S. 109 / Nr. 21 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 109

21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. März 1938 i. S. Ringier & Cie A.-G.
gegen Casanova.


Seite: 109
Regeste:
Zeitschriftentitel als Inhaltsangabe auf Sammel- und Auflegemappen. Ist es
einem Dritten erlaubt, gleich wie der Herausgeber der Zeitschriften solche mit
dem Zeitschriftentitel (und ausserdem mit fremder Reklame) versehene Mappen in
den Verkehr zu bringen?
Urheberrecht (Erw. 1), Markenrecht (Erw. 2), unlauterer Wettbewerb (Erw. 3),
Namensrecht (Erw. 4).

A. - Die Klägerin, Ringier & Cie A.-G., Verlagsanstalt in Zofingen, ist
Herausgeberin der illustrierten Zeitschriften «Schweizer Illustrierte
Zeitung», «L'Illustré», «Sie und Er» und «Ringiers Unterhaltungsblätter». Für
diese Zeitschriften stellt die Klägerin Sammel- und Auflegemappen her, die sie
auf Wunsch gratis an die Abonnenten abgibt. Jede Mappe trägt auf der vordern
Aussenseite den Titel der Zeitschrift, zu deren Aufnahme sie bestimmt ist, und
zwar in der gleichen Schrift und Anordnung wie die Zeitschrift selber.
Ausserdem sind die Mappen durchwegs mit der Firmabezeichnung «Verlagsanstalt
Ringier & Cie A.-G. Zofingen» versehen, zum Teil auch mit dem sogenannten
Hauszeichen, nämlich einem auf einer Ecke stehenden Quadrat, das drei
horizontal aneinanderangereihte Ringe und darüber den Namen Ringier enthält.
Im übrigen haben die Mappen die verschiedenste Aufmachung, sie sind teils
bunt, teils einfarbig, teils mit, teils ohne Reklameaufdrucke. Die Reklame
bezieht sich entweder auf die betreffende Zeitschrift oder auf andere, fremde
Geschäfte. Die aufgenommenen fremden Inserate decken nach der Angabe der
Klägerin die Herstellungskosten der Mappen und tragen ihr darüber hinaus noch
einen Gewinn ein.
Die Klägerin hat die vier erwähnten Zeitschriftentitel beim eidg. Amt für
geistiges Eigentum als Fabrik- und Handelsmarken hinterlegt für Zeitungen,
Hefte, Bücher

Seite: 110
und Drucksachen aller Art, sowie mit Ausnahme von «Sie und Er» ausdrücklich
auch für Mappen. Der Titel «Sie und Er» ist hinterlegt worden am 6. Juli 1932,
«L'Illustré» am 2. September 1936, «Schweizer Illustrierte Zeitung» und
«Ringiers Unterhaltungsblätter» am 3. Mai 1937.
Der Beklagte Fritz Casanova betreibt in Zürich ein Reklamegeschäft. Er fertigt
Zeitschriftenmappen für Kaffeehäuser und Wirtschaften an und sucht seinen
Verdienst durch Aufnahme von Reklamen in diese Mappen. Die Inserate sammelt er
hauptsächlich bei den Lieferanten der betreffenden Kaffee- und
Restaurationsbetriebe; auf allen Mappen eines Lokals erscheinen die nämlichen
Inserate. Auf diese Weise hat der Beklagte in den Erfrischungsraum des
Warenhauses Jelmoli und in das Restaurant Metropol in Zürich Mappen geliefert
für alle dort aufliegenden Zeitschriften, worunter diejenigen der Klägerin.
Das Gleiche soll nach der klägerischen Darstellung noch für eine weitere Zahl
von Kaffeehäusern geschehen sein.
B. - Die Klägerin erblickt in diesem Mappengeschäft des Beklagten, soweit es
ihre Zeitschriften betrifft, eine Verletzung ihrer Urheber-, Marken- und
Namensrechte sowie unlautern Wettbewerb. Sie hat beim Handelsgericht des
Kantons Zürich vorliegenden Prozess gegen ihn angestrengt mit den Begehren:
1. Dem Beklagten sei zu verbieten, dass er die vier Zeitschriftentitel der
Klägerin für Auflegemappen verwende, für solche Mappen Inserate sammle und die
Mappen in Verkehr bringe;
2. die Auflegemappen des Beklagten mit den Zeitschriftentiteln der Klägerin,
sowie die zu ihrer Herstellung dienenden Vorrichtungen (Klischees etc.) seien
amtlich zu beschlagnahmen und zu vernichten;
3. der Beklagte sei zur Bezahlung einer Schadenersatz- und Genugtuungssumme
von Fr. 4000.- an die Klägerin zu verpflichten;
4. die Klägerin sei berechtigt zu erklären, das Urteilsdispositiv auf Kosten
des Beklagten im Schweiz.

