S. 289 / Nr. 60 Sachenrecht (d)

BGE 63 II 289

60. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1937 i. S. Haessig gegen
Politische Gemeinde St. Gallen.


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Regeste:
ZGB Art. 736. «Ablösung» von Dienstbarkeiten durch den Richter.
Bundesrechtswidrig ist die kantonale Vorschrift (St. Gallen), welche bloss die
Entschädigungsfrage dem Richter vorbehält, im übrigen aber eine
Verwaltungsbehörde zuständig erklärt (Erw. 3).
Zulässigkeit der Berufung gegen den Entscheid der letzteren (Erw. 2).

Das EG zum ZGB für den Kanton St. Gallen enthält folgende Vorschriften:
XXIV. Ablösung von Dienstbarkeiten. (ZGB 736.)
1. Bewilligung
Art. 194. Wer die Ablösung einer Dienstbarkeit verlangt, hat sein Begehren an
den Gemeinderat zu richten. Dieser eröffnet dem Berechtigten eine zerstörliche
Einsprachefrist von vierzehn Tagen.
Erfolgt eine Einsprache, so entscheidet der Gemeinderat, ob die
Voraussetzungen für die Aufhebung der Dienstbarkeit vorliegen...
2. Entschädigung
Art. 195. Über allfällige Entschädigungsansprüche entscheidet der Richter.
Gestützt auf die erstangeführte Vorschrift
stellte die Politische Gemeinde St. Gallen beim Gemeinde rat (der von der
Oberbehörde bezeichneten Nachbargemeinde) von Wittenbach, das Gesuch, es sei
eine auf ihrer Liegenschaft an der Blumenaustrasse Nr. 37 in St. Gallen
lastende näher bezeichnete Dienstbarkeit (Bau verbot) zu Gunsten der
Liegenschaft des Dr. med. B. Haessig an der Blumenaustrasse Nr. 36 zu löschen,

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führte sie gegen den abweisenden Entscheid des Gemeinderates von Wittenbach
beim Regierungstat des Kantons St. Gallen Beschwerde
und beschloss der Regierungsrat am 16. Februar 1937:
«1. Das auf Kataster-No. 939 der Stadt St. Gallen lastende Bauverbot sei im
Sinne von Art. 736 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

ZGB im ganzen Umfang als aufgehoben erklärt.
2. Die Ermittlung des Umfanges der Servitut und die Festsetzung der
Entschädigung sei für den Fall der Nichteinigung der Parteien dem
Richterspruch überlassen.»
Gegen diesen Entscheid hat Dr. Haessig die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, sowie zivilrechtliche und und staatsrechtliche Beschwerde geführt mit
dem Antrag auf Abweisung des Begehrens der Politischen Gemeinde St. Gallen
bezw. Schutz seiner Einsprache.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Insoweit die zivilrechtliche Beschwerde in Art. 87

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

OG geordnet wird, ist
sie nach ausdrücklicher Vorschrift der Berufung subsidiär, und nach Art. 182

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

OG ist die staatsrechtliche Beschwerde diesen beiden zivilprozessualen
Rechtsmitteln subsidiär. Die Frage, ob der angefochtene Entscheid auf eine der
in Art. 87

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

OG vorgesehenen Arten Bundesrecht verletze, stellt sich daher
nicht, wenn sich die Berufung als zulässig erweist, da die Berufung darauf
gestützt werden kann, dass die angefochtene Entscheidung auf irgendwelcher
Verletzung des Bundes rechtes beruhe. Anderseits würde die staatsrechtliche
Beschwerde durch Gutheissung der Berufung gegenstandslos, während umgekehrt
freilich vermieden werden müsste, der staatsrechtlichen Beschwerde durch
Abweisung der Berufung, die anstelle des angefochtenen kantonalen Entscheides
einen nicht mehr anfechtbaren Sachentscheid des Bundesgerichtes setzen würde,
vorzugreifen.
2.- Sämtliche Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung treffen zu: Der
Streit über die Anwendung des Art. 736

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

ZGB ist eine (unter Anwendung von

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Bundesrecht zu entscheidende) Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des Art. 56

