BGE-65-I-139 - 1939-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Handelsregister.Wenn über die Frage, ob eine A.-G. wegen tatsächlich eingetretener Auflösung gemäss...

S. 139 / Nr. 23 Registersachen (d)

BGE 65 I 139

23. Urteil der 1. Zivilabteilung vom 25. April 1938 i. S. Eidgenössisches
Justiz- und Polizeidepartement gegen Justizkommission des Kantons Basel-Stadt.

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Regeste:
Handelsregister.
Wenn über die Frage, ob eine A.-G. wegen tatsächlich eingetretener Auflösung
gemäss Art. 60 HRegV zur Anmeldung der Auflösung aufzufordern se;, eine
Meinungsverschiedenheit zwischen dem Handelsregisterführer und dem Eidg. Amt
für das Handelsregister entsteht und der Handelsregisterführer darauf die
Frage der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Entscheidung unterbreitet, so kann
deren Entscheid vom Bundes. rat durch Vervaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten werden.
Voraussetzungen, auf Grund derer eine A.-G. nach Art. 60 HRegV zur Anmeldung
der Auflösung aufzufordern ist.
Registre du commerce.
Divergence entre le préposé et le Bureau fédéral, portant sur la nécessité
d'inviter une S. A. à annoncer sa dissolution conformément à l'art 60 ORC:
Lorsque le préposé soumet la question à l'autorité cantonale de surveillance,
le Conseil fédéral peut se pourvoir contre la décision de cette dernière par
la voie du recours de droit administratif
Dans quelles conditions la S. A. doit-elle être invitée à annoncer sa
dissolution conformément à l'art. 60 ORC?
Registro di commercio.
Divergenza tra l'ufficiale e l'Ufficio federale circa la necessità di
diffidare una società anonima a notificare la sua dissoluzione conformemente
all'art. 60 OrdRC: quando l'ufficiale del registro sottopone la questione
all'autorità cantonale di vigilanza, la decisione che essa ha presa può essere
impugnata dal Consiglio federale mediante ricorso di diritto amministrativo.
Presupposti della diffida di una società anonima a notificare la sua
dissoluzione conformemente all'art 60 OrdRC.

A. - Im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt ist seit August 1931 die
Beteva A.-G. eingetragen, deren Zweck die «Durchführung von Beteiligungen und
Verwaltungen aller Art» ist. Das Aktienkapital beträgt Fr. 20000. -, wovon Fr.
4000. - einbezahlt, und ist eingeteilt in 40 Namensaktien, die im Besitze von
zwei Aktionären standen. Einziger Verwaltungsrat war Rechtsanwalt Dr. Holzach.

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Nach den Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre 1932 bis 1937 erzielte die
Beteva A.-G. in den Jahren 1932 und 1933 je einen Gewinn von Fr. 500. - aus
Beteiligungen; seither wurde nur ein kleiner Saldo vorgetragen, der sich
infolge der jährlichen Unkosten aus einem Gewinnsaldo von Fr. 26.65 (1933) in
einen Verlustsaldo von Fr. 105.15 (1937) verwandelte. Die Bilanzen weisen vom
Jahre 1933 an auf der Passivseite lediglich das Aktienkapital von Fr. 20000. -
auf; ihm stehen auf der Aktivseite neben dem nichteinbezahlten Aktienkapital
von Fr. 16000. - gegenüber der Kassabestand, der 1933 Fr. 114. - betrug und
sich bis 1937 auf Null verringerte, ein:Bankkonto, das von Fr. 10.- (1933) auf
Fr. 3.50 (1937) herabsank, ein Guthaben bei einem Aktionär, das 1933-36 Fr.
3902.65, 1937 Fr. 3891.35 betrug, und schliesslich der Verlustsaldo, der von
Fr. 36.95 (1934) auf Fr. 105.15 (1937) anstieg.
An Stelle des bisherigen Verwaltungsrates trat am 31. Oktober 1938 R. Mutter,
Prokurist der Bank Seligmann, Schürch & Cie in Basel, in deren Geschäftshaus
auch das Domizil der Gesellschaft verlegt wurde. Gleichzeitig wurde die Schuld
des Aktionärs an die Gesellschaft beglichen. Diese Vorgänge hingen damit
zusammen, dass die genannte Bank kurz vorher für einen Kunden sämtliche Aktien
der Beteva A.-G. aufgekauft hatte.
B. - Durch Schreiben vom 1. November 1938 ersuchte die genannte Bank die
eidgenössische Steuerverwaltung, ihr zu bestätigen, dass es sich bei der
Übertragung der sämtlichen Aktien der Beteva A.-G. nicht um einen
stempelabgabepflichtigen «Mantelkauf» handle. Die Steuerverwaltung kam
indessen zum Schluss, dass ein solcher «Mantelkauf» vorliege, und übermittelte
die Akten dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister. Dieses teilte der
Bank am 15. November 1938 mit, die Beteva A.-G. sei nach seiner Auffassung
tatsächlich aufgelöst und auch die Liquidation sei, da das Guthaben bei einem
Aktionär beglichen worden sei, schon beendet, es könne nicht zulassen, dass
der Aktienmantel für ein neues Unternehmen verwendet, werden.

