BGE-65-II-52

S. 52 / Nr. 11 Sachenrecht (d)

BGE 65 II 52

11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. März 1933 i. S. Haas und Amstad
gegen Volksbank Ruswil A.-G.

Regeste:
Eigentum an (gefasster) Quelle. Art. 704 Abs. 1 , 667 Abs. 2 ZGB
Begriff und Lokalisierung des sog. Quellpunktes: wo das Wasser in die
künstliche Vorrichtung einströmt (Erw. 2).
Als Ort des Quellpunkts ist mitzuberücksichtigen ein alter Fassungsteil, aus
dem das Wasser in die neue Fassung einströmt (Erw. 3).
Eigentumsverhältnisse, wo durch übermarchende Fassung der Quellpunkt auf das
Nachbargrundstück vorgeschoben wurde
Nachweis des Quelleneigentums ohne die Grenzverletzung (Erw. 4).
Propriété d'une source (captée). Art. 704 al. 1, 667 al. 2 CC.
Localisation de la source: La source est au lieu où l'eau pénètre dans
l'ouvrage qui sert à la capter (consid. 2).
Ce lieu comprend la partie d'un ancien ouvrage fait pour capter la source et
d'où l'eau s'écoule dans un ouvrage neuf (oonsid. 3).
Propriété de la source dans le cas où l'installation destinée au captage a été
prolongée jusque sur le fonds voisin; preuve de la propriété, abstraction
faite de l'empiétement (consid, 4).
Proprietà d'una sorgente (derivata). Art. 704 cp. 1, 667 cp. 2 CC.
Luogo della sorgente: La sorgente si trova nel luogo dove l'acqua penetra nel
manufatto che serve a captarla (consid. 2).

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Questo luogo comprende anche la parte d'un vecchio manufatto costruito per
captare la sorgente e dal quale l'acqua passa in un manufatto nuovo (consid.
3).
Proprietà della sorgente nel caso in cui l'impianto destinato a captare la
sorgente sia stato prolungato sul fondo vicino; prova della proprietà
astraendo da questo prolungamento (consid. 4).

A. - Im Jahre 1877 wurde der in Ruswil gelegene Hof «Weberhüsern» in zwei
Teile geteilt: eine obere Liegenschaft, genannt «Unterweberhüsern», und eine
untere, genannt «Weberhüsernsäge», auf welcher eine Säge und der dazu gehörige
Stauweiher mit Wasserzuleitung lagen. Im Gebiete der damals gezogenen,
unregelmässigen Grenze entspringen in ca. 60 m Abstand voneinander die Quellen
I und II, deren Wasser bis vor einigen Jahren in den Weiher floss. Im Jahre
1934 schloss der Eigentümer der Sägeliegenschaft R. Amstad mit der
Wasserversorgungsgenossenschaft Hellbühl einen Vertrag auf Errichtung einer
Quellendienstbarkeit gemäss Art. 704 Abs. 2 ZGB an den beiden Quellen; die
Sägeliegenschaft selber, mit Ausnahme der Quellen, verkaufte er an J. Haas. Zu
Anfang 1935 erstellte die Wasserversorgungsgenossenschaft auf dem Boden der
Sägeliegenschaft eine neue Fassung der Quelle I, wogegen die Volksbank Ruswil
als Eigentümerin von «Unterweberhüsern,, ein Verbot erwirkte. Auf gerichtliche
Provokation durch die Volksbank erhoben darauf Haas und Amstad gegen diese
Klage auf Feststellung, 1) dass die Quelle I auf der Sägeliegenschaft des Haas
entspringe und daher in dessen unbeschwertem Eigentum stehe; 2) dass diesem
ein Quellenrecht an der auf «Unterweberhüsern» liegenden Quelle II zustehe; 3
6) eine Reihe von Eventualbegehren. - Die Volksbank beantragte Abweisung der
Klage und Feststellung, dass beide Quellen auf ihrer Liegenschaft entspringen.
B. - Mit Urteil vom 27. Mai 1938 erkannte das Amtsgericht Sursee, dass die
Quelle I auf der Sägeliegenschaft entspringe und daher Eigentum des Haas sei,
verurteilte die Volksbank wegen Beeinträchtigung der Quelle I zur

