-prestation. Dans cette hypothèse l'art. 291 al. 1 n'est pas applicable
(consid. 5).
3. L'obligation de restitution ne s'étend pas aux objets qui ont péri sans la
faute du débiteur avant que l'action ait pu être ouverte (consid. 6).
Azione revocatoria dei creditori ai sensi degli art. 285 LEF o seg. LEF.
1. Oggetto della restituzione è soltanto la prestazione patrimoniale che il
debitore ha realmente effettuata, anche se per contratto egli era tenuto ad
una prestazione più considerevole. Nulla importa se il convenuto aveva
contestato o no, già prima che fosse promossa l'azione revocatoria,
l'adempimento difettoso del contratto (consid. 4).

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2. Non è data l'azione revocatoria ai sensi dell'art. 288 in caso di
controprestazione equivalente da parte del convenuto, in quanto quest'ultimo
non doveva ritenere che di essa il debitore si servirebbe a danno dei
creditori.
Sotto questa condizione è rivocabile, nel caso di disparità di prestazioni,
soltanto la differenza di valore e, trattandosi di una prestazione
indivisibile del debitore, essa è rivocabile soltanto dietro piena
restituzione della controprestazione. In tale caso Part. 291 cp. 1 non è
applicabile (consid. 5).
3. L'obbligo di restituzione non si estende ad oggetti patrimoniali periti,
senza colpa del convenuto, prima che l'azione revocatoria potesse essere
promossa (consid. 6).

A. - Der am 6. November 1933 in Konkurs geratene Markus Hoesli in Rüti, Kanton
Zürich, hatte dort auf seiner Besitzung Sonnenhof eine Geflügelfarm betrieben.
In den Jahren 1930 bis 1933 vermittelte ihm der Beklagte Gottfried Honegger
mehrmals Darlehen zur Bestreitung der Kosten baulicher Erweiterungen. Im April
1933 erklärte sich der Beklagte bereit, selbst ein Darlehen zu gewähren. Als
Sicherheit dafür nahm man die Verpfändung des Geflügelbestandes mit Vorräten
in Aussicht. Da dies nicht anging, wurde in einem Vertrag vom 28. April 1933
vereinbart, der Beklagte habe diese Waren käuflich zu übernehmen und die
Anlagen, Maschinen u. s. w. zu pachten. Auf Grund dieses Vertrages zahlte er
dem Hoesli bis zum 26. Mai 1933 insgesamt Fr. 15500.-. In einem neuen Vertrag
vom 26. Mai 1933 wurde der Kaufpreis (unter Weglassung eines früher
einbezogenen, von Arnold Weinmann geleisteten Darlehens) auf Fr. 18000.-
beziffert und als durch die «Vorschüsse» des Beklagten getilgt erklärt; dabei
war den tatsächlichen Zahlungen von Fr. 15500.- eine Risikoprämie von Fr.
2000.- und ein Zins von Fr. 500.- zugerechnet. Als Gegenstand des Kaufes
bezeichnete der Vertrag den «ganzen heutigen Geflügelbestand von ca. 15000
Stück mit sämtlichen vorhandenen Futtervorräten». Am 1. Juni 1933 trat der
Beklagte vertragsgemäss die auf eine Dauer von sechs Monaten vorgesehene Pacht
an und stellte Hoesli als Geschäftsführer an. Doch entzweite er sich einige
Wochen später mit ihm und entliess ihn.

