BGE-64-II-346 - 1938-01-01 - ATF - Droit civil - Bürgschaft:1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des Art. 493 OR über die Angabe...

S. 346 / Nr. 58 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 346

58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1938 i. S. Hollenweger gegen
Monnot.

Regeste:
Bürgschaft:
1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des Art. 493 OR über
die Angabe des Haftungsbetrages ist d'ordre public. Erw. 1.
2. «Garantie solidaire» als Solidarbürgschaft. Unterschied zum
Garantieversprechen. Erw. 2.
3. Angabe des Haftungsbetrages, Art. 493 OR. Verschärfung der Praxis: Es
genügt nicht, dass der Betrag für

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den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft, bestimmbar ist, sondern der Bürge
muss ihn dabei deutlich und unmittelbar vor Augen haben. Erw. 3 und 4.

A. - Der Kläger Jean Hollenweger ist der Vater von J. Hch. Hollenweger, der
Direktor der Société anonyme de fabrication industrielle de caoutchouc,
genannt «Safic», in Delle, war. Die «Safic» musste im Jahre 1933 gerichtlich
liquidiert werden. Die Aktionäre, worunter der Beklagte, machten den Direktor
Hollenweger für den Verlust des Aktienkapitals verantwortlich.
Am 16. Oktober 1933 erschienen der Beklagte und zwei weitere Aktionäre in
Zofingen, wo sich Direktor Hollenweger vorübergehend bei seinen Eltern
aufhielt. Sie verlangten, dass Hollenweger sich für die Verluste der Aktionäre
ausdrücklich als haftbar erkläre und dass sein Vater, der Kläger, für ihre
Schadloshaltung gutstehe. Direktor Hollenweger und sein Vater stellten darauf
folgende schriftliche Erklärung aus
«Zofingen, le 16 octobre 1933.
» Je soussigné Jean Hollenweger m'engage par la présente de rembourser les
actionnaires de la «Safic» qui ont versé, dans un délai maximum de deux ans ou
avant si possible.
» J. Hch. H.
» pour caution solidaire
» Bon Pour garantie solidaire
» J. Hollenweger père.»
B. - Auf Grund dieser Erklärung machte der Beklagte im Herbst 1934 gegen den
Kläger Ansprüche geltend in der Höhe von insgesamt frzFr. 161001.- = SchwFr.
32200.-, teils für seine eigenen Verluste, teils für die Verluste anderer
Aktionäre, die ihm ihre Ansprüche abgetreten hatten. Er leitete für SchwFr.
32200.- zuzüglich 5% Zins seit 1. Oktober 1934 in Zofingen Betreibung ein,
wogegen der Kläger Recht vorschlug. Durch Entscheid vom 21. Januar 1936
erteilte der Präsident des

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Bezirksgerichts Zofingen dem Beklagten die provisorische Rechtsöffnung. Der
Entscheid wurde den Parteien am 31. Januar 1936 zugestellt.
C. - Hierauf reichte der Betreibungsschuldner am 4. Februar 1936 vorliegende
Klage ein mit dem Begehren, die Forderung sei abzuerkennen. Er bestreitet in
erster Linie die Gültigkeit der von ihm am 16. Oktober 1933 unterzeichneten
Erklärung. Er habe dabei in völliger Unkenntnis der bei der «Safic»
bestehenden Rechtslage gehandelt. Insbesondere sei ihm die Höhe der zu
zahlenden Summen nicht bekannt gewesen. Er habe nur mit Rücksicht auf die
Bedrängnis seines Sohnes unterzeichnet, dem vom Beklagten mit einer Strafklage
der Aktionäre gedroht worden sei. Betrachte man die Erklärung als Bürgschaft,
so fehle ihr die Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages nach Art. 493 OR.
Sollte es sich um ein Garantieversprechen gemäss Art. 111 OR handeln, so
könnte der Beklagte sich erst dann an den Kläger halten, wenn er den
Schuldner, also den Sohn Hollenweger, erfolglos belangt hätte, wozu es noch
nicht gekommen sei. Im weitern sei der Beklagte zur Betreibung nicht
legitimiert gewesen, insoweit er Forderungen anderer Aktionäre geltend mache;
die Abtretungserklärungen dieser Aktionäre hätten bei Einleitung der
Betreibung noch nicht vorgelegen und seien dem Kläger nie mitgeteilt worden.
Das Bezirksgericht Zofingen hiess die Klage für den Betrag von frzFr. 20000.-
nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1934 gut und wies sie im übrigen ab. Es
erblickte in der Erklärung vom 16. Oktober 1933 ein gültiges
Garantieversprechen gemäss Art. 111 OR, nahm aber an, dass die Abtretungen
gegenüber dem Kläger rechtsunwirksam seien, weil man sie ihm nicht mitgeteilt
habe, wie es nach für diese Frage massgebendem französischem Recht
erforderlich gewesen wäre. Der Beklagte könne daher nur seine eigenen
Ansprüche in der Höhe von frzFr. 20000.- geltend machen.
Das Obergericht des Kantons Aargau, an welches beide

