BGE-65-I-269 - 1939-01-01 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Handelsregistereintrag.Legitimation einer Behörde zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde, Art. 9...

S. 269 / Nr. 46 Registersachen (d)

BGE 65 I 269

46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. 1)Dezember 1939 i. S. Solothurn,
Regierungsrat, gegen Solothurn, Obergericht.

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Regeste:
Handelsregistereintrag.
Legitimation einer Behörde zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde, Art. 9
Abs. 1 VDG.
Der Grundsatz der Firmenwahrheit ist vom Registerführer von Amteswegen zu
beachten, auch wenn sich ein Verstoss dagegen erst nachträglich herausstellt,
Art. 21, 38, 60, 61 HRegVo.
Firmazusatz, Art. 944 OR, Unzulässig ist mit Rücksicht auf die massgebende
kantonale Sanitätsgesetzgebung der Zusatz «Zahnklinik» für einen
Zahntechniker.
Inscription au registre du commerce
Qualité d'un organe de l'Etat pour agir par la voie du recours de droit
administratif, art. 9 al. 1 JAD.
Le principe de la vérité des raisons commerciales doit être appliqué d'office
par le préposé au registre du commerce, même lorsqu'il apparaît après coup
seulement qu'il a été violé, art. 21, 38, 60, 61 ORC.
Adjonction à une raison commerciale, art. 944 CO. Lorsque la réglementation
sanitaire du canton s'y oppose, un technicien-dentiste ne peut ajouter la
désignation «Clinique dentaire» à sa raison commerciale.
Inscrizione nel registro di commercio.
Qualità di un organo dello Stato per interporre ricorso di diritto
amministrativo, art. 9 cp. 1 GAD.
Il principio della veridicità delle ditte commerciali dev'essere applicato
d'officio dall'ufficiale del registro di commercio, anche

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se la sua violazione appare soltanto più tardi, art. 21, 38, 60, 61 ORC.
Aggiunta a una ditta commerciale, art. 944 CO. Quando le disposizioni
sanitarie vigenti in un cantone si oppongono, Im meccanico-dentista non può
aggiungere la designazione «Clinica» alla sua ditta commerciale

A. - Der Zahntechniker Charles Robert Fischer betreibt in Solothurn eine
zahnärztliche Privatklinik. Da er das eidgenössische Zahnarztdiplom nicht
besitzt, was für die Ausübung der Zahnheilkunde im Kanton Solothurn
erforderlich ist, gestattete ihm der Regierungsrat den Betrieb der Klinik nur
unter der Bedingung, dass er für die Vornahme der zahnärztlichen Behandlung
einen diplomierten Zahnarzt anstelle und dass jede öffentliche Auskündung auf
den Namen dieses Zahnarztes, unter Ausschluss des Namens Fischer, zu erfolgen
habe.
Vom solothurnischen Handelsregisterführer aufgefordert, liess sich Fischer am
98. Dezember 1937 unter der Firma «Fischer, Neue zahnärztliche Privatklinik»
im Handelsregister eintragen.
B. - Mit Beschwerde vom 24. April 1939 wandte sich das Sanitätsdepartement des
Kantons Solothurn an das solothurnische Obergericht als kantonale
Aufsichtsbehörde über das Handelsregister mit dem Begehren um Löschung der
Einzelfirma «Fischer, Neue zahnärztliche Privatklinik», weil die
Firmabezeichnung den Vorschriften von Art. 944 OR über die Firmabildung
zuwiderlaufe. Sie entspreche nicht der Wahrheit, weil Fischer nicht im Besitze
des eidgenössischen Zahnarztdiploms sei und daher nach § 11 der
solothurnischen Sanitätsverordnung vom 19. Dezember 1938 nicht als Zahnarzt
tätig sein dürfe; ferner sei sie zur Täuschung des Publikums geeignet, weil
dieses in den Glauben versetzt werde, Fischer sei diplomierter Zahnarzt und
besitze die kantonale Bewilligung zur Berufsausübung; endlich verstosse sie
gegen öffentliche Interessen, weil nach § 43 der Sanitätsverordnung jede im
Kanton Solothurn erfolgende Auskündung ärztlicher Hilfeleistung auf den Namen
einer verantwortlichen Medizinalperson, welche den Vorschriften der

