BGE-65-II-66 - 1939-01-01 - ATF - Droit civil - Wechselähnliches Ordrepapier (Art. 838 aOR, Art. 1145 rev. OR) oder abstraktes Schuldversprechen...

S. 66 / Nr. 13 Obligationenrecht (d)

BGE 65 II 66

13. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1938 i. S. Belgische
Nationalbank gegen Appenzell-Innerrhodische Kantonalbank.

Regeste:
Wechselähnliches Ordrepapier (Art. 838 aOR, Art. 1145 rev. OR) oder abstraktes
Schuldversprechen (Art. 17 OR)?
Die Zulässigkeit der Abänderung von Urkunden während des Prozesses bestimmt
sich nach dem kantonalen Prozessrecht (Erw. 1).
Bestimmung des anwendbaren Rechtes (Erw. 2 u. 3).
Die Vereinbarung der teilweisen Übertragbarkeit schliesst das Vorliegen eines
Wertpapiers aus; die Klausel gilt nicht bloss als nicht geschrieben (Erw. 4).
Vorliegen eines «andern indossablen Papiers» nach Art. 843 aOR? (Erw. 5)
Zulässigkeit gewillkürter Ordrepapiere? (Erw. 6).
Konversion eines ungültigen Ordrepapiers in ein abstraktes Schuldversprechen
(Erw. 7).
Vertraglicher Verzicht auf Einreden? Bestimmung des anwendbaren Rechtes (Erw.
8).
Zession abstrakter Schuldversprechen; anwendbares Recht (Erw. 9 u. 10).
Titre à ordre analogue à un effet de change (art. 838 CO anc., art. 1145 CO
rev) ou reconnaissance de dette abstraite (art. 17 CO)?
C'est le droit cantonal qui détermine s'il est permis de modifier des pièces
en cours d'instance (consid. 1).

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Détermination du droit applicable (consid. 2 et 3).
Le titre stipulé partiellement cessible ne peut être un papier valeur; la
clause portant cessibilité partielle ne peut être tenue pour non écrite
(consid. 4).
Le titre rentre-t-il dans la catégorie des «autres titres transmissibles - par
endossement» au sens de l'art. 843 CO anc.? (consid. 5).
Peut-il exister des titres à ordre, autres que ceux quo prévoit la loi?
(consid. 6).
Conversion d'un titre à ordre non valable en une reconnaissance de dette
abstraite (consid. 7).
Renonciation conventionnelle à faire valoir des exceptions? Détermination du
droit applicable (consid. 8).
Cession d'une reconnaissance de dette abstraite: droit applicable (consid. 9
et 10).
Titolo affine ad una cambiale (art. 838 del vecchio CO, art. 1145 del nuovo
CO) o riconoscimento di debito astratto (art. 17 CO)?
Dipende dal diritto cantonale se sia ammissibile di modificare i documenti in
corso di causa (consid. 1).
Determinazione del diritto applicabile (consid. 2 e 3).
Il titolo che, secondo stipulazione, è parzialmente cedibile non costituisce
una cartavalore; la clausola di parziale cedibilità non può essere considerata
come non scritta (consid. 4).
Questo titolo va ritenuto come facente parte della categoria «degli altri
titoli girabili» a sensi dell'art. 843 del vecchio CO? (consid. 5).
Possono esistere altri titoli all'ordine che non siano previsti dalla legge?
(consid. 6).
Conversione di un titolo all'ordine che non sia valido in un riconoscimento di
debito astratto (consid. 7).
Rinuncia contrattuale a sollevare eccezioni? Determinazione del diritto
applicabile (consid. 8).
Cessione di un riconoscimento di debito astratto: diritto applicabile (consid.
9 e 10).

Aus dem Tatbestand:
A. Der Buchhalter der Kantonalbank von Appenzell Innerrhoden, namens Enzler,
hatte entgegen den Bankreglementen seit Jahren auf eigene Rechnung Börsen und
Spekulationsgeschäfte betrieben. Im August und September 1932 kam er in
Berührung mit Henry Barmat, der als Bevollmächtigter der Bank Goldzieher &
Penso in Brüssel, sowie der von ihr kontrollierten Noorderbank auftrat. Diesem
gelang es, Enzler zum Kauf von 30000 Stück Kivu-Obligationen, d. h. von
Goldzieher & Penso übernommenen Obligationen einer Gesellschaft für Zinn und
Goldausbeutung in Belgisch-Kongo, zu bestimmen.

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Im Zusammenhang mit diesen Geschäften stellte Enzler, der bei der Kantonalbank
nicht unterschriftsberechtigt war, der Bank Goldzieher & Penso eine ganze
Anzahl von Schuldanerkennungen und Bürgschaftsverpflichtungen zu Lasten der
Kantonalbank für in die Millionen von Schweizerfranken gehende Beträge aus. In
der Folge erfuhr Barmat jedoch, dass Enzler für die Kantonalbank gar nicht
zeichnungsberechtigt war und dass alle die von Enzler ausgestellten Dokumente
wertlos waren. Er suchte daher den zeichnungsberechtigten Direktor Bischof in
Appenzell auf und konnte ihn schliesslich bewegen, aus Mitleid mit Enzler und
gegen die Zusicherung von Deckungsversprechen durch Barmat, namens der
Kantonalbank zwei Schuldanerkennungen von je 200000 Fr. und eine von 230000
Fr. zu unterzeichnen. Die Verpflichtungsscheine, die auf gewöhnlichem
Briefpapier der Kantonalbank geschrieben und vom 19. September 1932 datiert
sind, haben den folgenden Wortlaut:
«An die Bank Goldzieher & Penso S. A.,
Brüssel.
» Wir verpflichten uns hiermit unwiderruflich, an Sie oder Ihre Ordre den
Betrag von Schw. Fr. 230000. (bezw. 200000) am 1. 9. 1933 (bezw. am 1. 11.
1933) ZU zahlen.
» Diese Zahlungsverpflichtung sind Sie berechtigt zum Teil oder ganz an Dritte
zu übertragen.
» Hochachtungsvoll.
» Appenzell-Innerrhodische Kantonalbank,
Der Direktor:
Bischof.»
Das schriftliche Deckungsversprechen, welches Barmat der Kantonalbank
ausstellte, lautete folgendermassen:
«Im Auftrage und in Vollmacht der Banken: Goldzieher & Penso und der
Noorderbank N. V., beide in Brüssel, bestätige ich hiermit,

