BGE-64-II-411

S. 411 / Nr. 72 Sachenrecht (d)

BGE 64 II 411

72. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1938 i. S. Nörr gegen
Weber.

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Regeste:
Intertemporales Sachenrecht (Art. 1 , 3 , 17 und 18 des Schlusstitels des ZGB):
Soweit der Inhalt einer unter altem Recht errichteten Dienstbarkeit nicht
durch Rechtsgeschäft festgelegt ist, bestimmt er sich nach neuem Recht.
Veränderte Ausübung einer Wegdienstbarkeit (gegenüber dem Inhalt, wie er durch
Rechtsgeschäft, kantonales Recht und Ortsgebrauch, Art. 740 ZGB, umschrieben
und allenfalls durch die bisherige Ausübung, Art. 738 ZGB, näher bestimmt
ist):
Eine unzumutbare Mehrbelastung (Art. 739 ZGB) liegt nicht schon an und für
sich in der Benutzung mit Motorfahrzeugen statt der frühern Verkehrsmittel,
wohl aber in solcher Benutzung durch Kunden eines nun gerade auf Reparaturen
an Motorfahrzeugen umgestellten Betriebes.

Die Parteien sind Grundnachbarn in Unterwetzikon. Die beiden Häuser sind durch
einen 3 Meter breiten Weg getrennt, der zum grössern Teile zur Liegenschaft
der Beklagten gehört. Zur Benutzung dieses Weges von der Morgenstrasse in den
rückseitigen Hof der beiden Häuser ist jede der beiden Liegenschaften zu
Gunsten der andern seit mehr als 50 Jahren mit einem «beständigen Fuss- und
Fahrwegrecht» belastet, das im Grundprotokoll eingetragen ist. In beiden
Häusern wurde schon früher auf der Hofseite eine Werkstätte betrieben. Der
Vater des Klägers hatte dort eine Schlosserei, die der Sohn weiterführt; der
Vater der Beklagten betrieb eine Spenglerei. Der Weg diente diesen Betrieben,
indem deren Belieferung mit Material wie auch das Bringen und Abholen von
Arbeitsstücken mit vierrädrigen Handwagen und gelegentlich mit einem
Tiergespann bewerkstelligt wurde. Seit

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dem November 1933 wird nun auf der Liegenschaft der Beklagten anstelle der
frühern Spenglerei von einem Mieter eine Reparaturwerkstätte für Radio und für
elektrische Anlagen an Motorfahrzeugen betrieben. Dieser Mieter hat hinter dem
Hause ein 150 Liter fassendes Benzin-Tankfass aufgestellt. Eine vor dem Hause
angebrachte Reklametafel mit einem Pfeil weist nach dem Hofe und lädt zum
Bezuge von Treibstoff ein. Der Kläger findet, die durch diesen geänderten
Betrieb bedingte Benutzung des Weges durch Motorfahrzeuge überschreite das der
Beklagten zustehende Dienstbarkeitsrecht. Die Klage geht auf Feststellung der
Unzulässigkeit solcher Wegbenutzung.
Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 21.
Oktober 1937, haben ausgesprochen, das Dienstbarkeitsrecht enthalte auch das
Befahren des Weges mit Motorfahrzeugen jeder Art; auszuschliessen sei jedoch
das Befahren mit fremden Motorfahrzeugen zum Zwecke, daran Reparaturen
vornehmen zu lassen oder für sie zu tanken.
Eine gegen dieses Urteil gerichtete Kassationsbeschwerde wurde am 19.
September 1938 abgewiesen.
Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Begehren um gänzliche
Abweisung der Klage fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beklagte hält statt des vom Obergericht angewendeten Art. 739 ZGB
Bestimmungen des alten kantonalen Rechtes für anwendbar, unter dessen
Herrschaft die Dienstbarkeit errichtet worden ist. Mit Unrecht. Wohl war die
Errichtung eine vor 1912 eingetretene Tatsache im Sinne von Art. 1 des
Schlusstitels des ZGB. Die Dienstbarkeit in ihrem dauernden Bestande lässt
sich dagegen nicht einfach als solche weit zurückliegende Tatsache beurteilen.
Anderseits ist auf die Anwendbarkeit des neuen Rechtes nicht kurzerhand
deshalb zu schliessen, weil die veränderte Benutzung des Weges, die den Grund
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Streites bildet, erst 1933 begonnen hat. Der Streit dreht sich darum, ob diese
Benutzung nach Massgabe des Dienstbarkeitsinhaltes geduldet werden müsse. Es
ist somit von diesem Inhalt auszugehen. Dafür fällt zunächst Art. 3 SchlT in
Betracht. Diese Bestimmung ist nicht eindeutig. Sie gibt der Auffassung Raum,
die durch Rechtsgeschäft vor 1912 begründeten Verhältnisse seien, unter
Vorbehalt der um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Bestimmungen
des neuen Rechtes (wozu vgl. Art. 2 SchlT), nach wie vor nach dem alten Rechte
zu beurteilen, gleichgültig wieweit ihr Inhalt tatsächlich durch
Rechtsgeschäft umschrieben ist. Die Anwendung von Art. 3 SchlT braucht hier
nicht allgemein geprüft zu w erden. Im Gebiete des Sachenrechtes gehen
jedenfalls die besondern Bestimmungen der Art. 17 ff. SchlT vor, auch soweit
sie mit Art. 3 nicht im Einklang stehen sollten. Nun unterstellt Art. 17 Abs.
2 SchlT wie das Eigentum so auch die beschränkten dinglichen Rechte in Bezug
auf den Inhalt vom Inkrafttreten des ZGB an dem neuen Rechte, ohne diese
Rechtsanwendung auf zwingende Normen zu beschränken. Eine Ausnahme gilt für
Verhältnisse, die nach dem neuen Rechte nicht mehr begründet werden können und
deren Inhalt demgemäss vom neuen Recht auch nicht bestimmt wird (Art. 17 Abs.
3 SchlT). Das trifft für Wegrechte nicht zu. Für sie ist freilich noch auf
Art. 18 Abs. 3 SchlT hinzuweisen, wonach der unter der alten Ordnung durch
Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt dinglicher Rechte anerkannt bleibt, soweit
er mit dem neuen Rechte nicht unverträglich ist. Durch Rechtsgeschäft
festgesetzt ist indessen nur der Inhalt, der sich wirklich auf solche Weise
geordnet findet, nicht auch, was bloss hätte so geordnet werden können. Hier
liegt als rechtsgeschäftliche Verfügung nichts als die Umschreibung
«beständiges Fuss- und Fahrwegrecht» vor. Es ist unbestritten, dass als
«beständig» ein Wegrecht bezeichnet wird, das das ganze Jahr hindurch ausgeübt
werden kann. Daraus ergibt sich für die Entscheidung der streitigen

