BGE-65-II-236 - 1939-01-01 - BGE - Zivilrecht - Bürgschaft.Schriftform, Art. 493 OR: Die Bürgschaftserklärung muss vom Bürgen persönlich...

S. 236 / Nr. 50 Obligationenrecht (d)

BGE 65 II 236

50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1939 i. S. Crédit Agricole
et Industriel de la Broye gegen Gäumann.

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Regeste:
Bürgschaft.
Schriftform, Art. 493 OR: Die Bürgschaftserklärung muss vom Bürgen persönlich
unterzeichnet sein.
In der Berufung auf einen nicht absichtlich herbeigeführten Formmangel liegt
kein Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB.
Cautionnement:
Forme écrite, art. 493 CO: La caution doit signer son engagement de sa propre
main.
Elle n'abuse point de son droit en se réclamant d'un vice de forme qu'elle n'a
pas occasionné à dessein.
Fideiussione:
Forma scritta, art. 493 CO: Il fideiussione deve firmare di propria mano
l'atto di fideiussione.
Egli non abusa del suo diritto, invocando un vizio di forma da lui non
occasionato intenzionalmente.

Aus dem Tatbestand:
Der Beklagte wird vom Kläger auf Bezahlung einer Bürgschaftsschuld belangt.
Sowohl das Bezirksgericht Kreuzlingen wie das Obergericht des Kantons Thurgau
haben die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaftserklärung nicht vom Bürgen
persönlich, sondern von seiner Ehefrau mit seinem Namen, ohne Angabe des
Vertretungsverhältnisses, unterzeichnet worden war, was nach den Grundsätzen
von Art. 12 /15 OR über die Eigenhändigkeit der Unterschrift nicht zulässig
sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Frage, ob ganz allgemein ein Stellvertreter mit dem Namen des
Vertretenen gültig unterzeichnen könne, braucht hier nicht entschieden zu
werden. Für die Bürgschaft ist dies auf jeden Fall zu verneinen. Wohl ist die
Bürgschaft nicht schlechthin ein stellvertretungsfeindliches Rechtsgeschäft.
Wie das Bundesgericht schon entschieden hat, kann sich der Bürge beim
Abschluss des Vertrages durch einen Dritten, z. B. den Hauptschuldner,
vertreten lassen, indem er die unterzeichnete

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Bürgschaftserklärung diesem übergibt und durch ihn die Erklärung des
Gläubigers, mit welcher der Bürgschaftsvertrag erst perfekt ist,
entgegennehmen lässt (BGE 45 II 171). Die Unterzeichnung des Bürgscheines
dagegen muss (entgegen der von BECKER in N. 2 zu Art. 492 OR im Anschluss an
die deutsche Rechtsprechung geäusserten Auffassung) vom Bürgen persönlich
vorgenommen werden. Dieses Erfordernis drängt sich auf wegen der
Schutzfunktion, welche die Schriftlichkeit des Bürgschaftsversprechens, neben
den verschiedenen andern zum Schutze des Bürgen aufgestellten Bestimmungen, zu
erfüllen hat. Dass die Schriftlichkeit vor allem der Feststellung des
Geschäftsabschlusses, des Geschäftsinhaltes und zur Beweissicherung zu dienen
habe. wie der Kläger meint, ist nämlich nicht richtig. Die Schriftform
bezweckt vielmehr in erster Linie, dem Bürgen die Tragweite seiner
Verpflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten
Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Diese Schutzfunktion wäre aber illusorisch
gemacht, wenn man die Abgabe der verpflichtenden Unterschrift auf dem Wege der
Stellvertretung zuliesse, es sei denn, man wollte für die Vollmacht zur
Bürgschaftseingehung ebenfalls die Schriftform verlangen, wie dies im
Revisionsentwurf für das Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 3) tatsächlich der
Fall ist. Da im vorliegenden Fall die Unterschrift nicht vom Bürgen persönlich
stammt, ist somit mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Form eine Bürgschaft
gar nicht zustande gekommen.
2.- In der Berufung auf den Formmangel kann nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts nicht ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, sofern die
betreffende Partei den Mangel nicht absichtlich herbeigeführt hat, um ihn
nachträglich geltend zu machen (BGE 54 II 331, 57 II 154). Dieser Ausnahmefall
liegt hier jedoch nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor. Danach
wurde die Bürgschaftsurkunde nur deshalb von der Frau unterzeichnet. weil sie
die schreibgewandtere ist.

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Ob diese Darstellung richtig sei oder diejenige des Beklagten, wonach seine
Ehefrau unterzeichnete, weil er sich nicht zu Hause befunden habe, als der
Hauptschuldner nach einigen nicht abschliessenden Vorbesprechungen zur
Einholung der Bürgschaftsunterschrift erschienen sei, kann dahingestellt
bleiben. Es genügt, dass eine absichtliche Herbeiführung des Formmangels nach
der einen wie der andern Darstellung ausser Betracht fällt.
Fehlte dem Beklagten diese Absicht, so kann ihm auch nicht eine absichtliche
Schädigung des Klägers zur Last gelegt werden. Dass er die von seiner Ehefrau
mit seinem Namen unterzeichnete Bürgschaftserklärung an den Kläger abgehen
liess, der dadurch zu der irrtümlichen Annahme verleitet wurde, die
Unterschrift stamme von ihm persönlich, ändert nichts. Der Beklagte war damals
selber der Ansicht, dass dies der Gültigkeit der Bürgschaftsverpflichtung
keinen Abbruch tue. Damit entfällt auch eine Haftung des Beklagten auf Grund
von Art. 41 Abs. 2 OR, wegen Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten
verstossenden Weise; denn eine derartige Schädigung muss, wie das Gesetz
ausdrücklich erklärt und sich übrigens aus der Natur der Sache ergibt,
absichtlich erfolgen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 493 - 1 Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
¹	Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
²	Die Bürgschaftserklärung natürlicher Personen bedarf ausserdem der öffentlichen Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht. Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht übersteigt, so genügt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmässig bestimmten Haftungsbetrages und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
³	Bürgschaften, die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl. oder für Frachten eingegangen werden, bedürfen in allen Fällen lediglich der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst.
⁴	Ist der Haftungsbetrag zur Umgehung der Form der öffentlichen Beurkundung in kleinere Beträge aufgeteilt worden, so ist für die Verbürgung der Teilbeträge die für den Gesamtbetrag vorgeschriebene Form notwendig.
⁵	Für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft, ausgenommen die Erhöhung des Haftungsbetrages und die Umwandlung einer einfachen Bürgschaft in eine solidarische, genügt die Schriftform. Wird die Hauptschuld von einem Dritten mit befreiender Wirkung für den Schuldner übernommen, so geht die Bürgschaft unter, wenn der Bürge dieser Schuldübernahme nicht schriftlich zugestimmt hat.
⁶	Der gleichen Form wie die Bürgschaft bedürfen auch die Erteilung einer besonderen Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft und das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten. Durch schriftliche Abrede kann die Haftung auf denjenigen Teil der Hauptschuld beschränkt werden, der zuerst abgetragen wird.
⁷	Der Bundesrat kann die Höhe der Gebühren für die öffentliche Beurkundung beschränken.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 492 - 1 Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
¹	Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
²	Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden.
³	Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.
⁴	Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.