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» am 15.8.1933 den Betrag von Schw. Fr. 230000 -
» am 15. 10. 1933 den Betrag von Schw. Fr. 200000. - zu zahlen.
» Zur Sicherheit obiger Zahlungen erhalten Sie von den obenerwähnten Banken
Depotaccepte.
» Hochachtungsvoll.
Noorderbank N. V. Goldzieher & Penso S. A.
pp. Henry Barmat. pp. Henry Barmat.»
B. Von den drei durch Direktor Bischof unterzeichneten
Verpflichtungserklärungen zu Gunsten der Bank Goldzieher & Penso gelangten 2
in den Besitz der Belgischen Nationalbank, nämlich diejenige über 230000 Fr.,
fällig am 1. September 1933, und jene über 200000 Fr., fällig am 1. November
1933. Sie tragen auf der Vorderseite die nicht datierte und weiter nicht
substanziierte Unterschrift der Bank Goldzieher & Penso.
Als die Belgische Nationalbank die Papiere geltendmachte, lehnte die
Kantonalbank, welche noch im September 1932 die Verfehlungen Enzlers und
Bischofs entdeckt hatte, die Zahlung ab. Die Belgische Nationalbank reichte
daher Klage ein auf Bezahlung von 431511 Fr. 60 Cts. nebst Zins.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C. Das Kantonsgericht von Appenzell Innerrhoden wies mit Urteil vom 25.
August 1938 die Klage im Sinne der Motive ab. Es entschied, dass die
streitigen Promessen keine Wertpapiere, sondern gewöhnliche
Schuldanerkennungen seien. Der Klägerin fehle aber die Aktivlegitimation zur
Klage, weil der Abtretungswille aus den vorgelegten Urkunden nicht hervorgehe
und somit die Voraussetzungen von Art. 165 OR nicht erfüllt seien. Die von der
Klägerin eventuell verlangte Bewilligung zur Ausfüllung des Blankettes von
Goldzieher & Penso sei prozessual unzulässig. Daher müsse die Klage zum
mindesten zur Zeit abgewiesen werden. Sie sei aber überhaupt und

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gänzlich abzuweisen, weil die Klägerin die Promessen in bösem Glauben erworben
habe.
G. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts ergriff die Klägerin die Berufung an
das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Eventuell hat sie
um die Ermächtigung ersucht, die Blankounterschriften der Bank Goldzieher &
Penso auf den der Klageforderung zu Grunde liegenden, von der Beklagten
ausgestellten zwei Schuldurkunden vom 19. September 1932 durch Darübersetzen
der Worte «abgetreten an die Belgische Nationalbank oder Ordre» noch während
der Dauer des Prozesses und vor Erlass des bundesgerichtlichen Urteils zu
ergänzen.
Die Beklagte beantragt, es sei grundsätzlich auf die Berufung nicht
einzutreten, eventuell, diese sei abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf das Begehren der Klägerin, es sei ihr noch vor Erlass des
bundesgerichtlichen Urteils die Ausfüllung der Blankette auf den beiden
streitigen Schuldurkunden zu gestatten, kann nicht eingetreten werden. Die
Frage, ob und gegebenenfalls bis zu welchem Zeitpunkt eine im Prozess
eingelegte Urkunde im Laufe des Prozesses abgeändert oder ergänzt, bezw. ob
eine Änderung für die Prozessentscheidung noch berücksichtigt werden könne,
ist prozessrechtlicher Natur. Beide Vorinstanzen haben in Anwendung des hier
massgebenden appenzellischen Prozessrechts die Ergänzung und Veränderung der
eingelegten Urkunden als unzulässig erklärt. Gegen diese Entscheidung ist eine
Berufung nicht möglich. Nach Art. 57 OG kann sich eine Berufung nur darauf
stützen, dass die Entscheidung eines kantonalen Gerichts eine Verletzung von
Bundeszivilrecht in sich schliesse. Das ist hier nicht der Fall. Das
Bundeszivilrecht enthält keinen Satz des Inhalts, dass dem Kläger die
Vervollständigung eines Blankoindossaments oder einer Blankozession zum Zwecke
des