Seite: 111
Handelsamtsblatt und drei von ihr zu wählenden Tages- bezw. Fachzeitschriften
dreispaltig zu veröffentlichen.
C. - Durch Urteil vom 12. November 1937 hat das Handelsgericht die Klage als
unbegründet abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Mit der Klage wird der Schutz der vier Zeitschriftentitel in erster Linie
aus Urheberrecht beansprucht. Die Vorinstanz ist hierauf nicht näher
eingetreten, weil sie davon ausgeht, dass die Titel auf den Mappen nur als
Hinweis auf den Mappeninhalt verwendet werden und eine Urheberrechtsverletzung
daher keinesfalls vorliegen könne.
Diese Auffassung ist unrichtig. In der Wiedergabe der Titel auf den Mappen und
deren Verbreitung liegt ein Tatbestand, der grundsätzlich als
Urheberrechtsverletzung in Frage kommen kann. Dass diese Wiedergabe und
Verbreitung nicht Selbstzweck, sondern mit der Absicht verbunden ist, den
Inhalt der Mappen zu bezeichnen, spielt urheberrechtlich keine Rolle. Das
leuchtet ohne weiteres ein, wenn man sich z. B. vorstellt, der Beklagte würde
auf die Mappen nicht nur den Zeitschriftentitel, sondern auch ein Gedicht
drucken, das der betreffenden Zeitschrift entnommen und für diese besonders
charakteristisch wäre. Auch wenn die Absicht des Beklagten nur dahin ginge,
durch das Gedicht den Inhalt der Mappe näher zu kennzeichnen, so könnte damit
doch Urheberrecht verletzt sein.
Die Urheberrechtsverletzung hängt somit davon ab, ob die in Frage stehenden
Zeitschriftentitel urheberrechtlichen Schutz geniessen. Die ältere
bundesgerichtliche Praxis hat, übereinstimmend mit der damals in der
Rechtslehre vorherrschenden Meinung, für Bücher- und Zeitungstitel den
urheberrechtlichen Schutz schlechtweg abgelehnt mit der

Seite: 112
Begründung, dass die Titel selbst nicht Gedankendarstellung, sondern nur
Bezeichnung für eine solche seien; Schutz könne nur gegen unlautern Wettbewerb
beansprucht werden (BGE 17 S. 755, 21 S. 161, 24 II 71, 25 II 971 Erw. 5, 26
II 82). Auf diesem Boden stehen auch heute noch eine Reibe wissenschaftlicher
Autoren (Zusammenstellung bei GSELL, Der Schutz der Titel von Geisteswerken,
Zürch. Diss. 1930, S. 34 N. 10, S. 35 N. 13 und S. 36 N. 19; dazu ALLFELD, Das
Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, Komm., 2. Aufl. S. 40).
Im allgemeinen kommt jedoch die Lehre immer mehr dazu, den urheberrechtlichen
Titelschutz anzuerkennen (vgl. insbesondere GOLDBAUM, Urheberrecht und
Urhebervertragsrecht, mit ausführlicher Begründung in der 1. Aufl. S. 122 und
Verweisung auf die weitere Literatur in der 2. Aufl. S. 27/28; GSELL a.a.O. S.
43 ff., Literaturhinweise S. 34 N. 10 u. S. 35 N. 13). Die gleiche Entwicklung
vollzieht sich ferner in der ausländischen Gesetzgebung und Gerichtspraxis. So
haben bereits Spanien, die Türkei, Rumänien und namentlich Italien (Art. 3 des
Urheberrechtsgesetzes vom 3. November 1925) den Werktitel ausdrücklich dem
Urheberrechtsschutz unterstellt.
Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum der Werktitel am Urheberrechtsschutz
grundsätzlich nicht teilhaben sollte. Auch für das schweizerische Recht lässt
sich diese ältere Auffassung nicht aufrechterhalten. Denn der Umstand, dass
der Titel das Werk bezeichnet, schliesst nicht aus, dass er auch selber
Werkcharakter aufweise. Kommt ihm dieser Charakter zu, so muss er ebenso wie
das übrige Werk urheberrechtlich geschützt sein.
Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes ist die Verkörperung eines Gedankens,
zu der es, sei es mehr hinsichtlich des Inhaltes oder mehr hinsichtlich der
Form, einer individuellen geistigen Tätigkeit bedurfte; es muss sich handeln
um eine Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge (BGE 57 I 68 /69, 58 II
299, 59 II 403 /4). Dass ein Titel für sich allein diese Voraussetzungen
erfülle, wird