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Eine Kopie dieses Schreibens übermittelte das Eidgenössische Amt für das
Handelsregister dem Handelsregisterführer von Basel-Stadt mit dem Ersuchen,
die Beteva A.-G. aufzufordern, ihre Auflösung im Handelsregister eintragen zu
lassen. Als sich der Handelsregisterführer mit der Gesellschaft in Verbindung
setzte, bestritt diese in einer Eingabe vom 22. November 1938 die
Löschungspflicht mit der Begründung, sie sei nicht tatsächlich aufgelöst und
liquidiert; man könne höchstens sagen, es sei ihr noch nicht recht gelungen,
die von ihr beabsichtigte Tätigkeit aufzunehmen. Sie habe bisher lediglich im
Jahre 1932 an der Gründung der Opekta A.-G. und im Jahre 1937 an der Gründung
der Bama G.m.b.H. mitgewirkt, ohne dass sich daraus dauernde Beteiligungen
ergeben hätten. Als erstes Geschäft nach der Handänderung der Aktien sei der
Erwerb eines Obstgutes in Südfrankreich geplant gewesen.
Der Handelsregisterführer von Basel-Stadt teilte dem Eidgenössischen Amte
diese Einwände mit, worauf ihn dieses ersuchte, die Angelegenheit der
kantonalen Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und auf alle Fälle eine
Entscheidung derselben herbeizuführen.
C. - Am 22. Dezember 1938 unterbreitete der Handelsregisterführer von
Basel-Stadt die Akten der Justizkommission als kantonaler Aufsichtsbehörde mit
dem Ersuchen, ihm «Über die weitere Behandlung des Mantelverkaufes Weisung zu
erteilen». Er legte hiebei die Gründe dar, welche nach seiner Auffassung gegen
den Erlass einer Aufforderung an die Beteva A.-G. zur Anmeldung der Auflösung
und Löschung sprächen. «Mit einer solchen Ablehnung wäre alsdann dem
Eidgenössischen Amt der Weg geöffnet, die Frage schliesslich auf dem Wege der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht zu bringen».
Die Justizkommission ging in einem «Entscheid» vom 18. Januar 1939 davon aus,
dass eine Aktiengesellschaft nach dem OR nicht notwendig ein Unternehmen zu
betreiben brauche. Art. 89 HRegV schaffe keinen im OR nicht vorgesehenen
Auflösungsgrund, sondern setze nur

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den Fall, wo niemand mehr ein Interesse an der Gesellschaft bekunde und ein
Auflösungsbeschluss nicht zustande zu bringen sei, einem solchen Beschlusse
gleich. Wo aber, wie bei der Beteva A.-G., auf den Bestand der Gesellschaft
Gewicht gelegt werde, sei eine Löschung von Amtes wegen nicht angängig, auch
wenn das Gesellschaftsvermögen liquidiert worden sei; denn sonst müsste eine
Aktiengesellschaft auch dann gelöscht werden, wenn sich das Unternehmen, das
geplant war, nicht sofort realisieren lasse oder zerschlage, sodass sie sich
auf ein anderes vorbereiten müsse. Die Änderung des Kreises der Aktionäre sei
grundsätzlich ohne Bedeutung, da die Aktien bestimmungsgemäss übertragbar
seien. Aus diesen Gründen erkannte die Justizkommission:
«1. Wird festgestellt, dass für den Handelsregisterführer kein rechtlicher
Grund besteht, das Löschungsverfahren einzuleiten.
2. Dies ist dem Handelsregister, dem eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartement und Herrn Dr. Max Vischer zu Handen der Beteva A.-G. zur
Kenntnis zu bringen.»
D.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat rechtzeitig
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben gegen diesen Entscheid mit dem Antrag,
er sei aufzuheben und es sei der Handelsregisterführer von Basel-Stadt
anzuweisen, die Eintragung der Auflösung und die Löschung der Beteva A.-G. im
Handelsregister herbeizuführen. Zur Begründung wird im wesentlichen auf die
bisherige Praxis des Bundesgerichtes verwiesen.
Die Justizkommission von Basel-Stadt beantragt, es sei auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Diesem Antrag schliesst sich
die Beteva A.-G. in einer Vernehmlassung an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zur Begründung ihres Antrages auf Nichteintreten macht die Vorinstanz
geltend, das Eidgenössische Amt