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Frage nichts. Was für Befugnisse ein durch Rechtsgeschäft nicht näher
umgrenztes Fuss- und Fahrwegrecht umfasse, wird nach Art. 740 ZGB durch das
kantonale Recht und den Ortsgebrauch bestimmt. Auch daraus lässt sich indessen
hier nichts Entscheidendes herleiten (vgl. die §§ 184 und 186 des
zürcherischen EG zum ZGB). Weder der allgemeine noch der örtliche Begriff des
Fuss- und Fahrwegrechtes gibt eine Grundlage dafür ab, dass dieses Recht noch
weitere Befugnisse umfasse, als wie sie bis 1933 tatsächlich ausgeübt wurden.
Was die Beklagte für sich und ihren Mieter in Anspruch nimmt, stellt daher
eine Erweiterung der Dienstbarkeitsrechte dar. Deren Zulässigkeit ist nach dem
Gesagten auf Grund des ZGB zu beurteilen. Es ist der gute Sinn der erwähnten
Bestimmungen von Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 3 SchlT, dass dingliche
Verhältnisse unter Vorbehalt dessen, was durch Wortlaut und Auslegung der
rechtsgeschäftlichen Umschreibungen und Anordnungen festgelegt ist, den Wandel
der Rechtsordnung mitmachen sollen, auch insoweit, als diese nicht in
zwingenden Bestimmungen ihren Ausdruck gefunden hat. Diese Lösung entspricht
auch der intertemporalen Ordnung des Nachbarrechtes. Dessen Inhalt bestimmt
sich, was ebenfalls aus Art. 17 SchlT folgt, seit 1912 nach dem neuen Recht,
obwohl es ja, als Inbegriff der Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher
Natur, nachgiebiges Recht darstellt und denn auch rechtsgeschäftliche
Abweichungen ausdrücklich vorgesehen sind (Art. 680 Abs. 2 ZGB). Soweit mit
Bezug auf Dienstbarkeiten in frühern Entscheidungen eine andere Auffassung
bekundet wurde (vgl. BGE 52 II 349, 53 II 109, 384), kann daran nicht
festgehalten werden.
2.- Art. 739 ZGB mutet dem Eigentümer des belasteten Grundstückes gewisse
Änderungen der Ausübung der Dienstbarkeit gegenüber deren bisherigem Inhalte
(vgl. Art. 738) zu, nicht aber eine Mehrbelastung. Die kantonalen Gerichte
haben nun mit Recht entschieden, dass das Befahren des Weges mit
Motorfahrzeugen an und

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für sich zugelassen werden müsse, da der Entwicklung der Technik und des
Verkehrswesens Rechnung zu tragen sei. Ebenso zutreffend haben sie anderseits
eine unzumutbare Mehrbelastung darin gesehen, dass Kunden der Beklagten oder
ihres Mieters den Weg mit solchen Fahrzeugen gerade dazu benutzen, um diese
oder dazu gehörende Einrichtungen ausbessern zu lassen oder für sie Treibstoff
zu fassen. Eine derartige Benutzung der Dienstbarkeit nicht nur mit
Motorfahrzeugen, sondern für sie, zufolge eines darauf umgestellten
Werkstättebetriebes, braucht sich der Kläger nicht gefallen zu lassen. Er ist
sofort dagegen aufgetreten, sodass sich die Beklagte auch nicht etwa auf eine
durch gutgläubige Ausübung erwirkte Erweiterung ihrer Rechte (Art. 738 Abs. 2
ZGB) berufen kann.
Von der Einsprache des Klägers unberührt bleibt die Benutzung des Weges
insoweit, als dafür sein Grund und Boden mit dem dazu gehörenden Luftraume gar
nicht in Anspruch genommen wird; es wäre denn, dass ein solcher Gebrauch des
Weges ihn seinerseits in der Ausübung des ja auch ihm zustehenden
Dienstbarkeitsrechtes beeinträchtigte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 21. Oktober 1937 im Sinne der Erwägungen bestätigt.