Seite: 113
nun allerdings selten sein und trifft tatsächlich auch im vorliegenden Falle
nicht zu. Die umstrittenen vier Titel haben keinen eigenen Ideengehalt,
sondern sind nur Hinweise auf das Werk, die betreffende Zeitschrift. Darüber
besteht kein Zweifel bei den Titeln «Schweizer Illustrierte Zeitung»,
«L'Illustré» und «Ringiers Unterhaltungs-Blätter». Das sind rein deskriptive
Bezeichnungen für Art und Inhalt bezw. Herkunft der Zeitschriften. Das Gleiche
gilt aber trotz der an sich gut wirksamen Kombination auch für den Titel «Sie
und Er», der wiederum nur, in ganz formaler Weise, das Problem und den Inhalt
der Zeitschrift angibt, ohne selbst einen bestimmten Gedanken zum Ausdruck zu
bringen.
Die Berufung der Klägerin auf Urheberrecht geht somit fehl.
2.- Die Klage wird weiterhin auf Markenrecht gegründet. Dabei deckt sich der
heutige Standpunkt der Klägerin nicht völlig mit demjenigen, den sie vor
Handelsgericht eingenommen hat.
a) Sowie der markenrechtliche Anspruch in der kantonalen Instanz geltend
gemacht worden ist, betrifft er nicht die Verwendung der Marken auf den Mappen
als Verpackung oder Umhüllung der Zeitschriften, sondern die Klägerin hat das
Recht, die Marken auf den Mappen anzubringen, im Hinblick darauf beansprucht,
dass die Marken zur Kennzeichnung der Mappen als solcher, d. h. der Mappen als
Ware, dienen. Dieser Standpunkt entspricht auch den Eintragungen im
Markenregister, wo die Mappen selbständig als Gegenstand der Marken aufgeführt
sind. Darnach sollen also die auf den Deckeln angebrachten Titel dartun, dass
die Mappen von der Klägerin stammen.
Als Fabrik- und Handelsmarken sind nach Art. 1 Ziff. 2

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

MSchG Zeichen
geschützt, welche zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft
gewerblicher Erzeugnisse dienen. Hiefür genügt nicht der Wille des Inhabers,
das Zeichen in diesem Sinne zu verwenden, sondern es muss auch objektiv
geeignet sein, als

