BGE-62-I-213 - 1936-01-01 - DTF - Diritto costituzionale - Der mittellose Konkursgläubiger, der sich einen Anspruch der Masse im Sinne von Art. 260 SchKG hat...

S. 213 / Nr. 44 Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 62 I 213

44. Urteil vom 11. Dezember 1936 i. S. Bernheim gegen Simon und Fehlmann

Regeste:
Der mittellose Konkursgläubiger, der sich einen Anspruch der Masse im Sinne
von Art. 260 SchKG hat abtreten lassen, kann nach Art. 4 BV zur Durchführung
des Prozesses Befreiung von der Prozesskostensicherheit verlangen, wenn die
Sache nicht als aussichtslos erscheint.

A. - Gaston Bernheim war Reisender der Unitas Handels - und Industrie A. -G.
in Basel, über die am 7. März 1934 der Konkurs eröffnet wurde. Mangels
genügender Aktiven wurde das Verfahren summarisch durchgeführt. Im November
1934 liess sich Bernheim, den das Konkursamt mit einer Forderung für
Provisionen von Fr. 15919.73 kolloziert hatte, angebliche Ansprüche der
Gesellschaft gegen Dr. Simon und Dr. Fehlmann im Sinne von Art. 260 SchKG
abtreten. Das Konkursverfahren wurde am 5. Oktober 1935 geschlossen, nachdem
Bernheim mit seiner ganzen Forderung zu Verlust gekommen war.
Inzwischen hatte Bernheim gegen Dr. Simon und Dr. Fehlmann auf Zahlung von
zusammen Fr. 14000. - geklagt. Das baselstädtische Zivilgericht wies die
Klagen am

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18. Juni 1936 ab. Hiegegen appellierte Bernheim an das kantonale
Appellationsgericht. Vor dem Aktenschluss durch das Zivilgericht ersuchte er
den Appellationsgerichtspräsidenten um «Kostenerlass für die zweite Instanz».
Der betreffenden Eingabe ist zu entnehmen, dass er wegen Mittellosigkeit
sowohl von der aus § 229 baselstädtische ZPO sich ergebenden Pflicht jedes
Appellanten, die ihm auferlegten erstinstanzlichen Kosten bis zum Aktenschluss
zu hinterlegen, als auch von allfälligen Kosten des Appellationsverfahrens
befreit zu werden wünschte. Der Appellationsgerichtspräsident wies das Gesuch
am 29. September 1936 aus folgenden Erwägunge ab: Dass eine Konkursmasse nicht
im Armenrecht prozessieren könne, sei bundesgerichtlich festgestellt (BGE 61
III S. 172). Eine vorteilhaftere prozessuale Stellung als der Masse komme aber
dem Kläger nicht zu. Er könne überhaupt nicht in eigenem Namen klagen, sondern
nur im Namen der Masse, als deren Beauftragter und Bevollmächtigter. Es sei
Sache der Konkursgläubiger, die für die Durchführung des Konkurses und damit
auch für die Einklagung der Forderungen nötigen Mittel zu liefern. Diese
Rechtslage könne der Kläger nicht dadurch umgehen, dass er sich die Forderung
zur Einklagung übertragen lasse und für den Prozess Kostenerlass begehre.
B. - Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Bernheim, die
Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 29. September 1936 sei
aufzuheben und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz
zurückzuweisen.
Die angefochtene Verfügung bewirke, dass dem Rekurrenten wegen seiner
Mittellosigkeit der grundsätzlich jedem Bürger zustehende Rechtsschutz versagt
werde. Darin liege nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ein Verstoss
gegen Art. 4 BV.
C. - Der Appellationsgerichtspräsident und die Rekursbeklagten Dr. Simon und
Dr. Fehlmann beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
...
2.- Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass die Abtretung von
Rechten der Masse an einen Konkursgläubiger im Sinne von Art. 260 SchKG keine
zivilrechtliche Zession bedeute, sondern dass dadurch nur dem Gläubiger die
Befugnis übertragen werde, die betreffenden Rechte als Vertreter oder
Beauftragter der Masse geltend zu machen (BGE 39 I S. 463/4; 49 III S. 124; 51
III S. 34/5; 57 III S. 99 ff.). Darnach hätte ein Armenrechtsgesuch des
Abtretungsgläubigers für den Prozess um das abgetretene Recht als Gesuch der
Konkursmasse zu gelten und wäre abzuweisen, da die Konkursmasse die
unentgeltliche Prozessführung nicht beanspruchen kann (BGE 61 III S. 172 ff.).
Doch geht es nicht an, den Abtretungsgläubiger ausschliesslich und nach allen
Richtungen bloss als Vertreter und Beauftragten der Masse zu behandeln (vgl.
BGE 57 III S. 99 ff.). Von einem gewöhnlichen Prozessführungsauftrag
unterscheidet sich die Abtretung nach Art. 260 SchKG immerhin insofern, als
der Gläubiger im Umfang seiner Konkursforderung und der Kosten ein Recht auf
den Prozesserlös und infolgedessen ein unmittelbares eigenes Interesse an der
Entscheidung der Streitsache hat. Die Stellung, die ihm das Gesetz damit
einräumt, rechtfertigt es, ihn als Träger eines selbständigen Anspruches auf
staatlichen Rechtsschutz in der fraglichen Angelegenheit zu betrachten und auf
ihn den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz anzuwenden, dass die arme
Zivilpartei für die Durchführung eines nicht aussichtslosen Prozesses auf ihr
Verlangen von der vorgängigen Hinterlegung der Prozesskosten befreit werden
muss (BGE 57 I S. 343 ff.;58 I S.288 ff.; 60 I S. 182 ff.; 61 I S. 101 ff.;
vgl. über die Stellung des Abtretungsgläubigers im besondern den nicht
veröffentlichten BGE vom 27. September 1935 in Sachen Häfliger, Erw. 2).
Dem stehen die Bestimmungen des SchKG über die