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Nachweises der Aktivlegitimation im Prozesse offen stehen müsse.
2. Die Beklagte ihrerseits hat beantragt, auf die Berufung sei nicht
einzutreten, weil die streitigen Blankoindossamente oder Blankozessionen von
der Vorinstanz in Anwendung belgischen Rechts als ungültig bezeichnet worden
seien und das Bundesgericht zu einer Überprüfung ausländischen Rechts nicht
befugt sei.
Allein dieser Antrag betrifft nur eine Teilfrage. Ihre Beantwortung setzt eine
Prüfung der Hauptfrage nach der Rechtsnatur der streitigen Schuldurkunden und
nach dem für sie massgeblichen Rechte voraus. Diese Fragen sind daher vom
Bundesgericht vorerst zu untersuchen.
3. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts sind zunächst die in Frage
stehenden Verpflichtungserklärungen der Beklagten rechtlich zu qualifizieren;
denn erst auf Grund dieser Qualifikation ergibt sich die Norm des
schweizerischen internationalen Privatrechtes, welche das für ein derartiges
Verhältnis anwendbare Recht bezeichnet. Ob man die Qualifikation in
Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nach der lex fori, also an Hand
schweizerischen Rechtes und schweizerischer Rechtsbegriffe vornimmt (so BGE 59
II S. 398/9, OSER-SCHÖNENBERGER, Allg. Einleitung N. 72 u. 66, Melchior, Die
Grundlagen des deutschen internationalen Privatrechts, S. 117; NUSSBAUM,
deutsches internationales Privatrecht, S. 46), oder ob man die für die
anwendbare Kollisionsnorm massgebenden Verweisungsbegriffe auf Grund
allgemeiner, den verschiedenen in Frage stehenden Rechten gemeinsamer
Grundgedanken ermitteln will (so STEIGER, Die Bestimmung der Rechtsfrage im
internationalen Privatrecht, S. 44, S. 58 ff.), kann hier dahingestellt
bleiben, da das Ergebnis dasselbe ist.
Die zu beurteilenden Schreiben der Kantonalbank von Appenzell I.-Rh. an die
Bank Goldzieher & Penso stellen nach Wortlaut und Entstehung
Zahlungsversprechen dar und begründen oder bestätigen somit eine auf
Rechtsgeschäft

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beruhende Obligation. Es kommen daher die Regeln des internationalen
Privatrechts über Vertragsobligationen zur Anwendung. Da weiter die
Verpflichtungserklärungen der Beklagten ihren Niederschlag in Urkunden
gefunden haben, welche dem Begriff des Wertpapiers entsprechen und ausserdem
an Ordre lauten, so ist von den gesetzlichen oder vom Richter in Ausfüllung
von Gesetzeslücken aufgestellten Regeln des schweizerischen internationalen
Privatrechts über Ordrepapiere auszugehen.
Die streitigen Ordrepapiere, die sich selbst nicht als Wechsel oder
Eigenwechsel bezeichnen, entsprechen äusserlich dem Typus der wechselähnlichen
und andern Ordrepapiere im Sinne von Art. 838 ff . aOR (= Art. 1145 ff . rev.
OR). Auf Grund dieser Qualifikation ist nun die einschlägige Regel des
schweizerischen internationalen Privatrechts zu ermitteln.
Die Ausstellung der streitigen Papiere erfolgte im Jahre 1932. Es gelten
demnach gemäss Art. 1 und 12 SchlT rev. OR die Regeln des internationalen
Privatrechts, die zur Zeit der Geltung des aOR in Kraft standen und im aOR
enthalten oder von der Rechtsprechung in Ergänzung desselben ausgebildet
worden waren.
Gemäss aOR Art. 838 in Verbindung mit Art. 827 Ziff. 11 und gemäss den aus
Art. 823 aOR abzuleitenden international-privatrechtlichen Grundsätzen
beurteilt sich die Entstehung derartiger obligationenrechtlicher Ordrepapiere
nach dem Recht des Ausstellungsortes. Da der auf den Schriftstücken angegebene
und auch der Wirklichkeit entsprechende Ausstellungsort Appenzell ist, so ist
die Entstehung der Papiere nach schweizerischem Obligationenrecht zu
beurteilen (vergl. BGE 50 II S. 24 Erw. 1 betr. eine Anweisung an Ordre; für
das hier in Frage stehende Zahlungsversprechen an Ordre billet à ordre
gilt dasselbe).
4. a) Es ist somit zu prüfen, ob die beiden Verpflichtungsschreiben
wechselähnliche Zahlungsversprechen

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(billets à ordre) im Sinne von Art. 838 aOR (= Art. 1151 rev. OR) darstellen,
wie die Klägerin dies behauptet.
Die formalen Elemente, welche ein wechselähnliches Zahlungsversprechen
aufweisen muss, sind an sich zweifellos vorhanden, wenn auch die äussere Form,
in welche die Verpflichtungen gekleidet sind, ganz und gar von der üblichen
Gestalt wechselähnlicher Papiere abweicht; denn für solche pflegt, sowenig wie
für Wechsel und Checks, nicht die Form eines mit Adresse und
Höflichkeitsformel versehenen Briefes gewählt zu werden.
Unvereinbar mit einem wechselähnlichen Papier ist dagegen der zweite Absatz
des Schreibens, durch den der Empfänger ermächtigt wird, die
Zahlungsverpflichtung zum Teil oder ganz an Dritte zu übertragen.
Eine besondere Erwähnung des Rechts zur Übertragung des an Ordre gestellten
Papieres wäre nicht notwendig gewesen. Diese Befugnis liegt im Wesen und Zweck
des Ordrepapieres. Wäre in den Verpflichtungsschreiben nur von einer
Übertragung des Papieres als Ganzem die Rede, so wäre die an sich überflüssige
Erwähnung des Rechts zur Übertragung unschädlich. Hier ist aber ausdrücklich
auch das Recht zu einer Teilübertragung aufgenommen worden. Eine solche ist
aber, wenigstens in der Form des Indossaments, beim Wechsel wie auch beim
wechselähnlichen Zahlungsversprechen unzulässig; denn da der Besitz eines
solchen Papieres Voraussetzung für die Gläubigerschaft ist und das Papier
selber nicht geteilt werden kann, steht auch eine Teilung der Gläubigerschaft
in mehrere Teile mit dem Wesen eines solchen Wertpapiers in Widerspruch
(vergl. GÖTZINGER N. 5 zu Art. 727 aOR; STAUB-STRANZ, Wechselgesetz, 12.
Auflage Art. 9 N. 4, 13. Auflage Art. 12 N. 5; GRÜNHUT, Wechselrecht Bd. 2 S.
154). Auf Grund dieser Überlegungen ist denn auch in Art. 1002 Abs. 2 rev. OR
das Teilindossament ausdrücklich als unzulässig erklärt worden.
Die Klägerin macht nun allerdings geltend, der Ausdruck

