BGE-62-II-112 - 1936-01-01 - ATF - Droit civil - Unklagbares Differenzgeschäft, Art. 513 OR: Erkennbarkeit der Spielabsicht der einen Partei genügt...

S. 112 / Nr. 30 Obligationenrecht (d)

BGE 62 II 112

30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1936 i. S. Erben Raschein
gegen Strauss & Co.

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Regeste:
Unklagbares Differenzgeschäft, Art. 513 OR: Erkennbarkeit der Spielabsicht der
einen Partei genügt nicht zur Annahme des stillschweigenden Einverständnisses
der Gegenpartei mit dem Ausschluss der wirklichen Erfüllung, sondern dazu
bedarf es weiterer Anhaltspunkte im Verhalten der letzteren.

A. Der Gatte und Vater der beiden heutigen Beklagten, Landwirt und alt
Nationalrat P. Raschein, der seither verstorben ist, hatte in den Jahren
1932/1933 mit der Börsenfirma Strauss & Cie in Liverpool eine Anzahl
Warentermingeschäfte abgeschlossen durch Vermittlung der Firma Alfred Färber &
Cie in Zürich, mit der ihn deren Remisier, der ehemalige Bankier Jegher, der
gleichzeitig sein Freund und Bankberater war, in Verbindung gebracht hatte.
Die Geschäfte wickelten sich jeweilen in der Weise ab, dass Raschein der Firma
Färber meist telephonisch einen Kaufs- oder Verkaufsauftrag erteilte, den
diese an die Klägerin weiterleitete. Lautete der Auftrag Rascheins auf Kauf,
so übersandte die Klägerin dem Auftraggeber durch die Firma Färber einen
Originalkontrakt, laut welchem sie, die Firma Strauss & Cie, die im Auftrag
genannte Ware an Raschein verkaufte; bei Verkaufsaufträgen Rascheins lautete
der Originalkontrakt umgekehrt auf Übernahme der Ware durch die Klägerin. Die
Begleitschreiben der Firma Färber zu den Originalkontrakten trugen, wie schon
die Abschlussbestätigungen, mit denen die Firma Färber die telegraphische
Anzeige von der Ausführung des erteilten Auftrages an Raschein weiterleitete,
den Vermerk: «Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver Ware verstanden»,
bezw. «Es wurde ausdrücklich vereinbart, dass effektive Lieferung oder Abnahme
der Ware verstanden ist».
Auf diese Weise schloss Raschein mit der Klägerin

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insgesamt 29 Kaufverträge ab über die folgende Waren und Mengen:
180000 lbs = 81648 kg Cacao.
24000 ctls = 1088640 kg Weizen.
50000 bs. = 1818 hl Weizen.
600 bales = 136080 kg Baumwolle.
200 tons = 203200 kg Kupfer.
300 tons = 304800 kg Zucker.
150 tons = 152400 kg Blei.
Vor Eintritt der in den Verträgen genannten Liefertermine schloss Raschein
dann mit der Klägerin entgegengesetzte Verträge ab, laut welchen er ihr die
auf Grund der oben genannten Verträge gekauften Waren wieder zurückverkaufte.
Die Differenzen zwischen den Ankaufs- und Verkaufspreisen wurden ihm durch die
Klägerin je nach dem Ausgang der einzelnen Transaktion als Gewinn
gutgeschrieben oder als Verlust belastet. Für ihre Tätigkeit schrieb sich die
Klägerin Kommissionen und Spesenersatz gut.
B. Aus 13 in die Zeit von Mitte Mai bis Mitte Juli 1933 fallenden Geschäften
resultierte ein Verlust Rascheins von £ 1198/7/10, auf deren Bezahlung,
umgerechnet zum Kurse von 17 Fr. 20 Cts. = 20612 Fr. 35 Cts. nebst 5% Zins
seit 16. August 1933, die Klägerin ihn mit Klage vom 15. Dezember 1933
belangte.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im wesentlichen mit der
Begründung, dass es sich bei den mit der Klägerin abgeschlossenen Verträgen um
Differenzgeschäfte mit Spielcharakter gehandelt habe.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich wies, wie schon das Bezirksgericht
Zürich es getan hatte, die Spieleinrede zurück und verurteilte den Beklagten
zur Bezahlung von £ 1198/7/10 englischer Währung nebst 5% Zins seit 18. August
1933.
D. Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. September 1935 haben die
Erben des inzwischen verstorbenen