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Parteien appellierten, änderte durch Urteil vom 29. April 1938 das
erstinstanzliche Urteil in der Weise ab, dass es die Forderung im Betrage von
SchwFr. 12000.- nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1934 aberkannte; für den
Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen. Das Obergericht behandelte die
Erklärung des Klägers vom 16. Oktober 1933 als Solidarbürgschaft. Über den
Höchstbetrag seiner Haftung habe sich der Kläger Rechenschaft geben können,
weil er über die Einzahlungen der einzelnen Aktionäre der «Safic» ganz genau
orientiert gewesen sei. Das genüge nach der Praxis des Bundesgerichts zu Art.
493 OR. Die Haftung des Klägers sei daher grundsätzlich gegeben. Die
Gültigkeit der Abtretungen bestimme sich nach dem Recht der abgetretenen
Forderungen, also nach schweizerischem Recht, das eine Anzeige an den
Schuldner nicht verlange. Einzelne Abtretungen, im Gesamtbetrage von frzFr.
60000.- = SchwFr. 12000.- seien aber erst nach Zustellung des Zahlungsbefehles
an den Kläger erfolgt. Der Beklagte sei demnach bei Anhebung der Betreibung
noch nicht befugt gewesen, diese Forderungen geltend zu machen, was dazu
führen müsse, die Aberkennungsklage im genannten Umfange gutzuheissen.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag, die Klage sei in vollem Umfange zu schützen, die
Forderung also gänzlich abzuerkennen, eventuell sei die Sache zur
Aktenergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die beiden kantonalen Instanzen sind stillschweigend davon ausgegangen,
dass sich die Gültigkeit der Erklärung vom 16. Oktober 1933 nach
schweizerischem Recht bestimme. In der Tat ist für Fragen, welche die
Entstehung eines Vertrages betreffen, das Recht des Abschlussortes massgebend
(BGE 44 II 180; 49 II 73; 59 II 399). Abschlussort aber ist Zofingen, und
zwar,

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jedenfalls hinsichtlich der vom Kläger eingegangenen Verpflichtung, nicht etwa
bloss zufälligerweise; denn der Kläger wohnte damals in Zofingen, wo er und
sein auf Besuch weilender Sohn vom Beklagten und dessen Begleitern aufgesucht
wurden.
Sofern es sich um eine Bürgschaft handelt, müsste übrigens Art. 493 OR
beachtet werden, auch wenn im übrigen ausländisches (französisches) Recht
anwendbar wäre. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Bürgen vor unüberlegter
Eingehung von Bürgschaften und ist daher als ein Rechtssatz der
schweizerischen öffentlichen Ordnung zu betrachten (vgl. HOMBERGER, Die
obligatorischen Verträge im internationalen Privatrecht nach der Praxis des
schweizerischen Bundesgerichtes, S. 58, Fussnote).
2.- Die Erklärung vom 16. Oktober 1933 wurde bis und mit den Worten «pour
caution solidaire» vom Sohn des Klägers geschrieben. Der Kläger fügte «Bon
pour garantie solidaire» hinzu und setzte seine Unterschrift darunter. Das
Wort «garantie» würde auf ein Garantieversprechen gemäss Art. 111 OR
schliessen lassen. Massgebend ist jedoch in erster Linie die
Bürgschaftserklärung, «pour caution solidaire», welche der Kläger nicht
gestrichen, sondern mitunterzeichnet hat. Der Zusatz «Bon pour garantie
solidaire» kann deshalb nicht die Bedeutung haben, dass damit die Bürgschaft
ausgeschaltet sein sollte. Aller Wahrscheinlichkeit nach war sich der Kläger
als Laie des juristischen Unterschiedes zwischen Garantieversprechen und
Bürgschaft gar nicht bewusst und wollte mit seinem Zusatze nur bekräftigen,
dass er in Form der Solidarbürgschaft Garantie leiste. Darum wiederholte er
auch ausdrücklich bei «garantie» das Wort «solidaire», das bei einem
Garantieversprechen keinen Sinn hätte. Durch den Garantievertrag wird die
Leistung eines Dritten versprochen ohne Rücksicht darauf, ob dieser
leistungspflichtig sei oder nicht; der Garantievertrag ist im Gegensatz zur
Bürgschaft nicht akzessorischer Natur (BGE 56 II 381). Wer die Leistung des
Dritten «solidarisch»