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«Teilübertragung» könne auch als die Vereinbarung einer blossen Teilzession
verstanden werden, und eine solche stünde dem Wertpapiercharakter nicht im
Wege. Allein abgesehen davon, dass auch die Zulässigkeit von Teilzessionen in
der Theorie umstritten ist (für die Zulässigkeit: MICHAELIS, Wechselrecht,
Art. 9 N. 24; dagegen: STAUB-STRANZ 13. Auflage Art. 11 N. 19; ARMINJON-CARRY,
La lettre de change et le billet à ordre S. 259 Nr. 231), erscheint es nach
dem Wortlaut der hier in Frage stehenden Urkunden als ausgeschlossen, dass ein
Dritter die streitige Klausel betr. Teilübertragungen, zumal angesichts der
Ordreklausel, dahin verstehen würde, dass bloss die ganz ungewöhnliche und
abseits liegende Teilzession, nicht aber das Teilindossament statthaft sein
sollte.
b) Nun fragt sich aber weiter, ob eine Klausel welche eine
Teilübertragbarkeit, insbesondere das Teilindossament gestattet, nicht einfach
gestrichen, also bloss für sich als ungültig behandelt werden kann, oder ob
sie die Gültigkeit der ganzen Urkunde als wechselähnliches Papier in Frage
stellt. Das alte OR enthielt indessen sowenig wie das rev. OR einen Grundsatz
des Inhaltes, dass eine mit einem Wertpapier unvereinbare Klausel einfach als
nicht geschrieben zu betrachten sei. Einzig das im Wechsel enthaltene
Zinsversprechen gilt gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR als nicht geschrieben (Art.
721 aOR betr. Unterschriften von wechselunfähigen Personen ist kein derartiger
Fall). Die im rev. OR getroffene Regelung anderer Sonderfälle, in denen
Widersprüche oder unzulässige Angaben korrigiert oder ignoriert werden,
erklärt sich zum Teil mit der Geringfügigkeit der unzulässigen Bestimmung oder
mit andern Besonderheiten des Tatbestandes (vergl. z. B. Art. 996 rev. OR
betr. die Beseitigung von Widersprüchen in der Angabe der Wechselsumme, Art.
1002 betr. Streichung von Bedingungen eines Indossaments, Art. 999 Abs. 2
betr. Nichtberücksichtigung einer Klausel auf Ablehnung der Haftung für
Zahlung seitens

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des Wechselausstellers, Art. 1104 betr. Streichung eines Annahmevermerks beim
Check, Art. 1106 betr. Zinsvermerk beim Check). Würde dem Gesetz ein
allgemeines Prinzip zu Grunde liegen, wonach eine mit dem Wesen bestimmter
Wertpapiere oder mit dem Gesetz im Widerspruch stehende Klausel eines Papiers
als nicht geschrieben, also bloss für sich allein als ungültig und das
korrigierte oder bereinigte Papier als gültiges Wertpapier zu behandeln wäre,
so hätte sowohl das bisherige wie das geltende Gesetz die erwähnten
Sonderbestimmungen nicht aufzustellen brauchen. Aus diesen Sonderbestimmungen
könnte vielmehr e contrario der gegenteilige Grundsatz abgeleitet werden, so
dass danach ein wechselähnliches Papier zu verneinen wäre.
Ob dem OR dieses Prinzip zu Grunde liegt, kann hier jedoch offen bleiben. Denn
im vorliegenden Falle verbietet sich die blosse Streichung der unzulässigen
Klausel schon auf Grund folgender Überlegungen:
Die streitige, mit dem Wesen der gesetzlichen Regelung der wechselähnlichen
Papiere im Widerspruch stehende Klausel betrifft an sich einen bedeutsamen
Punkt, nämlich die Übertragung der verbrieften Rechte. Äusserlich stellt diese
Klausel einen Bestandteil der Gesamterklärung dar und bildet mit dem übrigen
Inhalt ein Ganzes. Der Aussteller gab nicht ein wechselähnliches
Zahlungsversprechen, sondern ein Zahlungsversprechen mit dem Vorbehalt der
Teilübertragbarkeit. Man kann nicht den ersten Absatz als den formell mehr
hervortretenden, zuverlässigeren Teil bezeichnen und ihm den Vorzug geben.
Dies geht um so weniger an, als nach den Akten und den Ausführungen der
Vorinstanz die mit einem wechselähnlichen Zahlungsversprechen unvereinbare
Klausel nicht zufällig aufgenommen wurde, sondern ihre gute Begründung hatte:
Die streitigen Verpflichtungsscheine waren von Barmat, dem Vertreter der
Versprechensempfängerin, redigiert. Dieselbe Klausel findet sich überdies in
allen andern vorher von Enzler im Einvernehmen