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Bereits im ersten Monat der Pacht trat in der Farm die Seuche «Pullorum» auf,
die in den Monaten Juni bis September 1933 etwa 3000 Hühner dahinraffte. Der
Beklagte warf dem Hoesli Täuschung über den Geflügelbestand vor; statt der im
Vertrag angegebenen 15000 seien nur 9000 oder, wie später gesagt wurde, nur
8000 Stück vorhanden gewesen. Davon war bereits in der Einvernahme des
Beklagten vom 12. Juli 1933 zur Strafanzeige des Hoesli die Rede. Honegger
erstattete am 11. August seinerseits gegen Hoesli Anzeige wegen Betruges und
Unterschlagung, und am 4. Oktober 1933 folgte anderseits eine neue Anzeige
Hoeslis. In diesen Strafuntersuchungen, die alle durch Einstellungsbeschluss
erledigt wurden, kam es zu keiner Feststellung über den Umfang des vom
Beklagten übernommenen Geflügelbestandes.
B. - Im Konkurs des Hoesli hat der Beklagte Forderungen eingegeben «für den
Fall, dass der ... Kauf-. und Pachtvertrag rechtsgültig ist», und andere
Forderungen «für den Fall, dass der Kauf- und Pachtvertrag gerichtlich
ungültig erklärt werden sollte». Die Konkursverwaltung hat die Forderungen so
wie sie eingegeben wurden, anerkannt, und die Kollokation ist nicht
angefochten worden. Dagegen haben eine Anzahl Konkursgläubiger, worunter die
Kläger, sich die streitigen Ansprüche der Masse gegen den Beklagten, nach
Verzicht der Masse, zur Geltendmachung gemäss Art. 260 SchKG abtreten lassen.
Auf das Begehren der Kläger zu Nr. 1-3 auf Zahlung von Fr. 62500.- und das
Begehren der Kläger zu Nr. 4 und 5 auf Rückerstattung der ca. 15000 Stück
Geflügel mit sämtlichen Futtervorräten oder des wirklichen Gegenwertes hat das
Obergericht des Kantons Zürich am 15. Juni 1938 den Beklagten zur Zahlung von
Fr. 29200.- an die Konkursmasse zu Handen der Kläger verurteilt. Das
Obergericht bemisst den Wert der dem Beklagten übertragenen Kaufgegenstände
auf Fr. 44700.- und zieht davon die vom Beklagten geleisteten

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Zahlungen von Fr. 15500.- ab. Im erwähnten Differenzbetrage hält es die
Anfechtungsklage sowohl nach Art. 287 Ziff. 2 wie auch nach Art. 286 Ziff. 1
SchKG für begründet.
C. - Die Berufung der Kläger geht auf Zusprechung der Klage im vollen Betrage
des festgestellten Wertes von Fr. 44700.-, diejenige des Beklagten auf
gänzliche Abweisung der Klage. Dessen Erben, die in den Rechtsstreit
eingetreten sind, halten an diesem Antrage fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Fassung der Klagebegehren lässt sich nicht beanstanden. Sie steht im
Einklang mit den Bedingungen gemäss Ziff. 3 des Abtretungsformulars (Nr. 7, zu
Art. 260 SchKG).
2.- Der Klageführung steht nicht entgegen, dass der Beklagte entsprechend
seiner Konkurseingabe rechtskräftig kolloziert worden ist. Die Klage richtet
sich nicht gegen diese Kollokation, sondern geht auf Rückgewähr von
Aktivvermögen des Schuldners, worüber im Kollokationsverfahren nicht zu
befinden war (BGE 33 II 686). Je nach dem Ausgang des Prozesses wird für die
Verteilung des Erlöses die eine oder die andere der von vornherein die
verschiedenen Möglichkeiten dieser Entscheidung berücksichtigenden
Kollokationen massgebend sein.
3.- Art. 287 Ziff. 2 SchKG kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
Anwendung finden. Schon nach dem Vertrage vom 28. April 1933 sollte der
Beklagte als Entgelt für seine Zahlungen den Geflügelbestand mit Vorräten
übernehmen. Diese Übertragung von Sachen stellte somit die normale Art der
Vertragserfüllung durch Hoesli dar. Es handelt sich keineswegs um den Ersatz
für eine eigentlich zu erfüllende Geldschuld.
4.- Gemäss Art. 286 Ziff. 1 SchKG ist die Übertragung des Geflügelbestandes
mit Vorräten an den Beklagten anfechtbar wenn diese Leistung des Schuldners zu
den