Seite: 114
Unterscheidungsmerkmal zu wirken. Ein Zeichen, das den Zweck, um dessentwillen
der Markenschutz gewährt wird, objektiv nicht erfüllt, kann diesen Schutz
nicht beanspruchen.
Die Unterscheidungskraft kann dem Zeichen fehlen wegen seiner Eigenschaft als
Freizeichen, aber auch wegen seiner besondern Beziehung zur Ware. Das Zeichen
muss gegenüber der Ware Selbständigkeit besitzen, es darf nicht vom Charakter
oder der Gestaltung oder dem bestimmungsgemässen Gebrauch der Ware abhängig
sein (vgl. PINZGER, Das deutsche Warenzeichenrecht, 1937, Anm. 22 zu § 1,
HAGENS, Warenzeichenrecht, Anm. 27 zu § 1). Nicht geschützt sind daher auch
Zeichen, die nach der Verkehrsanschauung gar nicht als Herkunftsbezeichnungen
aufgefasst werden, sondern in der Öffentlichkeit kraft ihrer Beziehung zur
Ware eine andere Bedeutung bekommen.
Das trifft unverkennbar zu bei Verbindung von Zeitungs- oder
Zeitschriftentiteln mit Auflegemappen. Es liegt in der Natur der Sache, dass
Titel auf Mappen schlechthin und ausschliesslich als Inhaltsbezeichnung
gelten. Die «Marke» geht in dieser Zweckbestimmung des Titels auf und verliert
damit das Merkmal einer Herkunftsbezeichnung. Die Mappen können, zumal in
Fällen der vorliegenden Art, wo die Zeitschriften zur Benützung für das
Publikum aufgelegt werden, ihren Zweck nur richtig erfüllen, wenn der Inhalt
darauf richtig angegeben ist. Wie im angefochtenen Urteil zutreffend
ausgeführt wird, ist der Titel auf der Mappe fast so selbstverständlich wie
die Anschrift eines Buches auf dem Einband; er stellt ein notwendiges Requisit
dar, ohne welches die Mappe nur halbe Dienste leisten würde.
Zu diesen allgemeinen Überlegungen, die sich schon aus dem Wesen der Sache
ergeben, kommt die für das Bundesgericht nach Art. 81

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

OG verbindliche
Feststellung der Vorinstanz, dass das Publikum solche Mappenaufschriften
tatsächlich nie als Warenzeichen, d. h. als Herkunftsbezeichnung, sondern nur
als Inhaltsangabe auffasst; niemand werde daraus, dass die Mappen die Titel
der

Seite: 115
klägerischen Zeitschriften tragen, den Schluss ziehen, die Mappen stammen von
der Klägerin selber. Damit ist gesagt, dass nach der Verkehrsanschauung diesen
Mappenaufschriften keine Unterscheidungskraft mit Bezug auf die Herkunft der
Mappen zukommt, dass sie also der markenmässigen Wirkung entbehren.
Die Klägerin wendet demgegenüber ein, die Restaurationsbetriebe verfügen über
die ihnen geschenkten Mappen nach ihrem Belieben. Man finde sehr oft andere
Zeitungen und Zeitschriften in den Mappen als diejenigen, für die sie nach der
Aufschrift bestimmt seien. Das zeige die Unabhängigkeit der Mappen von ihrem
Inhalt; es handle sich im Grunde genommen um selbständige Inseratenzeitungen.
Dass sie aus etwas festerem Material hergestellt seien als andere Zeitungen,
spiele dabei keine Rolle.
Diese Argumentation ist offensichtlich abwegig. Einmal werden die Mappen in
der Regel doch für diejenigen Zeitschriften verwendet, für die sie nach der
Aufschrift bestimmt sind. Sodann wird das lesende Publikum deswegen, weil es
gelegentlich andere Zeitschriften darin findet, den auf den Mappen
angebrachten Titeln nicht die Bedeutung einer Herkunftsbezeichnung beimessen.
Es bleibt sich vielmehr des eigentlichen Zweckes der Mappenaufschriften als
Inhaltsangabe bewusst und wird lediglich feststellen, dass es sich durch die
unrichtige Verwendung der Mappe über ihren Inhalt hat täuschen lassen. Etwas
anderes muss nach der von der Vorinstanz festgestellten Verkehrsauffassung
über die Bedeutung der Mappentitel als ausgeschlossen gelten. Von einer
Verselbständigung der Mappen in dem Sinne, wie die Klägerin sie behauptet,
kann deshalb keine Rede sein. Damit entfällt ohne weiteres auch die
Schlussfolgerung, dass die Mappen im Grunde genommen nichts anderes seien als
Inseratenzeitungen. Diese Charakterisierung der Mappen als Zeitungen wäre aber
ohnehin nicht haltbar. Zweck und Wesen einer Zeitung ist Mitteilung, die
Mappen dagegen sind Gebrauchsgegenstände, deren Zweck auch dann, wenn