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mit Barmat und der Bank Goldzieher & Penso ausgestellten
Verpflichtungsschreiben. Diese in der Schweiz nicht übliche Klausel ist auf
die Versprechensempfängerin zurückzuführen, und zwar ist sie nach den
Ausführungen der Vorinstanz offenbar damit zu erklären, dass Goldzieher &
Penso im kritischen Zeitpunkt grosse finanzielle Verpflichtungen hatten, die
sie unter Verwendung der von der Beklagten ausgestellten Schuldverpflichtungen
ganz oder teilweise zu erfüllen gedachten. Die streitige Klausel war demnach
bei der Begebung und Ausstellung der Urkunden von den Beteiligten gewollt. Die
Empfängerin verlangte und erhielt von der Beklagten ein Zahlungsversprechen
mit der Befugnis zur Teilübertragung, insbes. Teilindossierung. Ein derartiges
Zahlungsversprechen kann aber nach schweizerischem Recht nicht als
wechselähnliches Zahlungsversprechen begründet werden. Die vorgefasste Meinung
der Klägerin, dass die Beklagte den Willen gehabt habe, ein wechselähnliches
Papier auszustellen und nebenher noch diese Übertragungsbefugnis zu erteilen,
trifft eben nicht zu.
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, diese Klausel etwa deswegen zu
streichen, weil sie im Interesse des Gläubigers vereinbart worden sei, weil
die Streichung nur dem Gläubiger zum Nachteil wäre, der Gläubiger aber mit der
Streichung einverstanden sei, und weil der Gläubiger von der Befugnis zur
Teilindossierung gar keinen Gebrauch gemacht habe. Nachdem die
Versprechensempfängerin ihrerseits von der Beklagten ein Zahlungsversprechen
mit der Befugnis zur Teilübertragung verlangt und erhalten hatte, geht es
nicht an, nachträglich diesen einen Bestandteil zu streichen, um so die
streitige Zahlungsverpflichtung als wechselähnliches Zahlungsversprechen mit
der für die Beklagte ungünstigen Wertpapierhaftung geltend machen zu können.
5. Die Klägerin nimmt weiter den Standpunkt ein, die fraglichen Urkunden
könnten als «andere indossable Papiere» im Sinne von Art. 843 aOR betrachtet
werden.

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Von den in Art. 843 aOR (Art. 1152 rev. OR) genannten Voraussetzungen fehlt
indessen hier die Angabe des Erfüllungsortes. Die Ordreverpflichtungsscheine
im Sinne der hier in Frage stehenden Bestimmung verlangen im Gegensatz zum
wechselähnlichen Zahlungsversprechen nicht die Angabe von Ort und Zeit der
Ausstellung, wohl aber die ausdrückliche Angabe des Erfüllungsortes. Die
indossablen Urkunden des Art. 843 aOR (Art. 1152 rev. OR) stellen vom
Eigenwechsel und den wechselähnlichen Ordrepapieren unabhängige Papiere dar;
sie sind, wie schon das Gesetz sagt, «andere» Ordrepapiere. Für sie gilt daher
nicht die in Art. 826 aOR (Art. 1097 Abs. 3 rev. OR) aufgestellte Vermutung,
dass der Ausstellungsort als Zahlungsort gilt (vergl. in diesem Sinne
GÖTZINGER Art. 843, N. 2 und 5).
6. Nach der Ansicht der Klägerin wären die streitigen
Verpflichtungsschreiben eventuell als sog. gewillkürte Ordrepapiere
anzuerkennen.
Es fragt sich, ob die im Gesetz getroffene Regelung gewisser Arten von
Wertpapieren als eine erschöpfende Aufzählung der möglichen Fälle zu
betrachten ist, oder ob es auch Urkunden gibt, die ohne gesetzliche Grundlage
Wertpapiere sind, nur weil ihnen die Parteien diesen Charakter geben wollen.
Ein Bedürfnis hiefür besteht freilich im schweizerischen Recht auf dem Gebiete
der Ordrepapiere nicht, weil Art. 843 aOR (Art. 1152 rev. OR) die
Voraussetzungen für die andern indossablen Papiere (neben dem Wechsel, den
wechselähnlichen und andern Ordrepapieren) ausserordentlich weit gefasst hat.
Gleichwohl könnte man sich fragen, ob es nicht ausser den in Art. 973 rev. OR
aufgezählten besondern Wertpapieren noch andere gibt, welche nur den
allgemeinen Bestimmungen über die Wertpapiere (Art. 965 ff . rev. OR) und den
Vorschriften über die drei allgemeinen Wertpapiertypen (Inhaber-, Ordre-,
Namenpapiere) unterstehen. Art. 844 aOR sowie Art. 1152 Abs. 2 rev. OR, in
denen die Rede ist von «andern indossierbaren