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vom Beklagten geleisteten Fr. 15500.- in einem Missverhältnis steht, d. h.
einen beträchtlich höhern Wert aufweist. Die von der Vorinstanz mittels
Expertise vorgenommene Bewertung fusst auf der Annahme, der Beklagte habe
entgegen seiner Bestreitung ungefähr 15000 Hühner erhalten. Die erste Instanz
hatte die Akten dahin gewürdigt, es lasse sich nicht nachweisen, dass dem
Beklagten mehr als die von ihm anerkannten 8200 Stück übertragen worden seien.
Das Obergericht stellte demgegenüber ohne Beweisführung auf die im Vertrage
angegebenen ca. 15000 Stück ab, mit der Begründung, der Beklagte habe es im
Juni 1933 unterlassen, inbezug auf die Stückzahl eine Mängelrüge anzubringen,
daher könne er mit seiner Bestreitung nun im Anfechtungsprozesse nicht mehr
gehört werden. Diese Auffassung geht fehl. Sollte auch der Beklagte einen
Anspruch auf Nachleistung oder auf Rückgängigmachung des Vertrages verwirkt
haben, so kann doch als Gegenstand einer Anfechtungsklage nach Art. 285 ff .
SchKG nur in Betracht fallen, was tatsächlich aus dem Vermögen des Schuldners
auf ihn übergegangen war. Die Kläger haben das Mass der anfechtbaren
Vermögensentäusserung zu beweisen, und der Beklagte ist zum Gegenbeweis
zuzulassen. Die vertragliche Bezifferung des Geflügelbestandes und das
Verhalten des Beklagten nach Pachtantritt kann hiebei nur als ein
Beweiselement in Betracht kommen, im Rahmen der gesamten weitern Akten. Gerade
wenn der Beklagte nach Vertrag wesentlich mehr erhalten sollte, als was er
selbst zu leisten hatte, dürfte aus dem Unterbleiben einer Beanstandung kaum
mehr als ein Indiz dafür hergeleitet werden, dass er den Geflügelbestand, wenn
auch allenfalls nicht für vertragsgemäss, so doch als zu seiner Deckung
vermutlich genügend erachtet habe. Es ist indessen nicht Sache des
Bundesgerichtes, diese Beweisfrage zu entscheiden und zu den vom
Bezirksgericht namentlich gewürdigten Aussagen des Geflügelwartes Hobi sowie
zum übrigen Beweisstoff

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Stellung zu nehmen. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die
Angelegenheit zu neuer Entscheidung zurückzuweisen .
5.- Je nach dem Ergebnis dieser Beweiswürdigung (und allfälligen
Beweisergänzung) wird sich bei entsprechender Anwendung der vom Experten Kleb
entwickelten Berechnungsart ein Missverhältnis zu den Zahlungen von Fr. 15500.
- herausstellen oder nicht. Liegt ein Missverhältnis nicht vor, so entfällt
die Grundlage einer Anfechtung nach Art. 286 SchKG. Art. 288 trifft
solchenfalls auch nicht zu. Gleichgültig ob die bedrängte Lage des Schuldners
dem Vertragspartner bekannt ist, kennzeichnet sich der Austausch
gleichwertiger Leistungen in der Regel nicht als anfechtbar, es wäre denn
damit zu rechnen, dass die dem Schuldner zukommende Leistung ihrerseits in
einer seinen Gläubigern nachteiligen Weise verwendet werde (BGE 53 III 78).
Dafür lag jedoch hier beim Abschluss und Vollzug der in Frage stehenden
Verträge nichts vor.
Ergibt sich jedoch ein Missverhältnis, so ist bei der soeben geschilderten
Sachlage als anfechtbare Leistung des Schuldners nur der Mehrwert zu
verstehen, um den diese Leistung den vom Beklagten bezahlten Preis von Fr.
15500.- übersteigt. Es frägt sich, ob Art. 286 Ziff. 1 SchKG nicht von
vornherein nur diesen Mehrwert in Betracht ziehen will. Das wurde in BGE 53
III 42 /3 offen gelassen und ist auch hier nicht grundsätzlich zu entscheiden.
Jedenfalls dann fällt nur der erwähnte Mehrwert als Gegenstand allfälliger
Rückgewähr in Betracht, wenn der Beklagte, wie hier nach dem Ausgeführten,
davon ausgehen durfte, dass seine eigene Leistung bis zu ihrem vollen
Wertbetrag nicht nur dem Schuldner selbst, sondern auch dessen Gläubigern
vollwertigen Ersatz biete, d. h. nicht in einer ihnen nachteiligen Art
verwendet werde. In diesem Falle kann der Beklagte seine eigene Leistung zur
Verrechnung bringen bezw., bei Rückgewähr einer unteilbaren Sachleistung,

