S. 236 / Nr. 50 Obligationenrecht (d)

BGE 65 II 236

50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1939 i. S. Crédit Agricole
et Industriel de la Broye gegen Gäumann.


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Regeste:
Bürgschaft.
Schriftform, Art. 493

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 493 - 1 La fideiussione richiede per la sua validità la dichiarazione scritta del fideiussore e l'indicazione numerica, nell'atto stesso, dell'importo massimo della somma garantita.

OR: Die Bürgschaftserklärung muss vom Bürgen persönlich
unterzeichnet sein.
In der Berufung auf einen nicht absichtlich herbeigeführten Formmangel liegt
kein Rechtsmissbrauch, Art. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
1	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
2	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.

ZGB.
Cautionnement:
Forme écrite, art. 493 CO: La caution doit signer son engagement de sa propre
main.
Elle n'abuse point de son droit en se réclamant d'un vice de forme qu'elle n'a
pas occasionné à dessein.
Fideiussione:
Forma scritta, art. 493 CO: Il fideiussione deve firmare di propria mano
l'atto di fideiussione.
Egli non abusa del suo diritto, invocando un vizio di forma da lui non
occasionato intenzionalmente.

Aus dem Tatbestand:
Der Beklagte wird vom Kläger auf Bezahlung einer Bürgschaftsschuld belangt.
Sowohl das Bezirksgericht Kreuzlingen wie das Obergericht des Kantons Thurgau
haben die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaftserklärung nicht vom Bürgen
persönlich, sondern von seiner Ehefrau mit seinem Namen, ohne Angabe des
Vertretungsverhältnisses, unterzeichnet worden war, was nach den Grundsätzen
von Art. 12

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 12 - Quando la legge prescrive per un contratto la forma scritta, questa s'intende richiesta per ogni modificazione del contratto medesimo, ad eccezione di quelle stipulazioni complementari accessorie, che non siano in contraddizione coll'atto.

/15

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 15 - La firma di chi è incapace di sottoscrivere è supplita da un segno a mano autenticato o da una pubblica attestazione, riservate le disposizioni relative alle cambiali.

OR über die Eigenhändigkeit der Unterschrift nicht zulässig
sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Frage, ob ganz allgemein ein Stellvertreter mit dem Namen des
Vertretenen gültig unterzeichnen könne, braucht hier nicht entschieden zu
werden. Für die Bürgschaft ist dies auf jeden Fall zu verneinen. Wohl ist die
Bürgschaft nicht schlechthin ein stellvertretungsfeindliches Rechtsgeschäft.
Wie das Bundesgericht schon entschieden hat, kann sich der Bürge beim
Abschluss des Vertrages durch einen Dritten, z. B. den Hauptschuldner,
vertreten lassen, indem er die unterzeichnete

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Bürgschaftserklärung diesem übergibt und durch ihn die Erklärung des
Gläubigers, mit welcher der Bürgschaftsvertrag erst perfekt ist,
entgegennehmen lässt (BGE 45 II 171). Die Unterzeichnung des Bürgscheines
dagegen muss (entgegen der von BECKER in N. 2 zu Art. 492

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 492 - 1 Mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.

OR im Anschluss an
die deutsche Rechtsprechung geäusserten Auffassung) vom Bürgen persönlich
vorgenommen werden. Dieses Erfordernis drängt sich auf wegen der
Schutzfunktion, welche die Schriftlichkeit des Bürgschaftsversprechens, neben
den verschiedenen andern zum Schutze des Bürgen aufgestellten Bestimmungen, zu
erfüllen hat. Dass die Schriftlichkeit vor allem der Feststellung des
Geschäftsabschlusses, des Geschäftsinhaltes und zur Beweissicherung zu dienen
habe. wie der Kläger meint, ist nämlich nicht richtig. Die Schriftform
bezweckt vielmehr in erster Linie, dem Bürgen die Tragweite seiner
Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten
Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Diese Schutzfunktion wäre aber illusorisch
gemacht, wenn man die Abgabe der verpflichtenden Unterschrift auf dem Wege der
Stellvertretung zuliesse, es sei denn, man wollte für die Vollmacht zur
Bürgschaftseingehung ebenfalls die Schriftform verlangen, wie dies im
Revisionsentwurf für das Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 3) tatsächlich der
Fall ist. Da im vorliegenden Fall die Unterschrift nicht vom Bürgen persönlich
stammt, ist somit mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Form eine Bürgschaft
gar nicht zustande gekommen.
2.- In der Berufung auf den Formmangel kann nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts nicht ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, sofern die
betreffende Partei den Mangel nicht absichtlich herbeigeführt hat, um ihn
nachträglich geltend zu machen (BGE 54 II 331, 57 II 154). Dieser Ausnahmefall
liegt hier jedoch nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor. Danach
wurde die Bürgschaftsurkunde nur deshalb von der Frau unterzeichnet. weil sie
die schreibgewandtere ist.

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Ob diese Darstellung richtig sei oder diejenige des Beklagten, wonach seine
Ehefrau unterzeichnete, weil er sich nicht zu Hause befunden habe, als der
Hauptschuldner nach einigen nicht abschliessenden Vorbesprechungen zur
Einholung der Bürgschaftsunterschrift erschienen sei, kann dahingestellt
bleiben. Es genügt, dass eine absichtliche Herbeiführung des Formmangels nach
der einen wie der andern Darstellung ausser Betracht fällt.
Fehlte dem Beklagten diese Absicht, so kann ihm auch nicht eine absichtliche
Schädigung des Klägers zur Last gelegt werden. Dass er die von seiner Ehefrau
mit seinem Namen unterzeichnete Bürgschaftserklärung an den Kläger abgehen
liess, der dadurch zu der irrtümlichen Annahme verleitet wurde, die
Unterschrift stamme von ihm persönlich, ändert nichts. Der Beklagte war damals
selber der Ansicht, dass dies der Gültigkeit der Bürgschaftsverpflichtung
keinen Abbruch tue. Damit entfällt auch eine Haftung des Beklagten auf Grund
von Art. 41 Abs. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.

OR, wegen Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten
verstossenden Weise; denn eine derartige Schädigung muss, wie das Gesetz
ausdrücklich erklärt und sich übrigens aus der Natur der Sache ergibt,
absichtlich erfolgen.