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sei am angefochtenen Entscheid nicht als Partei beteiligt gewesen. «Sein
Wunsch, den es an das kantonale Handelsregister gerichtet hat, geht von seiner
Auffassung über die Behandlung sog. Mantelkäufe aus» Demgegenüber habe die
kantonale Aufsichtsbehörde im angefochtenen Entscheid ihrer gegenteiligen
Auffassung Ausdruck gegeben. Darin liege jedoch kein Entscheid im Sinne von
Art. 4 und Anhang I VDG, d. h. kein Akt, der ähnlich dem richterlichen Urteil
verbindlich bestimme, was im einzelnen Fall Rechtens ist oder sein soll
(KIRCHHOFER ZSR 49 S. 24), sondern eine «interne Dienstanweisung» an das
untergeordnete Amt, womit diesem kundgetan werde, in welcher Weise es von
seiner Amtsgewalt Gebrauch machen solle. Gegenüber einer solchen «internen
Dienstanweisung» stehe dem Bundesrat kein Beschwerderecht zu und es sei das
Bundesgericht als Verwaltungsgericht daher nicht zuständig, sie aufzuheben.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Allerdings unterliegen
nicht alle beliebigen behördlichen Äusserungen im Gebiete der durch die
Bundesgesetzgebung dem Verwaltungsgericht zugewiesenen Materien der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (vgl. BGE 64 I S. 59 ff.), sondern nur
Entscheide. Diesen ist die angefochtene Verfügung indessen beizuzählen.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister hat den Handelsregisterführer
von Basel-Stadt ersucht, die Beteva A.-G. gemäss Art. 60 HRerV zur Eintragung
der Auflösung aufzufordern und, als dieser Bedenken äusserte, die
Angelegenheit der kantonalen Aufsichtsbehörde zur Entscheidung zu
unterbreiten. Die Frage, welche Rechtsbehelfe dem Eidgenössischen Amte zur
Verfügung gestanden hätten, wenn der kantonale Handelsregisterführer diesem
Verlangen der Oberaufsichtsbehörde nicht nachgekommen wäre, braucht nicht
untersucht zu werden. Denn der Handelsregisterführer hat das Begehren des
Eidgenössischen Amtes, die Beteva A.-G. sei zur Anmeldung der Auflösung
aufzufordern, der kantonalen Aufsichtsbehörde

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vorgelegt und diese hat dazu in einem von ihr selbst als «Entscheid»
bezeichneten behördlichen Akte Stellung genommen.
Dieser «Entscheid» ist jedenfalls keine unverbindliche Meinungsäusserung, die
der Registerführer befolgen oder nicht befolgen durfte, je nachdem ihn dessen
Begründung überzeugte oder nicht. Er ist aber auch keine interne
Dienstanweisung, als welche etwa zu betrachten wäre eine Anweisung an den
Registerführer über Fragen der technischen Registerführung oder der
allgemeinen Amtsführung oder auch darüber, wie er sich allgemein in Fällen zu
verhalten habe, wo der Tatbestand des Mantelverkaufes vorzuliegen scheine.
Vielmehr wurde über die durch das Begehren der Oberaufsichtsbehörde
aufgeworfene, konkrete Rechtsfrage entschieden, ob die Voraussetzungen für die
Einleitung eines bestimmten Verfahrens gegen ein bestimmtes Rechtssubjekt
vorlägen oder nicht. Für einen Entscheid im eigentlichen Sinne spricht nicht
nur die urteilsmässige Form der angefochtenen Verfügung, sondern vor allem
auch der Umstand, dass ausdrücklich die Mitteilung an die Beteva A.-G. und an
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angeordnet wurde., Diese
Mitteilung, die bei einer «internen.» Dienstanweisung kaum verständlich wäre,
hatte nur einen Sinn, wenn die Vorinstanz das Ersuchen des Eidgenössischen
Amtes an den Handelsregisterführer als Begehren betrachtete, zu dem in einem
förmlichen, den Handelsregisterführer bindenden Entscheide Stellung zu nehmen
war. Der Handelsregisterführer selbst ging, als er die Akten der Vorinstanz
unterbreitete, davon aus, dass die Bundesbehörden dann die Möglichkeit hätten,
den Entscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Diese
Stellung der Oberaufsichtsbehörde gegenüber Entscheiden über Fragen, die der
kantonale Handelsregisterführer infolge Meinungsverschiedenheit mit dem
Eidgenössischen Amt der kantonalen Aufsichtsbehörde unterbreitet, entspricht
auch bisheriger Rechtsauffassung (vgl. BURCKHARDT, Bundesrecht