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Zahlung von Fr. 2500.- an Ametad, stellte fest, dass den Klägern keine
dinglichen Rechte an der auf Unterweberhüsern liegenden Quelle II zustehen,
und wies die übrigen Begehren der Parteien ab.
C. - In Gutheissung der Appellation der Volksbank und Abweisung derjenigen der
Kläger hat das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 20. Dezember 1938
die Klage gänzlich abgewiesen und festgestellt, dass auch die Quelle I auf der
Liegenschaft Unterweberhüsern entspringe und im unbeschränkten Eigentum der
Volksbank stehe; ferner hat es die Feststellung des Amtsgerichts bestätigt,
dass den Klägern keine dinglichen Rechte an der Quelle II zustehen und die
Volksbank ihr Eigentumsrecht an derselben im vollen Umfange ausüben könne.
In der Begründung stellt die Vorinstanz zunächst fest, dass das Eigentum der
Beklagten an der Quelle II nicht streitig sei.
Hinsichtlich der Hauptstreitfrage, ob sich die Quelle I auf der
Sägeliegenschaft befinde, geht das Obergericht davon aus, dass, nachdem in dem
frühern Besitzesschutzverfahren beide Parteien diese Quelle wie die andere als
auf Unterweberhüsern gelegen angenommen hätten, die Beweislast für ihre
jetzige Behauptung den Klägern obliege. Die Vorinstanz stellt sodann fest,
dass an der Stelle der Quellfassung I die die beiden Liegenschaften trennende
Grenzlinie selber umstritten ist. Anerkannt ist ein ca. 3 m nördlich der
Fassung stehender Markstein. Von hier aus überschneidet die Grenze den
Fassungsschlitz ungefähr rechtwinklig, nach der Behauptung der Kläger jedoch
in annähernd südlicher, nach derjenigen der Beklagten in etwas mehr
südöstlicher Richtung, sodass die Differenz auf der Achse der Fassung gemessen
55 cm ausmacht. Die Vorinstanz lässt die Frage des wirklichen Grenzverlaufs
offen, da der Prozessausgang nicht davon abhänge.
Nach dem Beweisergebnis der Vorinstanz liegen keinerlei Urkunden vor, aus
denen sich Schlüsse ergeben, dass die Quelle I auf der Sägeliegenschaft
entspringe. Ebensowenig

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vermöge der durchgeführte Zeugenbeweis die These der Kläger zu bestätigen,
indem für diese sich nur drei Zeugen ausgesprochen, alle andern aber, soweit
sie überhaupt zur Frage etwas wussten, der gegenteiligen Auffassung gewesen
seien.
Hauptsächlich stützt sich das Obergericht auf die gerichtlich angeordnete, von
der ersten Expertise Kurmann teilweise abweichende, von ausführlichen Plänen
begleitete Oberexpertise von Kulturingenieur A. Bachmann vom 23. Juli 1937.
Danach reicht die 1935 durch die Wasserversorgungsgenossenschaft Hellbühl
erstellte, von der Abschlussmauer bis zum Ende des Sickerrohres 2,5 m messende
Fassungsanlage bis auf 6 cm an die von den Klägern behauptete Grenze heran und
überschreitet die von der Beklagten behauptete um 55 cm. Das vorderste
Sickerrohr von 1935 schliesst direkt an eine bereits vorhanden gewesene, 3,5 m
lange, auf dem gleichen Niveau und in der gleichen Achse liegende primitive
Steindole mit Steinpackung an, aus der das Wasser in das vorderste Sickerrohr
der neuen Fassung eindringt. Bei der Ausgrabung des Fassungsschlitzes
anlässlich der Expertise wurden 1 m über dem Niveau der alten Steindole und
der neuen Fassung Reste einer Sickerrohrfassung gefunden, die vermutlich von
Waldispühl in den Jahren 1929/30 erstellt worden war.
In rechtlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz für die Bestimmung des Eigentums
auf den Quellpunkt ab, d. h. bei einer künstlichen Fassung von Grundwasser auf
die Stelle, bis zu welcher man durch künstliche Vorkehren vorgedrungen sei,
bezw. wo die unterirdische Wasserader angeschnitten sei. Von diesem
Quellbegriff ausgegangen, entspringe die Quelle I zweifellos im Gebiete der
Liegenschaft Unterweberhüsern. Die erste primitive Steindolenfassung reiche
mindestens 3,5 m in deren Gebiet hinein, die Sickerrohrfassung von 1929/30
ebenfalls (mindestens 1 m); einzig bei der neuen Fassung von 1935 sei es -
angesichts des streitigen Grenzverlaufs -