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§§ 11 ff. genügt, zu erfolgen habe, und Auskündungen, die dieses Erfordernis
nicht erfüllen, verboten seien.
C. - Der Handelsregisterführer beantragte Abweisung der Beschwerde, da die
formellen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt gewesen seien. Ob Fischer
nach der solothurnischen Sanitätsgesetzgebung befugt sei, diese zahnärztliche
Klinik zu betreiben, sei von den Handelsregisterbehörden nicht zu prüfen
gewesen. Wenn das Sanitätsdepartement die erfolgte Eintragung beanstanden
wolle, so habe es gemäss Art. 32 HRegVO Klage zu erheben.
D. - Mit Urteil vom 30. Mai 1939 wies das Obergericht Solothurn die Beschwerde
ab. In der Begründung wurde ausgeführt, in formeller Hinsicht sei die
Eintragung in Ordnung. In materieller Beziehung verstosse die Firmabezeichnung
zwar gegen Art. 944 OR, weil das Publikum zur irrtümlichen Annahme verleitet
werden könnte, der Firmainhaber Fischer sei diplomierter Zahnarzt. Nach
erfolgter Eintragung könne das Sanitätsdepartement aber als Dritter im Sinne
von Art. 32 HRegVO nur auf dem Wege der gerichtlichen Klage vorgehen.
E. - Mit der vorliegenden verwaltungsrechtlichen Beschwerde beantragt der
Regierungsrat Solothurn, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und
der Handelsregisterführer zur Löschung der Firma «Fischer, Neue zahnärztliche
Privatklinik» anzuweisen.
F. - Das Obergericht Solothurn beantragt Abweisung der Beschwerde. Das
eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kommt in seiner Vernehmlassung
zum Schlusse, der Entscheid des Obergerichts sei in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 9 Abs. 1 VDG ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
berechtigt, wer im angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch
ihn in seinen Rechten verletzt worden ist.

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Die erste Voraussetzung, nämlich die Beteiligung im angefochtenen Entscheid
als Partei, ist hier gegeben; denn das Sanitätsdepartement, das im Verfahren
vor dem Obergericht als Partei aufgetreten ist, hat lediglich als
Verwaltungsabteilung des heute beschwerdeführenden Gesamtregierungsrats
gehandelt. Danach besitzt also der Regierungsrat die sog. formelle
Beschwerdelegitimation (BGE 60 I 33).
In BGE 61 I 146 ist allerdings unter Hinweis auf verschiedene nicht
veröffentlichte Entscheide erklärt worden, dass die verwaltungsgerichtliche
Beschwerde ein Rechtsmittel gegen unzulässige Eingriffe der Behörden in die
Rechte der Bürger sei. Diese etwas enge Umschreibung darf aber nicht so
verstanden werden, dass eine Behörde (abgesehen von dem in Art. 9 Abs. 2 VDG
ausdrücklich erwähnten Bundesrat) überhaupt nicht beschwerdeberechtigt sein
könne. Die Beschwerdelegitimation fehlt ihr vielmehr nur dort, wo sie am
Verfahren lediglich als Behörde beteiligt ist, deren Entscheid von der ihr
übergeordneten administrativen Instanz aufgehoben wurde. wie dies in BGE 61 I
146 der Fall war. Dann ist ihr nämlich die Parteieigenschaft im eigentlichen
Sinne abzusprechen. Anders verhält es sich dagegen; wenn wie hier die
rekurrierende Behörde zu derjenigen, die den Entscheid erlassen hat, nicht in
einem Subordinationsverhältnis steht. Ist in einem solchen Falle streitig, ob
der an sich beschwerdefähige Entscheid gegen Bestimmungen des objektiven
öffentlichen Rechtes verstosse, über deren Beobachtung die am Entscheid
beteiligte Behörde zu wachen hat, so kommt dieser eine eigentliche
Parteistellung zu (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim
Bundesgericht S. 36 ff.). Und zwar besitzt sie, wenn die genannten
Voraussetzungen erfüllt sind, neben der durch die Parteieigenschaft
verliehenen formellen Beschwerdelegitimation auch die sog. Legitimation zur
Sache. Das für einen privaten Beschwerdeführer für diese Seite der
Legitimation notwendige Erfordernis der Verletzung der subjektiven