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volle Vergütung der von ihm erbrachten Leistung verlangen. Hier kommt nur
Verrechnung in Frage, da die dem Beklagten verkauften und gelieferten Sachen
nicht mehr vorhanden sind, so dass auch die allfällige Rückgewähr nur durch
Geldleistung vollzogen werden kann.
Auch bei Anwendung von Art. 288, auf Grund der Feststellung des Obergerichts,
die Überschuldung Hoeslis sei dem Beklagten bekannt gewesen, ist diesem bei
einer Rückgewähr der Abzug seiner Zahlungen von Fr. 15500.- zuzubilligen. Es
handelt sich keineswegs um Darlehen, die nachträglich, durch ein anfechtbares
Tilgungsgeschäft, in Preiszahlungen umgewandelt worden wären, so dass der
Beklagte die ganze Tilgungsvaluta zurückgewähren müsste und auf eine
Konkursforderung aus dem ursprünglichen Darlehensgeschäft angewiesen bliebe
(Art. 291 Abs. 2 SchKG). Vielmehr hat der Beklagte die Zahlungen von
vornherein als Preisvorschüsse auf Grund eines Kaufvertrages geleistet,
wogegen der Vertragsgegner ihm eben den Geflügelbestand mit Vorräten zu
übereignen hatte. Dieses Geschäft kann nur als einheitliches Kaufgeschäft, so
wie es abgeschlossen und vollzogen wurde, beurteilt werden. Freilich frägt
sich noch, ob die Zahlungen des Beklagten nicht als Gegenleistungen unter Art.
291 Abs. 1 SchKG fallen, wobei deren Abzug nur im Umfang der in der
Konkursmasse vorhandenen Bereicherung zulässig wäre. Allein auch dies ist zu
verneinen. Eine gleichwertige Gegenleistung schliesst, wie dargetan, in der
Regel die Anfechtbarkeit einer Entäusserung von Schuldnervermögen aus.
Entsprechend dieser Ausnahme von den gesetzlichen Anfechtungstatbeständen ist
eine Ausnahme von der Anwendung des Art. 291 Abs. 1 anzuerkennen, falls die
Anfechtung, wie hier, eben nur bei Ungleichheit der Leistungen begründet ist.
Trifft dies zu, so muss sich der Anstand durch blosse Nachleistung der
Wertdifferenz beheben lassen, und bei Rückgewähr einer unteilbaren
Sachleistung hat der Beklagte Anspruch auf volle Vergütung seiner eigenen
Leistung.