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verfahrensrechtlichen Obliegenheiten der Konkursgläubiger nicht entgegen. Art.
169 SchKG sieht nur eine Vorschusspflicht des die Konkurseröffnung
verlangenden Gläubigers für die Kosten bis zur ersten Gläubigerversammlung
vor, und Art. 230 Abs. 2 SchKG, wornach beim Fehlen von Aktiven die
Durchführung des Konkursverfahrens von der Hinterlegung der Kosten durch einen
Gläubiger abhängt, bezieht sich gleichfalls lediglich auf die Kosten des
Konkurses selbst, nicht auf diejenigen eines Prozesses über ein nach Art. 260
SchKG abgetretenes Recht; dasselbe gilt von der Vorschrift des Art. 231 Abs. 2
SchKG.
Dagegen wird freilich durch die Befreiung des mittellosen Abtretungsgläubigers
von der Prozesskostensicherheit sein Prozessrisiko, für dessen Übernähme ein
allfälliger ihm zukommender Prozesserlös als Entgelt erscheinen mag (BGE 43
III S. 165 mit Zitaten), erheblich herabgesetzt; neben den unvermeidlichen
Aufwendungen an Mühe und Zeit besteht für ihn im wesentlichen nur noch die
Gefahr, nach beendetem Prozess mit Kosten belastet zu werden, zumal Art. 4 BV
die Entscheidung hierüber ganz dem kantonalen Recht überlässt (BGE vom 15.
Dezember 1934 in Sachen Masserey). Diese Besserstellung des mittellosen
Abtretungsgläubigers gegenüber dem vermöglichen muss jedoch in Kauf genommen
werden, weil sie weniger stossend ist als die Rechtslage bei gegenteiliger
Entscheidung. Das Bundesgericht hat in Bd. 61 III S. 172 ff. die Bewilligung
des Armenrechtes an eine Konkursmasse wesentlich deshalb für ausgeschlossen
erklärt, weil nach Art. 260 SchKG stets die Möglichkeit bestehe, dass der
Prozess durch die Gläubiger geführt werde. Wollte man andererseits die Auflage
von Prozesskautionen an bedürftige Abtretungsgläubiger ohne weiteres, selbst
für die Durchsetzung nicht aussichtsloser Ansprüche zulassen, so würde da, wo
einer Konkursmasse die Mittel für den Prozess fehlten und die Abtretung
ausschliesslich an arme Gläubiger erfolgen konnte, der gerichtliche Schutz
überhaupt