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Papieren» (ausser den in den gleichen Bestimmungen genannten, ausdrücklich an
Ordre lautenden Verpflichtungsscheinen), sprechen nicht schlüssig für eine
solche Auffassung; möglicherweise hat dieser Verweis nur andere nach Gesetz
indossierbare Papiere im Auge, wie die Lagerscheine, Warrants, Ladescheine
oder Namenaktien.
Gegen die Zulassung derartiger, beliebig gestalteter Wertpapiere sprechen
Rücksichten auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs, welche gewisse, fest
geregelte Typen von Wertpapieren als wünschbar erscheinen lassen. Aus diesem
Grunde steht es z. B. den Parteien nicht frei, die Erfordernisse des gezogenen
oder des eigenen Wechsels oder der wechselähnlichen Papiere oder des Checks
abweichend vom Gesetz zu gestalten. Fehlt die Übereinstimmung mit dem Gesetze,
so liegt kein Wechsel, kein wechselähnliches Papier, kein Check vor. Handel
und Verkehr sind darauf angewiesen und verlassen sich bei der Beurteilung von
Verpflichtungsurkunden auf die gesetzlich geregelten Wertpapiertypen. Die
Gesetzesbestimmungen über Wechsel, wechselähnliche und andere indossierbare
Papiere wären praktisch ihrer Bedeutung entkleidet, wenn die Parteien daneben
beliebig Ordrepapiere mit besonders umschriebenen Voraussetzungen und
Wirkungen schaffen könnten. Ausserdem bestände Ungewissheit darüber, welche
der verschiedenen Wertpapierwirkungen (Indossierbarkeit, Einredenbeschränkung
usw.) derartigen unbenannten Wertpapieren beizumessen wären. Praktisch würde
dies bedeuten, dass man eine zivile Schuldverpflichtung durch Beifügung einer
Ordreklausel zu einer besondern Art von Wertpapier stempeln könnte. Ob das mit
den Interessen der Rechtssicherheit vereinbar wäre, darf bezweifelt werden.
Die Frage braucht im vorliegenden Falle jedoch nicht entschieden zu werden,
weil immerhin anzunehmen ist, dass ein weder den Erfordernissen des Wechsels
noch des wechselähnlichen Zahlungsversprechens (billet à ordre) genügendes,
aber ausdrücklich an Ordre gestelltes, auf

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eine bestimmte Summe und Zeit lautendes Geldzahlungsversprechen nur dann als
Wertpapier und namentlich als indossierbares Papier anerkannt werden kann,
wenn es wenigstens den Voraussetzungen des Art. 843 aOR (Art. 1152 Abs. 1 rev.
OR) entspricht. Das trifft aber hier, wie ausgeführt, nicht zu.
7. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass die beiden
Verpflichtungsschreiben nach dem massgebenden schweizerischen Recht keine
Wertpapiere, insbesondere keine Ordrepapiere sind. Infolgedessen braucht nicht
geprüft zu werden, nach welchem Recht die Frage der Übertragung der Papiere
durch Indossament zu entscheiden wäre und ob nach dem anwendbaren Recht die
Blankounterschrift der Bank Goldzieher & Penso auf der Vorderseite der
Urkunden ein gültiges Indossament zu Gunsten der Klägerin darstellen würde.
Dagegen können die Verpflichtungsschreiben als gewöhnliche Schuldanerkennungen
Geltung beanspruchen auf Grund des auch im schweizerischen Recht anerkannten
Institutes der Konversion ungültiger Rechtsgeschäfte, wonach dann, wenn für
das von den Parteien beabsichtigte Rechtsgeschäft die gesetzlichen
Erfordernisse fehlen, die Erfordernisse eines anderen Geschäftes von ähnlichem
Zweck und Erfolg aber gegeben sind, an Stelle des nichtigen Rechtsgeschäftes
das andere als zustande gekommen betrachtet wird, sofern anzunehmen ist, dass
die Parteien dies bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäftes
so gewollt hätten.
Im vorliegenden Falle handelt es sich nicht um die Konversion eines an sich
gültigen, aber präjudizierten Wechsels, welche in der Literatur allgemein
abgelehnt wird. In Frage steht vielmehr ein Versprechen, das als
wechselähnliches Versprechen wegen seiner inhaltlichen Bestimmungen von Anfang
an ungültig war; für ein solches wird die Konversion allgemein als zulässig
betrachtet (vergl. v. TUHR OR I S. 203; OSER-SHÖNENBERGER Art. 11 N. 35,
GÖTZINGER N. 4 zu Art. 725 OR; STAUB-STRANZ 13.

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Aufl. Art. 2 N. 20, zurückhaltend für Verfügungen von Todeswegen BGE 61 II S.
279). Dass die Parteien die Meinung hatten, es solle keinerlei Verpflichtung
bestehen, falls die Schreiben als wechselähnliche Papiere keinen Bestand haben
sollten, ist nach den Umständen nicht anzunehmen. Für die Beklagte als
Schuldnerin bedeutete unter dem Gesichtspunkt der Einredemöglichkeiten eine
gewöhnliche Schuldanerkennung eine vorteilhaftere Lösung als die Begründung
eines wechselähnlichen Papiers; für diesen Vorteil nahm die Beklagte
zweifellos auch die gegenüber dem Wechselrecht längere Verjährungsfrist in
Kauf. Von der Bank Goldzieher & Penso ist ohne weiteres anzunehmen, dass sie,
falls sie kein wertpapiermässiges Zahlungsversprechen erlangen konnte,
wenigstens ein gewöhnliches Schuldversprechen entgegennehmen wollte; denn der
Vertreter der Bank Goldzieher & Penso suchte doch an Stelle der von Enzler
ausgestellten ungültigen Verpflichtungsschreiben irgend eine andere
Verpflichtungserklärung mit der Unterschrift des zeichnungsberechtigten
Direktors Bischof zu bekommen.
Inhaltlich genügen die Verpflichtungsschreiben den Anforderungen an eine
gewöhnliche Schuldanerkennung nach dem für die Beurteilung dieser Frage
massgebenden schweizerischen Rechte als dem Recht am Ort des
Vertragsschlusses.
8. Für den Fall des Vorliegens einfacher Schuldanerkennungen behauptet die
Klägerin, dass es sich um Schuldverpflichtungen handle, bei denen die
Schuldnerin gegenüber jedem Zessionar auf alle Einreden aus der Person der
Vormänner verzichtet habe.
a) Für die Beurteilung dieser Frage ist in erster Linie wiederum das
anwendbare Recht zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Wirkungen
eines obligatorischen Rechtsgeschäftes in Frage stehen, für welche gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts dasjenige Recht anwendbar ist, welches die
Parteien beim Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben, oder,
mangels