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No. 1482). Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.- Die Vorinstanz hatte nur über die durch das Begehren des Eidgenössischen
Amtes aufgeworfene Frage zu entscheiden, ob der Handelsregisterführer die
Beteva A.-G. zur Eintragung der Auflösung aufzufordern habe. Die Frage, ob die
Beteva A.-G. tatsächlich aufgelöst sei, war dabei nur als Vorfrage zu
beurteilen; ihre endgültige Entscheidung blieb dem durch die formelle
Aufforderung an die Beteva A.-G. einzuleitenden Verfahren nach Art. 60 HRegV
vorbehalten.
Da das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über solche Punkte urteilen
kann, über welche die Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden
sollen, so kann heute nur entschieden werden, ob die Beteva A.-G. zur
Anmeldung der Auflösung aufzufordern, nicht aber, ob sie tatsächlich aufgelöst
ist. Wenn auch die Beteva A.-G. durch ihre Eingabe an den Basler
Handelsregisterführer und durch die Vernehmlassung zur vorliegenden Beschwerde
bereits zu Worte gekommen ist, so geht es doch nicht an, endgültig über ihr
Sein oder Nichtsein zu entscheiden, ohne dass ihr Gelegenheit gegeben wird, in
dem in Art. 60 HRegV. vorgesehenen Verfahren ihre Rechte zu wahren und ihre
Einwendungen zu erheben und zu belegen. Denn es ist angesichts der ihr
günstigen Einstellung der Basler Handelsregisterbehörden möglich, dass sie in
der hauptsächlich unter den Registerbehörden geführten Diskussion nicht alle
Argumente ins Feld führte, die sie gegen die Annahme der tatsächlichen
Auflösung vorzubringen in der Lage ist.
3.- Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichtes muss eine tatsächlich
aufgelöste, vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene
Aktiengesellschaft im Handelsregister gelöscht werden. Der Verkauf des
Aktienmantels einer solchen Gesellschaft ist unzulässig (BGE 55 I S. 136, 195,
349; 64 II S. 362).
Im vorliegenden Fall bedarf es, da noch nicht endgültig

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über die tatsächliche Auflösung der Beteva A.-G. zu entscheiden ist, nur einer
summarischen Prüfung der Frage, ob nach den in den genannten Entscheidungen
des Bundesgerichtes entwickelten Grundsätzen die Voraussetzungen für die
Annahme der tatsächlichen Auflösung der Beteva und damit für die Einleitung
des Verfahrens nach Art. 60 HRegV vorliegen. Dies ist der Fall. Aus ihren
Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen ergibt sich, dass das Aktienkapital
nur zu 20% = Fr. 4000. - einbezahlt ist; worin der hiemit ursprünglich
übereinstimmende, später auf Fr. 3891.35 reduzierte Debitorenposten bestand,
ist nicht ersichtlich; es fragt sich u. a., ob etwa das einbezahlte
Aktienkapital schon Ende 1932 als Darlehen einem Aktionär zur Verfügung
gestellt, und deshalb seither nicht mehr für die Zwecke der Gesellschaft
verwendet wurde. Abgesehen von der Mitwirkung an einer Gesellschaftsgründung
im Jahre 1937, aus der ihr aber kein Gewinn erwachsen ist, sodass fraglich
ist, ob es sich überhaupt um ein ernsthaftes Geschäft handelte, hat die Beteva
A.-G. seit dem Jahre 1932 keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr entfaltet,
sondern existierte nur mehr auf dem Papier. Auch konnte, wie dem Schreiben
ihres früheren Verwaltungsrates Dr. Holzach zu entnehmen ist, «auf absehbare
weitere Zeit nicht mit neuen Geschäften gerechnet werden». Diese Umstände
lassen jedenfalls bei summarischer Prüfung die Gesellschaft als tatsächlich
aufgelöst, liquidiert und von den früheren Aktionären aufgegeben erscheinen
und rechtfertigen es, sie nach Art. 60 HRegV zur Anmeldung ihrer Auflösung
aufzufordern. Falls die Beteva A.-G. gegen die Aufforderung Einwendungen
erhebt, wird es dann Sache der Vorinstanz sein, nach Prüfung der in
tatsächlicher Hinsicht noch nicht völlig abgeklärten Punkte endgültig über die
Auflösung der Beteva A.-G. zu entscheiden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes gegen den
Entscheid der Justizkommission

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des Kantons Basel-Stadt vom 18. Januar 1939 betreffend die Beteva A.-G. wird
in dem Sinne gutgeheissen, dass der Handelsregisterführer von Basel-Stadt
angewiesen wird, die Beteva A.-G. nach Art. 60 HRegV aufzufordern, ihre
Auflösung anzumelden.