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Rechtssphäre (BGE 60 I 32, 62 I 167) fällt selbstverständlich ausser Betracht
bei einer Behörde, deren Aufgabe in der Durchsetzung des objektiven
öffentlichen Rechts auf dem ihr zugewiesenen Tätigkeitsgebiet besteht.
2.- Das Obergericht kommt in seinen Erwägungen zum Schlusse, dass es zur
Behandlung des vom Sanitätsdepartement gestellten Löschungsbegehrens nicht
zuständig sei. Wie der Regierungsrat und das eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement zutreffend bemerken, hätte das Obergericht bei dieser
Stellungnahme die Beschwerde nicht materiell abweisen, sondern das Eintreten
auf sie ablehnen sollen.
Die Gründe, aus denen das Obergericht glaubt seine Unzuständigkeit ableiten zu
müssen, sind jedoch in Übereinstimmung mit dem Justiz- und Polizeidepartement
als unstichhaltig zurückzuweisen. Die in Art. 32 HRegVO vorgesehene Klage
gegen eine bereits vollzogene Eintragung bezieht sich lediglich auf die
Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte Dritter. Dies ergibt sich
schlüssig sowohl aus dem Wortlaut des Art. 32 («Erheben Dritte wegen
Verletzung ihrer Rechte Einsprache...»), als auch aus dem Marginale
«Privatrechtlicher Einspruch gegen eine Eintragung». Der Regierungsrat macht
aber, wie bereits ausgeführt wurde, nicht ein subjektives Recht geltend,
sondern er strebt in Wahrung des öffentlichen Interesses die Durchsetzung des
objektiven öffentlichen Rechtes an. Er behauptet, dass die streitige
Firmabezeichnung das in Art. 38 HRegVO aufgestellte Gebot der Wahrheit der
Registereintragungen verletze, zu Täuschungen Anlass gebe und Öffentlichen
Interessen zuwiderlaufe. Für die Einhaltung des in Art. 38 aufgestellten
Vorschriften haben aber gemäss Art. 21 HRegVO die für die Handhabung des
Handelsregisters eingesetzten Behörden von Amtes wegen zu sorgen, und zwar
gleichgültig, ob eine Eintragung ausserdem einem Dritten Anlass zu einer
Zivilklage geben könnte oder nicht (BGE 56 I 360).
Die Pflicht des Handelsregisterführers, für die Einhaltung

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der Vorschriften des Art. 38 Abs. 1 HRegVO besorgt zu sein, ist aber nicht zu
Ende mit der Vornahme der Eintragung. Stellt sich nachträglich heraus, dass er
beim Eintrag einer Firma einen Verstoss gegen Art. 38 Abs. 1 übersehen hat,
oder entspricht ein ursprünglich einwandfreier Eintrag infolge Ändetung der
Verhältnisse den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr, so ist der
Handelsregisterführer zum Einschreiten verpflichtet. Allerdings hat nicht
jeder Bürger, der die Handelsregisterbehörde von einem solchen Falle in
Kenntnis setzt, einen subjektiven Anspruch darauf, dass seiner Anzeige Folge
gegeben werde, es sei denn, die beanstandete Eintragung stelle zugleich eine
Verletzung seiner subjektiven Rechtssphäre dar (BGE 62 I 167); denn die Sorge
für das öffentliche Wohl und die Verwirklichung des objektiven öffentlichen
Rechts ist nicht Sache des Einzelnen, sondern der dazu befugten Behörden (BGE
60 I 33, 56 I 361). Geht aber die Anzeige nicht von einem einzelnen,
persönlich unbeteiligten Bürger aus, sondern von einer Behörde, welcher im
betreffenden sachlichen Bereich die Sorge für das öffentliche Wohl obliegt, so
hat diese auch einen Anspruch auf das Tätigwerden des Handelsregisterführers.
3.- Erweist sich nach dem Vollzug einer Eintragung, dass diese den
Anforderungen nicht oder nicht mehr entspricht, so ist sie nach Art. 38 Abs. 2
HRegVO im Verfahren gemäss Art. 60 HRegVO zu ändern oder zu löschen. Art. 60
hat nun allerdings den Fall im Auge, dass eine Eintragung mit den Tatsachen
nicht mehr übereinstimmt. Jedoch erklärt Art. 61 das für den Art. 60 geltende
Verfahren auch als anwendbar, wenn eine Firma nicht oder nicht mehr den
Vorschriften entspricht, und fügt bei, dass die Aufsichtsbehörde nötigenfalls
den Wortlaut der Firma selber festzusetzen habe.
Das Verfahren gemäss Art. 60 wickelt sich nun so ab, dass der
Handelsregisterführer den Anmeldungspflichtigen auffordert, innert einer
angemessenen Frist die erforderliche Änderung oder Löschung anzumelden. Wird
seinen