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fraglich, ob die Rohrleitung unmittelbar (6 cm) vor der Grenze endige oder 4,5
bezw. 55 cm weit in den Boden von Unterweberhüsern vorstosse. Diese Frage
brauche jedoch nicht endgültig beantwortet zu werden, weil grundsätzlich die
frühern Quellfassungen massgebend seien. Da im Grundwasserrecht allgemein das
Prinzip der Priorität gelte, müsse der Quellpunkt dort angenommen werden, wo
der Grundwasserstrom zuerst angeschnitten worden sei, sofern nicht an jener
Stelle heute das Wasser versiegt sei. Nun stehe aber nach dem Expertenbeweis
fest, dass das Wasser von der Stirnseite her in die heutige Quellfassung
fliesse, also von Unterweberhüsern her. Die daherige Annahme, die Quelle I
entspringe auf dieser Liegenschaft, decke sich zudem mit der Auffassung der
meisten ortskundigen Zeugen....
D. - In ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung stellen die Kläger
unter Geltendmachung einiger Aktenwidrigkeitsrügen in der Hauptsache die
nämlichen Begehren wie vor der Vorinstanz. Bezüglich der Quelle I wird ausser
dem vollen Eigentum eventuell Miteigentum zu 4/5 beansprucht. Das frühere
Begehren 2 auf Feststellung einer Dienstbarkeit an Quelle II ist fallen
gelassen. Ev. wird Aufhebung des Urteils und Rückweisung an die Vorinstanz zur
Beweisergänzung und Neubeurteilung im Sinne der Berufungsanträge verlangt.
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Als aktenwidrig rügen die Kläger die Annahme der Vorinstanz, dass in den
früheren Besitzesschutzverfahren beide Parteien die Quelle I als auf
Unterweberhüsern liegend betrachtet hätten, woraus das Obergericht eine
Beweispflicht der Kläger für das Gegenteil ableite. Es kann jedoch
dahingestellt bleiben, ob die Kläger in jenen Verfahren den ihnen
zugeschriebenen Standpunkt eingenommen haben oder nicht; denn für ihre
Behauptung, dass die Quelle auf ihrem Grundstück liege, sind die