Seite: 116
Reklame darauf angebracht ist, die Aufnahme von Zeitschriften bleibt. Die
Inserate sind nur Ausstattung und machen die Mappe nicht zur Zeitung,
ebensowenig wie etwa Warenverpackungen dadurch zu Zeitungen werden, dass sie
Reklameaufdrucke tragen. Ob Zeitungstitel überhaupt markenrechtlich geschützt
sind, was von neuern Autoren (insbesondere von PINZGER a.a.O. Anm. 17 zu § 4,
S. 61) im Gegensatz zur ältern, auch in BGE 21 S. 162 vertretenen Auffassung
bejaht wird, kann unter diesen Umständen unerörtert bleiben.
Ein markenrechtlicher Schutz, wie ihn die Klägerin bisher beansprucht hat,
besteht daher für die streitigen Mappentitel nicht.
b) Die Klägerin hat aber in der heutigen Verhandlung wenigstens subsidiär
einen neuen rechtlichen Standpunkt bezogen. Sie macht geltend, die Mappen
seien Verpackung oder Umhüllung der Zeitschriften, weshalb die darauf
angebrachten Zeitschriftentitel markenrechtlichen Schutz geniessen.
Nach Art. 1 Ziff. 2

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

MSchG kann die Marke entweder auf der Ware selbst oder auf
der Verpackung angebracht sein. Dabei gelten als Verpackung im Sinne dieser
Bestimmung z. B. auch Biergläser (BGE 58 II 170). Damit das Zeichen
markenrechtlich geschützt sei, muss es sich aber wirklich um eine Marke
handeln, worüber die Meinungen bei Zeitungs- und Zeitschriftentiteln nach dem
bereits Gesagten noch auseinandergehen. Hätten die Zeitschriftentitel nicht
Markenqualität, so könnten sie auch auf der Verpackung nicht markenrechtlichen
Schutz geniessen. Wie es sich mit den Zeitschriftentiteln in dieser Hinsicht
verhält, braucht indessen auch hier nicht näher geprüft zu werden. Ebenso mag
die Frage offen bleiben, ob es nach Art. 81

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

OG überhaupt angängig war, den
Klageanspruch vor Bundesgericht auf diese neue Grundlage zu stellen.
Denn die Mappen sind keinesfalls Verpackung oder Umhüllung der Zeitschriften.
Verpackung und Umhüllung Rind Hilfsartikel der Handels mit Markenwaren. Sie
die

Seite: 117
dienen dazu, die Ware feilzubieten und in Verkehr zu bringen, Diese Funktion
haben die Auflegemappen nicht. Die Mappen nehmen nicht an der Auslieferung der
Zeitschriften teil, dienen nicht ihrem Inverkehrbringen, weder im Engros- noch
im Detailverkauf. Die Zeitschriften werden nicht in den Mappen verkauft,
sondern die Mappen treten erst nachträglich hinzu, als Schutz und zur bessern
Handlichkeit der schon gekauften Ware. Ob und wie die Mappe verwendet wird,
hängt zudem gar nicht vom Lieferanten ab, sondern vom Dritten, bei dem sie
sich befindet. Darauf hat die Klägerin in anderem Zusammenhange, wenn auch mit
unrichtiger Schlussfolgerung, selber hingewiesen.
Sind aber die Mappen nicht Verpackung oder Umhüllung der Zeitschriften im
Sinne von Art. 1 Ziffer 2

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
1	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
2	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