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Begehren nicht Folge gegeben, so hat er die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde
zu überweisen; deren Entscheid kann auf dem Wege der verwaltungsgerichtlichen
Beschwerde an das Bundesgericht weiter gezogen werden.
Zur Einleitung des Verfahrens nach Art. 61 bezw. 60 ist der
Handelsregisterführer selbstverständlich nur gehalten, wenn er auf Grund einer
vorläufigen Prüfung zum Schlusse kommt, dass die Firma den gesetzlichen
Vorschriften nicht oder nicht mehr entspricht. Es ist daher zu prüfen ob diese
Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist.
4.- a) Eine Aufforderung an Fischer, sich im Handelsregister löschen zu
lassen, kommt nicht in Betracht, selbst wenn sein Betrieb an sich nicht
eintragungspflichtig sein sollte; denn nach Art. 934 Abs. 3 OR hat jeder, der
unter einer Firma ein Geschäft betreibt, das Recht, sie im Handelsregister
eintragen zu lassen. Der solothurnische Regierungsrat bestreitet nicht, dass
Fischer tatsächlich eine Zahnklinik betreibt, sowie dass er hiezu befugt ist,
unter der Voraussetzung, dass er nicht selber Zahnbehandlungen vornimmt,
sondern sie durch einen diplomierten Zahnarzt vornehmen lässt, und dass jede
öffentliche Auskündung auf den Namen dieses Zahnarztes erfolgt unter
Ausschluss des Namens Fischer.
b) Da Fischer sein Geschäft als alleiniger Inhaber betreibt, so hat er nicht
nur das Recht, sondern nach Art. 945 Abs. 1 OR die Pflicht, den wesentlichen
Inhalt seiner Firma aus seinem Familiennamen, mit oder ohne Vornamen zu
bilden. Die Firmabezeichnung Fischer ist daher zulässig.
c) Nach Art. 944 Abs. 1 OR darf jede Firma ausser dem gesetzlich
vorgeschriebenen Inhalt Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens
hinweisen oder eine Phantasiebezeichnung darstellen, vorausgesetzt, dass der
Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen veranlassen kann,
und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft, d. h. eben den Anforderungen
des