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

OG.
Nach der neueren Rechtsprechung (BGE 58 II 442) kommt nichts mehr darauf an,
ob solche Streitigkeiten, wie gewöhnlich, von den kantonalen Gerichten oder
aber, aussergewöhnlicherweise, von andern kantonalen Behörden entschieden
worden seien. Der angefochtene Entscheid ist ein Haupturteil und nicht bloss
ein Teilurteil, weil er die durch ihn nicht erledigten Streitfragen gänzlich
unberührt gelassen hat und den seines Dientbarkeitsrechtes beraubten
Grundeigentümer damit auf eine gerichtliche Klage verweist, also in ein neues
Verfahren, ohne irgendwelchen organischen Zusammenhang mit dem vorliegenden.
Die Parteien sind darüber einig, dass der Streitwert nicht weniger als 4000
Fr. beträgt.
3.- Nach Art. 736

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

ZGB kann der Belastete die Löschung einer Grunddienstbarkeit
verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren
hat (Abs. 1); ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im
Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die
Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs.
2). Diese Vorschrift ist mit dem einen integrierenden Bestandteil des
Gesetzestextes bildenden Marginale «Ablösung durch den Richter» versehen und
bildet den dritten Teil des Unterabschnittes über den Untergang der
Grunddienstbarkeiten (der ausserdem (1.) mit der Löschung des
Grundbucheintrages, dem vollständigen Untergang des belasteten oder des
berechtigten Grundstückes oder (2.) auf Löschungsantrag des einen Eigentümers
beider Grundstücke er folgt). Freilich trifft das Marginale «Ablösung durch
den Richter» eigentlich nur auf den zweiten Teil des Art. 736 zu, der die
«Ablösung» gegen Entschädigung wegen (im Vergleich zur Belastung)
unverhältnismässig geringen Interesses des Berechtigten vorsieht, während von
«Ablösung» nicht mehr gesprochen werden kann,

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wenn der Belastete die Löschung schlechthin verlangen kann, weil die
Dienstbarkeit alles Interesse für das berechtigte Grundstück verloren hat.
Allein ein diese beiden Untergangsgründe genügend präzis kennzeichnender
Ausdruck scheint sich nicht haben finden lassen (woraus für den italienischen
Text die Konsequenz gezogen wurde, das Marginal zu beschränken auf «per
sentenza» wodurch in Verbindung mit dem Obermarginal «estinzione» jede
Zweideutigkeit vermieden wird). Nichtsdestoweniger kann das Marginal nicht von
verschiedener Bedeutung für die beiden Teile der Vorschrift sein und bringt es
also zum Ausdruck, dass die Löschung einer Dienstbarkeit wegen
Interesselosigkeit bezw. deren Ablösung wegen unverhältnismässig geringen
Interesses durch den Richter angeordnet werden kann. Übrigens kommt im
vorliegenden Fall auf diese Unstimmigkeit nichts an, weil der von der
Berufungsbeklagten ja nicht angefochtene Entscheid des Regierungsrates eine
eigentliche Ablösung der streitigen Dienstbarkeit im Sinne des Abs. 2 des Art.
736

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

ZGB angeordnet hat, während die Berufungsbeklagte freilich Löschung
schlechthin (wegen Interesselosigkeit) verlangt hatte; zudem zeigt der Fall,
wie unpraktisch es wäre, wenn der belastete Grundeigentümer, der auf Löschung
wegen Interesselosigkeit Anspruch erhebt, jedoch im Falle der Bejahung eines,
wenn auch unverhältnismässig geringen, Interesses damit nicht durch dringen
kann, den ihm noch verbleibenden Ablösungsanspruch vor einer andern Behörde
zur Entscheidung bringen müsste. Und zwar können Löschung (wegen
Interesselosigkeit) und Ablösung nur vom Richter angeordnet werden, wie sich
durch Gegenschluss aus Art. 54 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 54
		Die juristischen Personen sind handlungsfähig, sobald die nach Gesetz und Statuten hiefür unentbehrlichen Organe bestellt sind.

des Schlusstitels des ZGB ergibt, wonach
die Kantone entweder eine richterliche oder eine Verwaltungsbehörde als
zuständig bezeichnen können, wo das Gesetz nicht ausdrücklich entweder vom
Richter oder von einer Verwaltungsbehörde spricht. Art. 736

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 736
	1.	Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen.
	2.	Ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden.