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garantiert, setzt aber dessen Schuldpflicht voraus und verpflichtet sich damit
nicht als Garant gemäss Art. 111 OR, sondern als Solidarbürge. Hiezu kommt,
dass nach der von der Vorinstanz festgehaltenen Aussage des Sohnes Hollenweger
der Beklagte ausdrücklich die Solidarbürgschaft des Klägers verlangt hatte.
Wenn der Kläger dementsprechend «pour caution solidaire» unterzeichnete, so
musste sich deshalb der Beklagte auf diese Erklärung verlassen können, selbst
wenn der Kläger beabsichtigt haben sollte, sie mit seinem Zusatze «Bon pour
garantie solidaire» wieder hinfällig zu machen. Der Kläger hat den Vertrag so
gegen sich gelten zu lassen, wie der Beklagte den Wortlaut nach Treu und
Glauben verstehen durfte. Wie ein anderer Sohn, Albert Hollenweger aussagte,
war aber auch der Kläger selber der Auffassung, eine Bürgschaft unterschrieben
zu haben.
3.- Nach Art. 493 OR bedarf die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der
schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe eines bestimmten Betrages
seiner Haftung. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Praxis den zweiten
Teil dieser Vorschrift dahin ausgelegt, dass der Haftungsbetrag im Bürgschein
nicht ziffernmässig angegeben sein müsse; vielmehr genüge es, wenn der Bürge
im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus den im Bürgschein enthaltenen Angaben
durch logische Überlegung oder durch einfache rechnerische Operation den
Höchstbetrag seiner Haftung ohne weiteres mit Sicherheit bestimmen könne, und
ebenso genüge es, im Bürgschein auf die Hauptschuldurkunde zu verweisen,
sofern in dieser selbst entweder ein bestimmter Betrag genannt oder im oben
umschriebenen Sinne feststellbar sei und sich aus diesen sämtlichen Angaben
der Höchstbetrag der Haftung in eindeutiger Weise ergebe (BGE 61 II 101; 57 II
526; 50 II 291 und dort erwähnte frühere Urteile).
Diese Praxis ist von verschiedener Seite angefochten worden (KELLER, in der
Schweiz. Zeitschr. f. Betreibungsu. Konkursrecht sowie f. Zivilprozessrecht,
1926 S. 22 ff.;

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TOBLER, Der Schutz des Bürgen gegenüber dem Gläubiger nach dem schw. OR, Diss.
1926, S. 48 f.; SCHULTHESS, in der Zeitschr. f. Schw. Recht n. F. 44, S. 91
Fussnote 64; STAUFFER, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1935 S. 45;
vgl. auch REICHEL in der Schweiz. Juristenzeitung 20 S. 177). Die Kritik
erblickt in den bundesgerichtlichen Grundsätzen eine zu weit gehende
Abschwächung des gesetzlichen Formerfordernisses und beanstandet vor allem,
dass eine Verweisung auf die Hauptschuldurkunde als rechtsgenüglich anerkannt
werde.
Die bundesgerichtliche Interpretation des Art. 493 hat sich vom Wortlaut der
Vorschrift und auch von der Auffassung, die ihrer Entstehung zu Grunde liegt,
unbestreitbar entfernt. Nach dem Wortlaut wäre die strikte Angabe des
Haftungsbetrages in der Bürgschaftsurkunde erforderlich. In diesem Sinne
äusserte sich auch Prof. Eugen HUBER als Berichterstatter im Nationalrat: «Das
ist eine ausserordentlich wichtige Änderung, dass künftig eine Bürgschaft nur
gültig sein soll, wenn nicht nur die Unterschrift vorliegt, sondern auch
gesagt ist, für welchen Betrag der Bürge haften soll. Dieser soll dadurch zu
der richtigen Diligenz angehalten werden, dass er sich vorstellt, für was er
haften muss, und nur mit der Haftungssumme vor Augen sich entschliesst, ob er
eine Bürgschaft eingehen wolle oder nicht.» (Sten. Bulletin, Nat. Rat. 1909,
S. 717). Die Praxis glaubte demgegenüber, auf die formelle Angabe des
Haftungsbetrages im Bürgschein weniger Gewicht legen zu müssen, sofern nur
feststehe, dass sich der Bürge über den Betrag habe Rechenschaft geben können.
Dabei ist vielleicht das Wesen des Art. 493 nicht zur vollen Geltung gekommen.
Wenn Art. 493 für die Gültigkeit der Bürgschaft die Angabe des
Haftungsbetrages im Bürgschein verlangt, so ist damit eine bestimmte Form
vorgeschrieben, die nicht im einzelnen Falle ganz oder teilweise durch den
Nachweis soll ersetzt werden können, dass der vom Gesetzgeber angestrebte
Schutz des Bürgen ohnehin gesichert gewesen sei. Zudem birgt die Abschwächung
des