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Beklagten rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der
Berufungserklärung werden verschiedene Aktenwidrigkeitsrügen erhoben, auf die,
soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen einzutreten sein wird.
E. An der heutigen Verhandlung haben die Berufungskläger ihre
Berufungsanträge wiederholt. Die Berufungsbeklagte hat auf Abweisung der
Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Berufung, vergl. BGE 61 II S. 117.)
2. Damit ein Warentermingeschäft als unklagbares Differenzgeschäft nach Art.
513 OR angesehen werden kann, muss gemäss der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtes Recht und Pflicht zur wirklichen Lieferung und Abnahme der
gekauften oder verkauften Waren nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden
Willenseinigung der beiden Parteien ausgeschlossen sein, so dass in
Wirklichkeit lediglich die Kursdifferenz Gegenstand des Vertrages bildet (BGE
61 II S. 118 und dort angeführte frühere Entscheide und Literatur).
Im vorliegenden Falle hatte Raschein ursprünglich zwar den ausdrücklichen
Ausschluss der Realerfüllung behauptet; wie die Vorinstanz aber auf Grund des
Beweisverfahrens für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, ist der
Beweis für die behaupteten Äusserungen des Agenten Färber, dass es
ausschliesslich auf die Differenz ankomme und dass Raschein die gekauften
Waren nie abnehmen müsste, nicht erbracht worden. Es kann sich daher einzig
noch fragen, ob nach den gesamten Umständen eine stillschweigende Vereinbarung
dieses Inhaltes anzunehmen sei. Dass in den Bestätigungs- und
Weiterleitungsscheinen die Klausel angebracht wurde, es sei ausdrücklich die

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Lieferung und Abnahme effektiver Ware vereinbart worden, stünde einer
stillschweigenden Vereinbarung entgegengesetzten Inhalts nicht im Wege, sofern
im übrigen ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vorhanden wären. In
diesem Falle wäre die Klausel, wie die gewählte Form des Kaufgeschäftes
überhaupt, weil nur zur Verschleierung der wahren Natur des Rechtsgeschäftes
dienend, nach Art. 18 OR unbeachtlich.
3. Eine stillschweigende Vereinbarung des Ausschlusses der effektiven
Lieferung muss nach der Auffassung der Beklagten daraus abgeleitet werden,
dass die von ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Geschäfte sich auf Waren
bezogen, die mit seiner sonstigen Tätigkeit als Landwirt vorwiegend keinen
Zusammenhang aufwiesen und bezüglich deren ihm jede Sachkenntnis fehlte;
hieraus ergebe sich, dass bei ihm eine Absicht auf effektive Erfüllung der
Geschäfte nie bestanden habe; diese Einstellung sei auch der Klägerin
erkennbar gewesen, und wenn sie trotzdem die streitigen Verträge abgeschlossen
habe, so habe sie sich mit dem Ausschluss der effektiven Erfüllung
stillschweigend einverstanden erklärt.
Nun ist allerdings richtig, dass das Bundesgericht im Entscheid in Band 61 II
S. 118 unter tatsächlichen Verhältnissen, die mit dem vorliegenden Fall
weitgehende Ähnlichkeit aufwiesen, die Spieleinrede aus den von den heutigen
Beklagten ins Feld geführten Gründen gutgeheissen hat. Bei erneuter Prüfung
der Frage gelangt das Gericht indes zur Überzeugung, dass aus der
Erkennbarkeit der Absicht des blossen Spieles für die Gegenpartei nicht ohne
weiteres auf deren stillschweigendes Einverständnis mit dem Ausschluss der
Erfüllung geschlossen werden dürfe, sondern dass sich dieser Schluss nur
rechtfertigt, wenn er durch weitere Umstände nahe gelegt wird, so z. B. wenn
die Gegenpartei auf Grund der von ihr erkannten Spielabsicht des Gegners nun
ihrerseits keinerlei Vorkehren für eine effektive Erfüllung der Geschäfte
trifft, wenn sich die Geschäfte auf Warenmengen beziehen, die