ZGB spricht durch
sein Marginal ausdrücklich vom Richter.

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Dies hat einzig der kantonale Gesetzgeber von St. Gallen nicht berücksichtigt,
weil er seinerzeit, unter der Herrschaft des kantonalen Bodenrechtes, die
Befugnis zur Entscheidung solcher Streitigkeiten den
Gemeindeverwaltungsbehörden übertragen hatte und diese Ordnung nach den damit
gamachten Erfahrungen als zweckmässig erachtete. Allein hierauf kommt nichts
mehr an, nachdem die Bundeszivilgesetzgebung aus Gründen, die freilich in den
Materialien nirgends namhaft gemacht werden, dem Rechtsweg den Vorzug gegeben
und damit, nach dem Gesagten, den Verwaltungsweg ausgeschlossen hat. Übrigens
lässt gerade der vorliegende Fall mehrere Vorzüge des Rechtsweges in
Erscheinung treten: Stellt sich wie hier die Präjudizialfrage nach dem Umfang
der Dienstbarkeit, so wird der um Ablösung angegangene Richter keine Bedenken
haben müssen, auch hierüber zu entscheiden, zumal er finden wird, andernfalls
die Interessenlage kaum mit einiger Sicherheit zutreffend beurteilen zu
können. Ist Eigentümer des berechtigten oder des belasteten Grundstückes eine
Stadtgemeinde und daher ihre eigene Verwaltungsbehörde zur Entscheidung
unfähig, so braucht nicht statt ihrer die Verwaltungsbehörde einer
Bauerngemeinde, die unter ganz anderen wirtschaftlichen Verhältnissen ihres
Amtes zu walten gewohnt ist, zur Entscheidung berufen zu werden. Ferner wird
sich eine Gemeinde als Eigentümerin des belasteten Grundstückes kaum einfallen
lassen, öffentliche Interessen in die Wagschale zu werfen, wie es laut dem
Schlussabsatz des erstinstanzlichen Entscheides hier geschehen zu sein
scheint, wenn die Dienstbarkeitsablösung (bezw. -löschung wegen
Interesselosigkeit), die eine rein zivilrechtliche Streitigkeit ist und von
der Vorinstanz zu Unrecht als Verwaltungsstreitsache angesprochen wird, vor
dem Richter ausgetragen werden muss. Letzterem bundesgesetzlichen Gebot wird
dadurch nicht genügend Rechnung getragen, dass (bloss) die Entscheidung über
«allfällige» Entschädigungsansprüche dem Richter vorbehalten wird.

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Die Ablösung einer Dienstbarkeit erfordert in erster Linie eine Entscheidung
darüber, ob das Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten im Vergleich zur
Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung sei, und wenn, wie es
vorgeschrieben ist, die Ablösung nur durch den Richter verfügt werden kann, so
darf ihm nicht die Entscheidung über diese Hauptfrage entzogen bleiben. Nach
dem Ausgeführten kann aber nichts anderes gelten für die uneigentliche
Ablösung ohne Entschädigung, die Löschung einer Dienstbarkeit, die für das
berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat: Nur der Richter kann sie
verfügen auf Grund seiner Entscheidung über die eingetretene
Interesselosigkeit.
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, weil die angerufenen Behörden
von Bundesrechts wegen sachlich nicht zu einer solchen Entscheidung zuständig
sind. Dass hiegegen nichts aus der Genehmigung des kantonalen EG zum ZGB durch
den Bundestat hergeleitet werden kann, die bloss zum Zwecke der Vermeldung von
in die Augen springender Bundesrechtswidrigkeit gefordert werden konnte, ist
schon vielfach entschieden worden. Würde doch das Gegenteil im vorliegenden
Falle geradezu auf eine Änderung der Bundesgesetzgebung durch die Art. 194 und
195 des st. gallischen EG zum ZGB für das Gebiet dieses Kantons hinauslaufen,
wovon nicht die Rede sein darf.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt und der angefochtene Entscheid des
Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 16. Februar 1937 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 61. - Voir aussi no 61.