MSchG, so kann der Markenschutz, der allenfalls für
die Zeitschriftentitel als solche besteht, nicht die Verwendung dieser Titel
auf den Mappen mitumfassen. Die Marke soll die Ware individualisieren, soweit
sie Gegenstand des Handels ist; eine Erstreckung auf Hüllen, die der Ware erst
hinterher, durch den Willen und die Handlung eines Dritten zugelegt werden,
ginge über den Zweck des Markenschutzes hinaus.
Das Vorgehen der Klägerin ist übrigens nicht wohl verständlich. Wenn ihr
wirklich daran liegt, als die Herstellerin und Lieferantin der Mappen
aufzutreten, in einer Weise, dass es jedermann auffällt, so stehen ihr hiefür
ja zuverlässige Mittel genug zur Verfügung. Sie kann die Mappen mit einem
ausdrücklichen Vermerk versehen, z. B.: «Diese Mappe stammt geschenkweise aus
dem Hause Ringier & Cie A.-G. Zofingen», oder sie kann einfach ihre Firma und
das schon erwähnte Hauszeichen mit dem Quadrat und den drei Ringen darauf
anbringen. Tatsächlich erscheinen Firma und Hauszeichen schon bisher auf
einzelnen Kategorien von Mappen, was darauf hindeutet, dass die Klägerin
selbst nicht ernstlich glaubt, die Zeitschriftentitel auf den Mappen könnten
als Hinweis auf deren Herkunft betrachtet werden.
3.- Unlautern Wettbewerbes macht sich der Beklagte,

Seite: 118
nach Art. 48

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 48

OR schuldig, wenn er die Klägerin durch unwahre Auskündung oder
durch andere Treu und Glauben verletzende Veranstaltungen in ihrer
Geschäftskundschaft beeinträchtigt. Der Beklagte ist Konkurrent der Klägerin
auf dem Gebiete des Inseratengeschäftes, soweit er Inserate für
Zeitschriftenmappen wirbt. Als unerlaubte Konkurrenz fallen also Handlungen
des Beklagten in Betracht, durch welche die Klägerin im Kreise der
Insertionsinteressenten auf eine gegen Treu und Glauben verstossende Weise
benachteiligt wird. Darnach scheidet zum vorneherein als unerheblich aus die
Behauptung der Klägerin, das Publikum, d. h. die Leser würden durch das
Vorgehen des Beklagten in den irrigen Glauben versetzt, die von ihm
hergestellten Mappen stammten von der Klägerin. Denn diese falsche Meinung der
Leser kann für die Firmen, welche die Inserate aufgeben, nicht bestimmend
sein. Zudem ist die Annahme, das Publikum werde irregeführt, nach den
erwähnten Feststellungen der Vorinstanz unzutreffend.
Der Hauptvorwurf der Klägerin geht dahin, der Beklagte benütze bei seinem
Inseratenunternehmen das mit Mühe und Kosten errungene Arbeitsergebnis der
Klägerin, er beute ihr Ansehen und dasjenige ihrer Zeitschriften kostenlos
aus; die Klägerin gehe dadurch teilweise des Insertionsgeschäftes verlustig,
das sie mit einem umfassenden Verteilungsplan gross aufgezogen habe; in der
Stadt Zürich allein sollen 3000 Ringiermappen anfliegen. Unbestreitbar macht
sich der Beklagte bei seinem Geschäft den Umstand zunutze, dass die
Zeitschriften der Klägerin gut eingeführt sind und viel gelesen werden. Der
Beklagte kann darauf verweisen, dass er Inserate für Mappen sammle, in denen
die bekannten Zeitschriften aufgelegt werden; auch kann wegen des gesicherten
Bestandes der Zeitschriften den in den Mappen erscheinenden Inseraten eine
lange Wirkung verheissen werden; alles Umstände, die für die Interessenten
einen Anreiz bilden müssen,: den Reklameauftrag für diese Mappen