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einer ausdrücklichen Regelung, als massgebend erklärt haben würden, wenn sie
an diese Frage überhaupt gedacht hätten. Als Recht dieses mutmasslichen
Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes anzusehen, mit welchem das
streitige Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn
dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende.
Im vorliegenden Falle handelt es sich nun um in der Schweiz ausgestellte,
abstrakte und einseitige Schuldverpflichtungen einer in der Schweiz
domizilierten Schuldnerin; bei derartigen einseitigen Verträgen liegt aber das
Hauptgewicht auf der Verpflichtung des Schuldners, weshalb der engste
räumliche Zusammenhang mit dem Recht an dessen Wohnsitz besteht (vergl. z. B.
für das ebenfalls einseitig-verpflichtende Schuldversprechen der Bürgschaft:
BGE 63 II 308). Für eine gegenteilige übereinstimmende Willensmeinung der
Parteien besteht kein Anhaltspunkt. Insbesondere hat der Direktor der
Beklagten, einer schweizerischen Kantonalbank, bei der Eingehung der
Verpflichtung offensichtlich nicht daran gedacht, die Beklagte im Streitfall
dem belgischen Recht als dem Recht am Sitz der Gläubigerbank oder einem andern
fremden Recht, z. B. dem Recht irgendeines Dritterwerbers der Verpflichtungen
zu unterwerfen.
b) Nach dem somit massgebenden schweizerischen Recht können die Parteien
allerdings durch Vereinbarung, z. B. durch den Ausschluss gewisser Einreden
gegenüber einer Schuldverpflichtung, einen höhern Grad von Abstraktheit
schaffen als denjenigen der blossen Beweisabstraktheit, wie sie einem
abstrakten Schuldversprechen im Sinne von Art. 17 OR innewohnt. Eine derartige
besondere Abrede soll nun nach der Auffassung der Klägerin hier darin liegen,
dass die Beklagte eine «unwiderrufliche» Verpflichtung übernahm und diese
Verpflichtung mit einer Ordreklausel versah. Damit hat die Beklagte nach der
Meinung der Klägerin eine besondere Schärfe ihrer Verpflichtung gewollt, die
nicht den Leistungsgegenstand,

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die Leistungszeit oder den Leistungsort betreffen, sondern kaum in etwas
anderm bestehen könne, als im Verzicht auf die Einreden aus der Person der
Vormänner, was eben der natürliche Sinn und Zweck der Ordreklausel sei. Die
Klägerin meint, das sei schliesslich der einzige befriedigende Versuch, den
vorhandenen Verpflichtungsäusserungen einen vernünftigen Sinn zu unterlegen.
Da der behauptete Verzicht auf Einreden für den Schuldner von sehr grosser
Tragweite ist, geht es jedoch nicht an, ihn einfach zu vermuten. Er müsste
vielmehr ausdrücklich erfolgen und sich auf eine ganz bestimmte Einrede
beziehen, also eindeutig sein. Diesen Anforderungen genügt die Aufnahme einer
Ordreklausel in einem zivilen Schuldbekenntnis nicht. Der Verzicht kann auch
nicht daraus abgeleitet werden, dass dem Papier möglicherweise eine gewisse
Verkehrsfunktion zukommen sollte; denn diesem Zweck konnte auch durch eine
gewöhnliche Zession hinreichend entsprochen werden. Im vorliegenden Falle darf
aus der Ordreklausel allein um so weniger ein Verzicht der behaupteten Art
abgeleitet werden, als nach den Verumständungen bei der Ausstellung der
Verpflichtungsschreiben geradezu unwahrscheinlich ist, dass der Aussteller den
Willen gehabt hätte, auf die aus dem Grundverhältnis sich ergebenden Einreden,
insbesondere auf die Geltendmachung der gleichzeitig vereinbarten
Vorausleistung der Deckung einen halben Monat vor Verfall der Verpflichtungen,
zu verzichten.
Danach sind die streitigen Schuldverpflichtungen als gewöhnliche abstrakte
Schuldbekenntnisse im Sinn von Art. 17 OR zu beurteilen.
9. Im weitern ist zu prüfen, ob diese Forderung der Bank Goldzieher & Penso
auf die Klägerin übergegangen ist.
Diese Übertragung konnte nur durch Forderungsabtretung erfolgen. Es fragt sich
daher, ob die auf den streitigen Urkunden befindliche Blankounterschrift der
Bank