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Art. 38 Abs. 1 HRegVO für Eintragungen im allgemeinen genügt.
Nach der Auffassung des Regierungsrates steht der von Fischer verwendete
Firmazusatz «Neue zahnärztliche Privatklinik» - (der zu unterscheiden ist von
der Bezeichnung der Geschäftsnatur, die nach Art. 42 Abs. 1 HRegVO ebenfalls
im Handelsregister eingetragen sein muss, aber nicht Bestandteil der Firma
ist; vergl. hiezu unten lit. d)-im Widerspruch zu den Vorschriften des Art.
944 Abs. 1 OR, und ausschliesslich gegen diesen Zusatz wendet sich die
Beschwerde in Wirklichkeit, obwohl irrtümlicherweise die gänzliche Löschung
der in Frage stehenden Firma verlangt wird.
Die zu entscheidende Frage nach der Zulässigkeit des Firmazusatzes «Neue
zahnärztliche Privatklinik» unter dem Gesichtspunkte des Art. 944 Abs. 1 OR
scheint auf den ersten Blick eine gewisse Ähnlichkeit aufzuweisen mit den in
BGE 55 I 335 und 338 behandelten Fällen. Dort war zu prüfen, ob der Inhaber
bezw. Teilhaber einer Apotheke, der nicht diplomierter Apotheker war, sondern
das Geschäft durch einen im Besitz des Apothekerdiploms befindlichen
Angestellten bezw. Teilhaber betreiben liess, als Firma seinen Namen mit dem
Zusatz «Apotheke» führen dürfe. Das Bundesgericht hat diese Firmabezeichnung
als zulässig anerkannt, mit der Begründung, dass das Gebot der Firmenwahrheit
sich nur auf die zivilrechtlichen Verhältnisse beziehe; insbesondere werde
durch die Eintragung eines Kaufmanns im Handelsregister nicht festgestellt,
dass dieser zum Betrieb des von ihm bezweckten Geschäftes vom gewerbe- bezw.
sanitätspolizeilichen Standpunkt aus berechtigt sei. Auch die Gefahr einer
Täuschung des Publikums wurde verneint, weil in einer Firma nicht nur solche
Geschäftsinhaber mit Namen aufgeführt werden dürften, die zugleich Leiter des
Geschäftes seien; ob eine in der Firma aufgeführte Person das Geschäft leite,
könne dem Publikum gleichgültig sein, da es nur daran ein Interesse habe,

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dass die Leitung des wissenschaftlichen Betriebsteiles von einer dazu befugten
Person ausgeübt werde.
Im Unterschied von diesen beiden Fällen besteht jedoch hier eine
kantonalrechtliche Bestimmung, welche den von Fischer gewählten Firmazusatz
ausdrücklich verbietet, nämlich der vom Regierungsrat erwähnte § 43 Abs. 1 und
2 der solothurnischen Sanitätsverordnung. Die Firmabezeichnung der Einzelfirma
ist der Natur der Sache nach an sich eine Auskündung im Sinne der genannten
Bestimmung; denn unter seiner Firmabezeichnung tritt der Geschäftsinhaber mit
dem Publikum in Berührung. Mit der von ihm gewählten Firmabezeichnung bietet
somit Fischer zahnärztliche Behandlung an, also ärztliche Hilfeleistung im
weitern Sinne, und dieses Angebot erfolgt nicht auf den Namen einer
verantwortlichen Medizinalperson, d. h. eines im Kanton Solothurn zur
Berufsausübung zugelassenen diplomierten Zahnarztes. Der Firmazusatz verletzt
also eine kantonale Gesetzesbestimmung, die auf einem dem Kanton vorbehaltenen
Gebiete, nämlich dem der Sanitätspolizei, erlassen worden und daher für das
Bundesgericht als Beschwerdeinstanz in Registersachen massgebend ist. Im
Hinblick auf diese Bestimmung läuft der Firmazusatz unzweifelhaft dem
öffentlichen Interesse zuwider und ist deshalb unzulässig.
d) Aus den gleichen Gründen darf Fischer die Bezeichnung «Neue zahnärztliche
Privatklinik» auch nicht als Angabe der Geschäftsnatur im Sinne von Art. 42
Abs. 1 HRegVO, die bei Einzelfirmen zum obligatorischen Inhalt des
Registereintrags gehört, eintragen lassen. Er muss vielmehr eine Formulierung
wählen, welche die tatsächlichen Verhältnisse klar zum Ausdruck bringt, z. B.
in der vom Justiz- und Polizeidepartement vorgeschlagenen Umschreibung:
«Zahntechnisches Atelier, Übernahme zahnärztlicher Arbeiten durch diplomierten
Zahnarzt».
5 - Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist (Art. 16

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Abs 2 VDG); diese hat den Handelsregisterführer zur Einleitung des Verfahrens
nach Art. 38 Abs. 2 und 61 HRegVO aufzufordern, d. h Fischer zur Änderung des
Firmazusatzes «Neus zahnärztliche Privatklinik» einzuladen. Lässt Fischer die
Aufforderung unbeantwortet oder erhebt er Einsprache, so hat der
Handelsregisterführer die Sache der kantonalen Aufsichtsbehörde zu überweisen,
welche ihren Entscheid nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen zu treffen
hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 30. Mai 1939 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.