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6.- Da Anfechtungsansprüche erst nach Eröffnung des Konkurses geltend gemacht
werden können, der Erwerber also bis dahin im unangefochtenen Besitz der
erhaltenen Vermögenswerte ist, trägt er grundsätzlich nicht die Gefahr einer
in dieser Zwischenzeit eingetretenen Wertverminderung (BGE 50 III 150).
Entsprechendes gilt für die Tragung der Gefahr eines Unterganges. Hier sind
nun vom Monat Juni 1933 an 3000 Hühner in der dem Beklagten übergebenen Farm
der Pullorum-Seuche zum Opfer gefallen. Deren vom Experten berücksichtigter
Wert von Fr. 7800.- ist von der allenfalls durch den Beklagten
zurückzugewährenden Summe abzuziehen. Es ist nicht dargetan, dass dieser
Untergang eines Teils der Kaufgegenstände einem fehlerhaften Verhalten des
Beklagten zuzuschreiben wäre. Vielmehr blieb ja die Leitung der Farm im Juni
1933, als die Seuche am stärksten ausbrach, in Händen Hoeslis, und der
Beklagte behielt auch den Geflügelwart Hobi in seinem Dienste, so dass
anzunehmen ist, der Schaden wäre in gleicher Weise auch ohne den Verkauf an
den Beklagten entstanden. Sollte sich ergeben, dass die erwähnten 3000 Hühner
schon bei der Übergabe an den Beklagten mit der Seuche behaftet, also
non-valeurs waren, so wäre der für sie berechnete Wert schon bei der
Vergleichung der gegenseitigen Leistungen auszuschalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen der Kläger werden abgewiesen, dagegen wird die Berufung der
Beklagtschaft in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 15. Juni 1938 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung
an das Obergericht zurückgewiesen wird.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 285 - 1 La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
¹	La revocazione ha per scopo di assoggettare all'esecuzione i beni che le sono stati sottratti in seguito a uno degli atti enumerati dagli articoli 286 a 288.502
²	Possono domandare la revocazione:
²	l'amministrazione del fallimento o, a termini degli articoli 260 e 269 capoverso 3, i singoli creditori.
³	Non sono revocabili gli atti compiuti durante una moratoria concordataria, per quanto siano stati autorizzati da un giudice del concordato o da una delegazione dei creditori (art. 295a).504
⁴	Non sono inoltre revocabili gli altri debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario.505

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 287 - 1 Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
¹	Sono revocabili i seguenti atti che il debitore in stato d'insolvenza avesse compiuto nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento:509
²	l'estinzione di un debito pecuniario che non sia stata eseguita con danaro o con altri mezzi usuali di pagamento;
³	il pagamento di un debito non scaduto.
²	Tuttavia la revocazione non è ammessa se colui che ha profittato dell'atto prova di non aver conosciuto né di aver dovuto conoscere l'insolvenza del debitore.511
³	La revocazione non è in particolare ammessa se valori mobiliari, titoli contabili o altri strumenti finanziari negoziati su un mercato rappresentativo sono stati costituiti in garanzia e in precedenza il debitore:
¹	si è impegnato ad aumentare la garanzia in caso di cambiamenti del valore della garanzia o dell'importo dell'impegno garantito; o
²	si è fatto concedere il diritto di sostituire una garanzia con una garanzia dello stesso valore.512

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 286 - 1 Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
¹	Sono revocabili tutte le donazioni e disposizioni a titolo gratuito, eccetto gli usuali regali occasionali, fatte dal debitore nell'anno precedente il pignoramento o la dichiarazione di fallimento.506
²	Sono equiparati alle donazioni:
¹	gli atti pei quali il debitore avesse accettato un correspettivo non proporzionato alla sua prestazione;
³	Se è chiesta la revocazione di un atto compiuto a favore di una persona vicina al debitore, incombe a tale persona provare che non vi è sproporzione tra prestazione e correspettivo. Sono considerate persone vicine anche le società facenti parte di un gruppo.508

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 291 - 1 Chi per l'atto rivocabile avesse acquistato beni del debitore è tenuto a restituirli. Il correspettivo dev'essere restituito, in quanto si trovi ancora nelle mani del debitore o in quanto questi se ne sia arricchito. Per l'eccedenza non si ha che un semplice credito verso il debitore.
¹	Chi per l'atto rivocabile avesse acquistato beni del debitore è tenuto a restituirli. Il correspettivo dev'essere restituito, in quanto si trovi ancora nelle mani del debitore o in quanto questi se ne sia arricchito. Per l'eccedenza non si ha che un semplice credito verso il debitore.
²	Il creditore che ha restituito quanto gli fu dato in pagamento in virtù di un atto revocabile, rientra nei suoi diritti.518
³	Il donatario di buona fede è tenuto a restituire soltanto ciò di cui si è arricchito.