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Goldzieher & Penso als Blankozession anerkannt werden könne.
Nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht, von welchem in Anwendung
der eingangs erwähnten Grundsätze über die Qualifikation auszugehen ist,
bestimmt sich die Form der Abtretung nach dem Rechte des Ortes, an dem sie
erfolgte. Die Vorinstanz hat nun die Frage offen gelassen, ob die
Blankounterschrift der Firma Goldzieher & Penso in Belgien oder in der Schweiz
auf die Urkunde gesetzt worden ist. Nach dem Laufe der Dinge ist jedoch
anzunehmen, dass die aus drei Unterschriften bestehende Gesamtunterschrift der
Bank an ihrem Geschäftssitz abgegeben wurde, also in Belgien... Ob die
Blankounterschrift von Goldzieher & Penso eine gültige Zession der Forderung
an die Klägerin darstelle, beurteilt sich daher nach belgischem Recht.
Das Bezirksgericht hat diese Frage offen gelassen. Das Kantonsgericht hat sie
nach schweizerischem Recht entschieden...
Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Entscheidung nach belgischem Recht
erübrigt sich jedoch. Denn verneint die Vorinstanz das Vorliegen gültiger oder
hinreichender Abtretungen nach belgischem Recht, so wäre die Klage mangels
Ausweis der Aktivlegitimation zur Zeit abzuweisen. Bejaht aber die Vorinstanz
die Frage, so gelangt man, wie im folgenden zu zeigen sein wird, gleichwohl
zur Abweisung der Klage zur Zeit auf Grund der der Beklagten zustehenden
Einreden aus dem Grundverhältnis. Bei dieser Sachlage braucht die Frage nach
dem Vorliegen gültiger Abtretungen gar nicht entschieden zu werden.
10. Hat die Klägerin die in den Verpflichtungsschreiben genannten Rechte der
Bank Goldzieher & Penso gegenüber der Beklagten im Wege der Zession erlangt,
so stehen der Klägerin auf Grund des für die Wirkungen der Zession
massgebenden schweizerischen Rechtes (OSER-SHÖNENBERGER, Allg. Einleitung N.
95) jene Rechte zu,

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welche die Beklagte der Bank Goldzieher & Penso seinerzeit eingeräumt hatte,
und zwar so, mit allen rechtlichen Vorzügen und Einreden behaftet, wie sie im
Verhältnis zwischen Schuldnerin und Zedentin bestanden haben.
Die Beklagte hat nun der Bank Goldzieher & Penso ein abstraktes
Schuldversprechen gemäss Art. 17 OR gegeben. Die Besonderheit dieser
Verpflichtung beruht nach schweizerischem Recht in blosser Beweisabstraktheit.
Der Gläubiger braucht für die Geltendmachung seines Anspruches weder den
Schuldgrund, noch andere als die im Verpflichtungsschreiben angeführten
Voraussetzungen darzutun. Sache des Schuldners ist es, nachzuweisen, dass und
warum er trotz der Schuldurkunde nichts schulde oder noch nicht zur Leistung
verhalten w erden könne. Ihm obliegt es, die causa, das dem abstrakten
Schuldbekenntnis unterliegende Grundverhältnis aufzudecken und nachzuweisen.
Dieses Kausalverhältnis besteht hier in der Begründung eines
Kreditverhältnisses. Die Beklagte hat die in den Verpflichtungsschreiben
genannten Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin oder ihren
Zessionaren übernommen in Verbindung mit der von der Versprechensempfängerin
gleichzeitig schriftlich bestätigten Verpflichtung zur Leistung der Deckung
für die Schuldbeträge je einen halben Monat vor Verfall. Es handelt sich also
um einen gegenseitig verpflichtenden Vertrag, von dem das schriftliche
Schuldbekenntnis nur die Verpflichtung der Beklagten aufführt. Der Schuldnerin
steht das Recht zu, gegenüber dem Gläubiger u. a. den Einwand von
Nebenabreden, wie aufschiebende Bedingungen und dergl. zu erheben, und damit
auch die Einrede, dass der Partner seinerseits den Vertrag noch nicht oder
nicht richtig erfüllt habe. Im Gegensatz zu den Wertpapieren, bei denen nur
bestimmte Kategorien von Einreden zulässig sind, findet beim Schuldschein
trotz seiner abstrakten Natur eine derartige Beschränkung nicht statt.
Daran ändert auch der Erwerb der Forderung durch einen Dritten auf Grund des
schriftlichen Schuldbekenntnisses

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nichts. Gegenüber einem gutgläubigen Dritten sind nur zwei Einreden
ausgeschlossen; nämlich gemäss Art. 18 Abs. 2 OR die Einrede der Simulation
und gemäss Art. 164 Abs. 2 OR die Anrufung eines in der Urkunde nicht
erwähnten vertraglichen Ausschlusses der Abtretbarkeit der verurkundeten
Forderung. Im übrigen aber unterliegt auch die Zession einer abstrakten
Forderung den gewöhnlichen Sukzessionsregeln und die vom Schuldner aus dem
Grundverhältnis abzuleitenden Einreden können, im Gegensatz zum Fahrniserwerb,
ohne Einschränkung auch gegenüber einem gutgläubigen Zessionar erhoben werden.
Hieraus folgt, dass die Beklagte sich mit Erfolg auf die Einrede der
Vorausleistungspflicht ihrer Gegenpartei, der Bank Goldzieher & Penso berufen
kann...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Berufung wird das Urteil des Kantonsgerichtes von Appenzell
Innerrhoden vom 25. August 1938 bestätigt und die Klage im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.