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Formerfordernisses unverkennbar die Gefahr der Rechtsunsicherheit in sich. Wie
die Erfahrung gezeigt hat, wird leicht streitig, ob durch diese oder jene
Fassung die gesetzliche Form noch als gewahrt angesehen werden könne oder
nicht; daraus entstehen zahlreiche Prozesse.
Aus diesen Gründen erscheint es geboten, an die Angabe des Haftungsbetrages
gemäss dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des Art. 493 künftig
strengere Anforderungen zu stellen als bisher. Der Umfang der Haftung soll für
den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft nicht bloss bestimmbar sein, sondern
der Betrag muss ihm deutlich und unmittelbar vor Augen geführt werden. Nur
dann besteht hinreichende Gewähr dafür, dass die Tragweite der Bürgschaft auch
tatsächlich in sein Bewusstsein tritt. Als Grundsatz hat daher zu gelten, dass
der Haftungsbetrag im Bürgschein ziffernmässig anzugeben ist. Wird der Betrag
nicht als solcher genannt, so müssen wenigstens die Elemente, aus denen er
sich zusammensetzt, ziffernmässig aufgeführt sein, in der Weise, dass er
daraus durch eine einfache rechnerische Operation und ohne Zuhilfenahme
sonstigen Wissens festgestellt werden kann. Der Angabe des Betrages im
Bürgschein selbst wird die Verweisung auf die vom Hauptschuldner ausgestellte
Schuldanerkennung gleichzustellen sein, sofern die Bürgschaftserklärung sich
der Schuldanerkennung auf der gleichen Urkunde unmittelbar anschliesst und der
Betrag dort in der angeführten Weise festgelegt ist. Ob und wie weit auch auf
eine vom Bürgschein getrennte Hauptschuldurkunde soll verwiesen werden können,
ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung und mag daher vorläufig
dahingestellt bleiben.
Das Bedürfnis nach einer strengern Ordnung hat im übrigen bereits auch seinen
Niederschlag gefunden im Revisionsentwurf der eidg. Justizabteilung vom Juni
1937 zum Bürgschaftsrecht. Der Entwurf sieht in Art. 494 Abs. 1 vor, dass die
Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der
«Angabe eines

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zahlenmässig bestimmten Betrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde
selbst» bedürfe. Umsoweniger bestehen Bedenken, die Praxis zum heutigen Art.
493 in gleicher Richtung zu verschärfen.
4.- Die Bürgschaftserklärung des Klägers steht auf dem von seinem Sohne
ausgestellten Schuldschein, der Schuldanerkennung unmittelbar angeschlossen.
Weder ist aber in der Bürgschaftserklärung der Haftungsbetrag angegeben, noch
weist die Schuldanerkennung die Schuldsumme aus. Ebensowenig geht aus der
Urkunde die Höhe der von den Aktionären der «Safic» geleisteten Einzahlungen
hervor, für deren Verlust der Hauptschuldner aufzukommen hat und die
infolgedessen für den Bürgen als obere Haftungsgrenze in Betracht fallen. Die
Urkunde enthält überhaupt nicht die geringsten zahlenmässigen Angaben. Unter
diesen Umständen kann die Bürgschaft gemäss Art. 493 OR nicht als gültig
anerkannt werden. Dass der Kläger, wie die Vorinstanz annimmt, über die von
den Aktionären der «Safic» geleisteten Einzahlungen unterrichtet war, ändert
daran nichts. Massgebend für die Gültigkeit der Bürgschaft ist im Sinne des
oben Dargelegten allein die Angabe des Haftungsbetrages in der
Bürgschaftserklärung selber, nicht das, was der Bürge sonstwie darüber gewusst
haben soll.
5.- Die Berufung ist daher gestützt auf Art. 493 OR gutzuheissen, ohne dass
auf die vom Kläger weiter aufgeworfenen Fragen (Gültigkeit der Abtretungen
usw.) eingetreten zu werden braucht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Aargau vom 29. April 1938 aufgehoben und die Aberkennungsklage in vollem
Umfange geschützt.