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Kläger, da sie sich auf keinerlei gesetzliche Vermutung berufen können,
sowieso nach Art. 8 ZGB beweispflichtig.
2.- Hauptgegenstand des Streites ist das Eigentum an der Quelle I; alle
übrigen Rechtsbegehren, auch diejenigen mit Bezug auf die Quelle II, hängen
von der Entscheidung dieser Hauptfrage ab. Jede Partei beansprucht das
Eigentum an der Quelle als Bestandteil ihres Grundstückes gemäss Art. 704 Abs.
1 und 667 Abs. 2 ZGB mit der Behauptung, sie entspringe auf demselben. An sich
ist die Feststellung, wo eine Quelle entspringt, tatsächlicher Natur und als
solche der Beweiswürdigung der kantonalen Instanz vorbehalten. Rechtsfrage
aber ist, ob die Vorinstanz bei dieser Feststellung von einem dem Bundesrecht
entsprechenden Quellenbegriff ausgegangen ist.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, liegt nach dem Recht des ZGB eine
Quelle nicht nur dort vor, wo Wasser aus einem Grundwasserstrom oder einer
unterirdischen Wasserader von selber, ohne menschliche Vorkehren, an die
Oberfläche austritt; vielmehr kann jede aus dem Grundwasser aufsteigende oder
unterirdisch fliessende Wasserader, sofern sie nur dauernden Charakter hat,
dadurch zur Quelle werden, dass sie angeschnitten, gefasst und irgendwohin
abgeleitet wird (BGE 44 II 475). Für das Eigentum an der Quelle bezw., da
diese nicht für sich allein Gegenstand des Eigentums sein kann, für die Frage,
welchem Grundstück sie als Bestandteil zugehöre, ist gemäss Art. 704 Abs. 1
ZGB entscheidend, wo sie a dem Boden entspringt», der sog. Quellpunkt. Dessen
Bestimmung ist einfach im Falle der natürlichen Quelle: er ist dort, wo das
Wasser sichtbar aus dem Boden an die Oberfläche tritt. Fraglich kann die
Lokalisierung des Quellpunktes bei der künstlichen Quelle, der Fassung
unterirdischen Wassers, sein. Abzulehnen ist hier als Quellpunkt die Stelle,
wo das gefasste und abgeleitete Wasser in der Leitung an die Erdoberfläche
tritt. Diese

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Interpretation des Quellbegriffs würde zu ganz unangemessenen, unnatürlichen
Resultaten führen; denn eine solche an eine Fassung anschliessende Ableitung
kann vom Fassungsgrundstück über beliebig viele andere Grundstücke
unterirdisch weitergeführt und die Stelle ihres Austritts ans Tageslicht ganz
willkürlich gewählt werden, so dass keinerlei Beziehung mehr zum Grundstück
der Fassung besteht.
Mit Recht erklärt die Vorinstanz die Stelle, wo das unterirdische Wasser
gefasst wird, als massgebend. Während sie jedoch den Quellpunkt weitergehend
präzisiert als die Stelle, bis zu welcher man durch künstliche Vorkehren
zwecks Fassung vorgedrungen sei, bezeichnen die Berufungskläger diese
Auslegung als zu eng und in ihren Konsequenzen unmöglich. Vielmehr sei als
Quellpunkt anzusehen die ganze Fassungsanlage, im vorliegenden Falle die 1935
erstellte, die vom vordersten Ende der Sickerröhre bis zur betonierten
Abschlussmauer reiche und somit gänzlich oder (je nach dem Grenzverlauf)
mindestens zu 4/5 auf der Sägeliegenschaft liege.
Die Kritik der Berufung an der Auffassung der Vorinstanz ist insofern
teilweise begründet, als bei einer künstlichen Quellfassung unter dem
Quellpunkt nicht schematisch der äusserste Punkt der Fassungsanlage, also das
äusserste Ende der vordersten Sickerröhre bezw., wenn vor dieser noch eine
Steinpackung liegt, die Stelle des vordersten Steins derselben verstanden
werden kann. Es kommt vielmehr auf die tatsächlichen Verhältnisse im konkreten
Falle an: Quellpunkt ist die Stelle, wo es quillt, wo die natürliche
Wasserader angezapft ist, d. h. wo das Wasser aus dieser in die von
Menschenhand angelegte Fassungsvorrichtung einströmt. Dies braucht nicht immer
das vorderste Ende der Sickerröhre bezw. der Steinpackung zu sein; das Wasser
kann zugleich sowohl am vordern Ende als von der Seite bezw. von unten in
dieselben eintreten, oder sogar nur von der Seite. Findet der Wassereintritt
in diesem Sinne nicht nur an einem