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auf dem Markte überhaupt nicht erhältlich sind, wenn zwischen den
Verpflichtungen und den Mitteln des Auftraggebers ein auch der Gegenpartei
erkennbares Missverhältnis besteht und dergl.
4. An solchen weiteren Indizien fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Die
gehandelten Quantitäten waren weder insgesamt, noch was in erster Linie
entscheidend sein muss im einzelnen Geschäfte derart gross, dass eine
effektive Erfüllung zum vorneherein als ausgeschlossen erscheinen musste, oder
dass auch nur von einem der Klägerin ebenfalls erkennbaren Missverhältnis zu
den Mitteln Rascheins die Rede sein könnte. Denn wie das Bundesgericht schon
wiederholt festgestellt hat, bedarf es zur Erfüllung eines ernstgemeinten
Lieferungsgeschäftes nicht grösserer Mittel, als zur Differenzzahlung bei
einem spielartigen Geschäft, da es ausreicht, wenn der Käufer kapitalkräftig
genug ist, eine allfällige Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Preis, zu
dem er die Ware jederzeit weiterverkaufen kann, zu decken (BGE 57 II S. 414).
Dass Raschein, der nicht nur Landwirt, sondern auch Aktionär bei den
Heilquellen «Passugg» war, über den Betrag von rund 25000 Fr., der bei
Berücksichtigung der oben erwähnten Gesichtspunkte zur Deckung der
eingegangenen Verpflichtungen ausreichte, nicht verfügt habe, wird gar nicht
behauptet. Das Gegenteil darf ohne weiteres angenommen werden. Auf alle Fälle
hätte sich Raschein, der als ehemaliger Nationalrat und bündnerischer
Kantonsrichter ein angesehener Mann war, die erforderlichen Mittel allenfalls
auf dem Kreditwege beschaffen können. Unter diesen Umständen ist es
unerheblich, dass die Feststellung der Vorinstanz, Raschein habe sich mit
einem Betrag von 150000 Fr. an einer Grundstückspekulation in Polen beteiligt,
wenigstens hinsichtlich des investierten Betrages in den Akten keinen
Anhaltspunkt findet und daher als unbewiesen gelten muss; immerhin lässt schon
allein die anerkannte Tatsache, dass Raschein in der Lage war, sich an einem
derartigen Geschäft zu

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beteiligen, einen gewissen Rückschluss auf seine finanzielle
Leistungsfähigkeit zu.
5. Was das Verhalten der Klägerin anbetrifft, so hat sie es keineswegs
unterlassen, die für die effektive Erfüllung erforderlichen Vorkehren zu
treffen, sondern sie hat gegenteils gemäss den Feststellungen der Vorinstanz
die Waren, welche sie jeweils an Raschein verkaufte, vorher an der Börse
gekauft, so dass sie, wenn er am festgesetzten Termin effektive Erfüllung
verlangt hätte, diesem Begehren ohne weiteres hätte entsprechen können. Wenn
eine Lieferung der gehandelten Waren tatsächlich zwischen den Parteien nie
erfolgte, so hatte das seinen Grund in den von Raschein durchwegs vor
Erreichung des Abnahmetermins vorgenommenen Verkäufen, deren Ausführung durch
die Klägerin von der Vorinstanz wiederum als bewiesen bezeichnet wird... Für
die Behauptung der Beklagten, es habe sich bei den ins Recht gelegten Kaufs-
und Verkaufsverträgen der Klägerin mit andern Börsenfirmen nur um den
Austausch von Börsennotierungen ohne reellen Hintergrund gehandelt, fehlt
jeder Anhaltspunkt. Dass zufolge der Liquidation der einzelnen Geschäfte durch
entsprechende Gegengeschäfte die Erfüllung zwischen den Parteien in der Form
der blossen Differenzregulierung vor sich ging, ist ebenfalls kein schlüssiges
Indiz für das Vorliegen eines blossen Spieles; denn dies hatte nur zur Folge,
dass die effektive Erfüllung zwischen andern Parteien erfolgte (BGE 57 II S.
408).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 19. September 1935 wird bestätigt.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 513 - 1 Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
¹	Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
²	Il en est de même des avances ou prêts faits sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari, ainsi que des marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourse quand ils offrent les caractères du jeu ou du pari.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 513 - 1 Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
¹	Le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance.
²	Il en est de même des avances ou prêts faits sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari, ainsi que des marchés différentiels et autres marchés à terme sur des marchandises ou valeurs de bourse quand ils offrent les caractères du jeu ou du pari.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 18 - 1 Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
¹	Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
²	Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.