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versagen. Zudem würde die grundsätzliche Verweigerung des Armenrechtes an
einen Abtretungsgläubiger den unbemittelten Konkursgläubiger von vornherein
ausserstande setzen, für seine Konkursforderung auf dem in Art. 260 SchKG
vorgesehenen Wege Deckung zu erhalten. Diese Folgen wären mit Art. 4 BV
unvereinbar.
Im Hinblick auf die Begünstigung, die die Befreiung von der
Prozesskostensicherheit für den Abtretungsgläubiger bedeutet, wird die Praxis
immerhin in deren Gewährung streng sein dürfen. So wird die Verweigerung
dieser Rechtswohltat in Betracht kommen, wenn die Abtretung an einen
mittellosen Gläubiger unter Umständen vorgenommen wurde, bei denen der Masse
der Vorteil eines günstigen Prozessausgangs in gewissem Umfang gewahrt blieb,
ohne dass sie das entsprechende Kostenrisiko zu tragen hatte, oder wenn der
arme Abtretungsgläubiger auf einen Gewinn spekuliert. Im vorliegenden Fall hat
man es mit keiner dieser Möglichkeiten zu tun. Da die Konkursforderung des
Rekurrenten grösser ist als der gegen die Rekursbeklagten erhobene Anspruch,
wird die Masse auf keinen Fall mehr einen Anteil am Prozesserlös zu erwarten
haben, und es erscheint daher eine Schiebung zur Kostenersparnis von ihrer
Seite als ausgeschlossen. Der Rekurrent selber aber hat die Abtretung erwirkt,
um hiedurch möglicherweise für seine anerkannten Provisionsforderungen gedeckt
zu werden, nicht um auf einen Gewinn zu spekulieren wie derjenige, der erst
nachträglich für billiges Geld Konkursforderungen kauft und sich gestützt
darauf Ansprüche nach Art. 260 SchKG abtreten lässt (vgl. BGE vom 27.
September 1936 in Sachen Häfliger, Erw. 3 ff.).
Offen bleiben kann, ob nicht bei Befreiung des bedürftigen
Abtretungsgläubigers von der Prozesskaution dem Staat ein Vorzugsrecht auf den
allfälligen Prozesserlös im Umfang der diesem Gläubiger auferlegten Kosten
zuzubilligen wäre.
...

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des
Appellationsgerichtspräsidenten vom 29. September 1936 aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Instanz
zurückgewiesen.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.470

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.470

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.470

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.470

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 169 - 1 Chi presenta la domanda di fallimento è responsabile delle spese occorse fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi (art. 230) o alla pubblicazione e convocazione dei creditori (art. 232) comprese.345
¹	Chi presenta la domanda di fallimento è responsabile delle spese occorse fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi (art. 230) o alla pubblicazione e convocazione dei creditori (art. 232) comprese.345
²	Il giudice può pretendere dal creditore una conveniente anticipazione delle medesime.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 230 - 1 Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.431
¹	Se è prevedibile che la massa non sarà sufficiente per coprire le spese della procedura sommaria, il giudice del fallimento ordina, su istanza dell'ufficio dei fallimenti, la sospensione della procedura di fallimento.431
²	L'ufficio dei fallimenti pubblica la sospensione della procedura di fallimento e comunica con lettera non raccomandata tale decisione ai creditori conosciuti. La pubblicazione avverte che la procedura sarà chiusa se entro venti giorni nessun creditore ne chiederà la continuazione fornendo la garanzia richiesta per la quota di spese non coperte dalla massa.432
³	Durante i due anni dopo la sospensione della liquidazione, il debitore può essere escusso anche in via di pignoramento.433
⁴	Dopo la sospensione della procedura di fallimento, le esecuzioni promosse prima della dichiarazione di fallimento riprendono il loro corso. Il tempo trascorso tra la dichiarazione di fallimento e la sospensione non si computa nei termini previsti dalla presente legge.434

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 231 - 1 L'ufficio dei fallimenti propone al giudice del fallimento di procedere alla liquidazione secondo la procedura sommaria quando constata che:
¹	L'ufficio dei fallimenti propone al giudice del fallimento di procedere alla liquidazione secondo la procedura sommaria quando constata che:
¹	il ricavo della realizzazione dei beni inventariati non sarà prevedibilmente sufficiente per coprire le spese della procedura ordinaria; o
²	il caso è semplice.
²	Se il giudice è dello stesso parere, la massa è liquidata con la procedura sommaria, sempreché prima della ripartizione della somma ricavata nessun creditore chieda che si proceda secondo la procedura ordinaria di fallimento, fornendo una garanzia sufficiente per le spese presumibilmente non coperte.
³	La liquidazione sommaria ha luogo secondo le regole della procedura ordinaria, fatte salve le eccezioni seguenti:
¹	Di regola non hanno luogo assemblee dei creditori. Tuttavia, se in ragione di circostanze particolari una consultazione dei creditori sembra opportuna, l'ufficio dei fallimenti può riunirli in assemblea o provocare una loro risoluzione per mezzo di circolare.
²	Allo scadere del termine per le insinuazioni (art. 232 cpv. 2 n. 2), l'ufficio dei fallimenti procede alla realizzazione; esso osserva le disposizioni degli articoli 256 capoversi 2 a 4 e tiene conto con il maggior riguardo possibile degli interessi dei creditori. I fondi possono essere realizzati soltanto dopo che sia stato allestito l'elenco degli oneri.
³	L'ufficio dei fallimenti designa i beni necessari nell'inventario e lo deposita insieme con la graduatoria.
⁴	Non è necessario depositare lo stato di ripartizione.