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Punkte, sondern auf einer bestimmten Strecke der Fassung statt, so bildet
diese ganze Strecke den Quell «punkt».
3.- Unzutreffend ist die in der Berufungsschrift entwickelte Auffassung
insofern, als in casu die Kläger als vorderes Ende der Fassung und damit des
Quellpunktes das Ende der im Jahre 1935 von der WVG Hellbühl erstellten
Fassungsanlage ansehen. Aus dem von der Vorinstanz als richtig anerkannten und
zur tatsächlichen Feststellung erhobenen Gutachten Bachmann, insbesondere den
zugehörigen Detailplänen, geht klar hervor, dass die Fassung von 1935 mit
ihrer vordersten Sickerröhre sowohl in der horizontalen als in der vertikalen
Ebene unmittelbar an die sog. primitive Steindole mit Steinpackung unbekannten
Datums anschliesst, und zwar so, dass der viereckige Kanal aus
Sandsteinplatten direkt in die runde Sickerröhre von 1935 hinüberführt, und
vor allem dass das Wasser am vordern Ende in die Sickerröhre einströmt, also
aus der alten Steindole kommt. Infolgedessen darf als Fassungsanlage,
innerhalb derer der Quellpunkt liegt, nicht nur das 1935 erstellte hintere
Stück ins Auge gefasst werden, sondern es gehört dazu als ein mit diesem
funktionell zusammenhängender Anlagebestandteil die frühere Steindole mit
Steinpackung. Die zeitliche Priorität der Erstellung der beiden Teile spielt
dabei keine Rolle. Der alte und der neue Teil bilden zusammen ein Ganzes. Ohne
die vorgefundene Steindole wäre offenbar die 1935 neuerstellte Fassung
unvollständig gewesen; man hätte die vorderste Sickerröhre nicht mit ihrer
Öffnung an den Sandsteinfelsen anstossen lassen können, sondern hätte ihr
ebenfalls wenn nicht eine Steindole, so doch mindestens eine Steinpackung
vorlagern müssen. Der benutzte alte und der neue Teil müssen umso mehr als ein
Ganzes betrachtet werden, als der erstere ebenfalls von den Eigentümern der
Sägeliegenschaft, also den Rechtsvorgängern des Klägers Haas, erstellt worden
ist; ob bloss zum Zwecke der Entsumpfung, ist unerheblich, denn auch eine
blosse Drainageanlage stellt eine Quellfassung im

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Sinne des Gesetzes dar (BGE 44 II 476 /7). Nach dem Gutachten Bachmann nun war
ein Wasserzulauf «nur an der Stirnseite» der vordersten Sickerröhre von 1935
feststellbar, «wo es mit ziemlicher Mächtigkeit aus der anschliessenden
Steindole fliesst». Der Quellpunkt beginnt somit am vordern Ende der
Sickerröhre und erstreckt sich nach vorn auf die Steindole und -Packung, die
festgestelltermassen vom Röhrenende noch ca. 3,5 m weiter in den Hang
vorstösst, liegt also (bei dem für die Kläger günstigeren Grenzverlauf) nur
mit ca. 6 cm auf der Sägeliegenschaft, zum weitaus grössern Teil dagegen auf
Unterweberhüsern .
4.- Mit dieser Feststellung kann es jedoch mit Bezug auf die Frage des
Quelleneigentums unter den vorliegenden Umständen nicht sein Bewenden haben.
Es muss berücksichtigt werden, dass alle Fassungsarbeiten von der
Sägeliegenschaft aus durch deren Eigentümer in deren Interesse vorgenommen
worden sind, und zwar die frühern mit Duldung der Eigentümer von
Unterweberhüsern. Auch die frühere Steindolenfassung muss mit ihren hintern
Teilen in die Sägeliegenschaft gereicht haben, denn sie konnte nicht in einer
Tiefe von 2,5 m einfach endigen. Wenn die Eigentümer der Sägeliegenschaft auf
ihrem Boden einer Quelle nachgegraben haben, so vermutlich auf Grund von
Anhaltspunkten für ihr Vorhandensein, die sich auf ihrem Boden zeigten -
natürliche Quelle, Wasseraufstösse, versumpfter Boden oder dgl. Die Ergrabung
und Fassung einer Quelle auf ihrem Boden war ihnen erlaubt und verschaffte
ihnen das Eigentum an derselben, vorbehältlich natürlich der Abgrabung einer
bereits gefassten Quelle auf dem Nachbargrundstück. Wenn die Rechtsvorgänger
der Kläger bei der Fassung der Quelle auf ihrem eigenen Boden, sei es in
Unkenntnis der Grenze oder mit Duldung der Nachbarn, sei es bösgläubig, mit
den Fassungsanlagen - Steinpackung, Sickerröhren - über die Grenze hinaus
vorstiessen, so wäre es unbillig, ihnen das Eigentum an der Quelle deshalb
gänzlich abzusprechen, weil durch die Uebermarchung der bisher auf ihrem Boden
gelegene