Seite: 119
zu erteilen. Allein in der Ausnützung dieser Verhältnisse liegt nichts
Unerlaubtes. Indem die Klägerin die einzelnen Nummern der Zeitschriften
herausgegeben und verkauft hat, sind sie grundsätzlich ihrem wirtschaftlichen
und rechtlichen Machtbereich entzogen; sie hat damit, soweit nicht das Gesetz
zu Gunsten des Herausgebers besondere Vorbehalte macht, die Rechte der
wirtschaftlichen Auswertung erschöpft. Unter Wahrung jener Vorbehalte steht es
daher dem Erwerber und neuen Eigentümer der Zeitschriften frei, sie
seinerseits weiter auszunützen. So kann der Kaffeehausinhaber die erworbenen
Zeitschriften in Mappen mit Inhaltsangabe auflegen und sie auf diese Weise zur
Kundenwerbung für sein Unternehmen benützen. Er kann auch auf den Mappen
eigene oder fremde Reklame anbringen, und er kann schliesslich dieses
Reklamegeschäft samt der Herstellung der Mappen einem Dritten überlassen, wie
es im vorliegenden Falle geschehen ist. In diesem Geschäft, möge es vom
Kaffeehausinhaber selber oder von Dritten betrieben werden, liegt weder eine
Verletzung besonderer Rechte der Klägerin als Herausgeberin der Zeitschriften,
noch stellt es an sich eine Handlung unlautern Wettbewerbes dar. Auch die
Einnahme aus einer Tasse Kaffee, die ein Gast in einem Restaurant allein aus
dem Grunde trinkt, weil er dort die klägerischen Zeitschriften findet, beruht
letzten Endes auf dem Arbeitsergebnis der Klägerin; aber niemand wird daran
denken, der Klägerin deswegen einen Anteil am Gewinn oder gar ein Monopol für
die Auswertung ihrer Arbeit auch auf diesem Gebiete zugestehen zu wollen. Das
Gleiche muss gelten für den vom Zeitungsverlagsgeschäft völlig unabhängigen,
selbständigen Erwerbszweig des Mappengeschäftes, wo die Werbung eigene
angestrengte Tätigkeit erfordert und die erwähnten, von der Klägerin
geschaffenen Verhältnisse immerhin nur fördernd mithelfen. Die Auffassung der
Klägerin würde dazu führen, dass kein Buchbinder mehr, sei es im Auffrage
privater Eigentümer, sei es zwecks Weiterverkaufs, für broschierte Bücher. an
denen

Seite: 120
Autoren- und Verlagsrechte bestehen, Einbände herstellen und diese mit dem
Titel des Buches versehen dürfte.
Die Klägerin begründet aber den Vorwurf des unlautern Wettbewerbes noch mit
der besondern Art und Weise, wie der Beklagte das Mappengeschäft betreibe. So
führt sie aus, er habe sich beim Sammeln von Inseraten als Beauftragter von
Jelmoli ausgegeben. Die Vorinstanz erklärt zu Unrecht, darauf komme nichts an,
weil die falschen Angaben nicht gegen die Klägerin gerichtet seien. Als
unlauterer Wettbewerb hat auch die falsche Behauptung eines Sachverhaltes zu
gelten, welche der Geschäftssphäre des Konkurrenten fernliegt, sofern sie nur
geeignet ist, dem Behauptenden Vorteile zu Ungunsten des andern zu
verschaffen. Die Vorinstanz bezeichnet jedoch den Vorwurf ausserdem als
unbegründet und erklärt ferner, dass ein eventueller Hinweis des Beklagten auf
Beziehungen zu Jelmoli für die Kundenwerbung bedeutungslos gewesen sei. Diese
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen schliessen die Annahme
einer unerlaubten Konkurrenzierung aus.
Ebensowenig trifft nach der vorinstanzlichen Feststellung der Vorwurf zu, dass
der Beklagte den Inhabern der Lokale, wohin er Mappen lieferte, vorgetäuscht
habe, dieselben enthalten keine Inserate. Und ob endlich der Beklagte die
Namen von Lieferanten der Kaffeehäuser und Restaurants, die als Interessenten
für die Mappenreklame in Betracht kommen, von den Inhabern der Lokale oder
hintenherum erfährt, spielt unter dem Gesichtspunkte des unlautern
Wettbewerbes keine Rolle.
4.- In letzter Linie beruft sich die Klägerin auf ihre Rechte am eigenen
Namen. Ihr Name kommt indessen lediglich in einem der vier Zeitschriftentitel
vor, nämlich in «Ringiers Unterhaltungsblätter». Dabei werden Namensrechte der
Klägerin durch die Handlungen des Beklagten nicht verletzt. Indem der Beklagte
den Titel «Ringiers Unterhaltungsblätter» auf den Mappen anbringt, die diese
Zeitschrift aufnehmen sollen, verwendet

Seite: 121
er ihn ja nur als Angabe des wahren Inhaltes und belegt 80 mit dem Namen
gerade und ausschliesslich das Objekt, das ihn zu tragen bestimmt und
berechtigt ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons
Zürich vom 12. November 1937 bestätigt.