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Quellpunkt auf das Nachbargrundstück vorgeschoben wurde. Sie waren allerdings
verpflichtet, die Besitzesstörung auf Verlangen des Nachbars durch Beseitigung
der über die Grenze vorstossenden Fassungsteile zu beheben und allenfalls eine
an einer Quelle des Nachbargrundstückes verursachte Beeinträchtigung wieder
gut zu machen; aber das Eigentum an dem ohne die Grenzverletzung auf ihrem
Boden ergrabenen Wasser verloren sie wegen dieser Verletzung nicht.
Es kommt demnach darauf an, ob die Eigentümer der Sägeliegenschaft mit der
ausschliesslich auf ihrem Boden gelegenen Grabung und Fassung bereits eine
Quelle hatten und eventuell in welchem Umfange. Dabei ist also auch von der
früheren Steindole und Packung zu abstrahieren, die (bis auf 6 cm) ganz auf
beklagtischem Gebiet liegt. Der Wasserzufluss aus ihr könnte den Klägern nur
dann und insoweit als zu Recht gehörend angerechnet werden, als jene Fassung
ein dingliches Recht begründet hätte, was aber von ihnen nicht behauptet und
von der Vorinstanz bereits endgültig - da von kantonalem Recht abhängend
-verneint worden ist. Es kommt also nur der natürliche Wasserzufluss von der
Grenze an in Frage. Der Nachweis, dass die Eigentümer der Sägeliegenschaft
durch ihre Grabung auf ihrem eigenen Boden, bevor sie damit über die Grenze
vorstiessen, also bevor die alte Steindole erstellt war, bereits eine Quelle
besassen, wird allerdings im historischen Sinne, hinsichtlich des
tatsächlichen Ablaufs der Dinge, heute unmöglich zu erbringen sein, schon
deshalb, weil die Zeit der Erstellung der das Nachbargrundstück anzapfenden
Steindole unbekannt ist. Es muss daher der Nachweis im geologischen Sinne
zulässig sein, dahingehend, dass mit der auf klägerischem Boden vorhandenen
Fassung, jedoch unter Wegdenken aller über die Grenze hinausreichenden
Vorkehren, sowohl der Einbauten (Dole, Steinpackung) als auch der blossen
Grabungen (Einschnitt im Sandsteinfelsen!), die Sägeliegenschaft eine Quelle
hätte.
Der Beweis hiefür obliegt gemäss Art. 8 ZGB den
Klägern. Die im angefochtenen Urteil und in der Oberexpertise vorliegenden
Feststellungen und Indizien gestatten es dem Bundesgericht nicht, in dieser
tatsächlichen Frage selber zu entscheiden.
Voraussetzung für die Zulassung des Beweises ist selbstverständlich, dass die
Kläger eine entsprechende Behauptung - wie sie vor Bundesgericht erhoben wurde
- bereits im kantonalen Verfahren in prozessual genüglicher Form aufgestellt
haben. Darüber zu befinden ist Sache der Vorinstanz, an welche die Sache zu
diesem Zwecke und zu allfälliger Durchführung des umschriebenen Beweises und
neuer Beurteilung zurückzuweisen ist. Bei derselben wird die Vorinstanz die
vorstehend als aktenwidrig befundenen Versehen (Erw. 1 b und c) zu
berücksichtigen haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu allfälliger Beweiserhebung im Sinne der Erwägungen und zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.