S. 165 / Nr. 35 Registersachen (d)

BGE 62 I 165

35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. September 1936 i. S. Roth gegen 3.
Grisard A. G. und Eidg. Justiz - und Polizeidepartement.

Regeste:
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erw. 1.
2. Gegen die Weigerung des eidg. Justiz - und Polizeidepartementes, die
Löschung einer Marke im Markenregister anzuordnen, ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig. Art. 16 bis Abs. 2 MSchG, Ziff.
I des Anhanges zum VDG. Erw. 2 u. 3.


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A. - Die Firma G. Grisard, Aktiengesellschaft in Basel, hinterlegte am 22.
April 1936 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Marke
«Swiss-Mint» für «ein reines Pfefferminzöl enthaltendes Präparat, Arzneimittel
und Bonbons». Die Marke wurde unter Nr. 88213 im Schweizerischen
Handelsamtsblatt vom 18. Mai 1936 veröffentlicht.
B. - Durch Schreiben vom 20. Mai 1936 stellte der Beschwerdeführer, G. Roth,
Confiseriefabrik, Basel, beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum das
Begehren, die Marke sei zu löschen, weil das Wort «Swiss» für Schweizerbonbons
selbstverständlich frei und in der Branche schon hundertfach im Gebrauch sei
und weil das Wort «Mint» eine allgemein gebräuchliche Sachbezeichnung für
Pfefferminzbonbons darstelle.
Das Amt antwortete am 23. Mai, der Bezeichnung «Mint» komme in der Schweiz
Phantasiecharakter zu, was die Zulassung der Marke erlaubt habe; wolle der
Beschwerdeführer aber trotzdem einen Antrag auf Löschung der Marke von Amtes
wegen stellen, so müsse er sich an das dafür gemäss Art. 16 bis MSchG
zuständige eidgenössische Justiz - und Polizeidepartement wenden.
Durch Eingabe vom 26. Mai an das eidg. Justiz - und Polizeidepartement
wiederholte der Beschwerdeführer die bereits erwähnten Einwendungen gegen die
Marke und ersuchte das Departement um «Stellungnahme».
Das Departement behandelte die Eingabe als Gesuch um Löschung der Marke von
Amtes wegen und wies dasselbe durch Entscheid vom 12. Juni ab. Zur Begründung
des Entscheides ist ausgeführt, dass die Marke nur dann von Amtes wegen
gelöscht werden dürfte, wenn ihr Freizeichencharakter ausser jedem Zweifel
stände. Das treffe aber nicht zu; es stehe für das Departement nicht mit
Sicherheit fest, dass das schweizerische Publikum unter «Mint» tatsächlich nur
Pfefferminzbonbons verstehe. Es müsse daher dem Beschwerdeführer überlassen
bleiben, den Beweis des Gegenteils durch Klage auf Löschung der Marke vor den
ordentlichen Gerichten zu erbringen.

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Am Schlusse des Entscheides wurde bemerkt, dass gegen denselben binnen 30
Tagen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden
könne.
C. -Am 22. Juni hat Roth die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem
Antrag, das eidg. Amt für geistiges Eigentum sei zur Löschung der Marke
anzuhalten.
Das eidg. Justiz - und Polizeidepartement hat in seiner Vernehmlassung vom 7.
Juli beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, in erster Linie deswegen, weil
dem Beschwerdeführer die Legitimation zur Sache fehle, und in zweiter Linie,
weil kein Grund zur Löschung der Marke vorhanden sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie das eidg. Justiz - und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung
unter Berufung auf BGE 60 I 32 f. zutreffend ausführt, ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine Popularbeschwerde, zu deren Erhebung im
öffentlichen Interesse jeder Bürger befugt wäre. Die Sorge für das öffentliche
Wohl und die Verwirklichung des öffentlichen Rechtes ist nicht Sache des
Einzelnen, sondern ausschliesslich der dafür eingesetzten Behörden. Der
Beschwerdeführer ist demgemäss zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde sachlich
nicht legitimiert, insofern er damit geltend machen will, die Eintragung bezw.
Nichtlöschung der streitigen Marke verstosse gegen öffentliche Interessen. Die
sachliche Legitimation zur Beschwerde setzt vielmehr voraus, dass die
angefochtene Verfügung in die subjektive Rechtssphäre des Beschwerdeführers
eingreift.
Diese Voraussetzung wird nun allerdings im vorliegenden Falle entgegen der
Auffassung des beschwerdebeklagten Departementes kaum schlechtweg verneint
werden können. Der Beschwerdeführer, der in seiner Konfiseriefabrik
Pfefferminzbonbons herstellt, hat offensichtlich ein rechtliches Interesse
daran, dass nicht ein Gewerbegenosse für gleichartige Produkte einen Namen als
Marke zur ausschliesslichen Verwendung in Anspruch nehme, der in

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Wirklichkeit Gemeingut ist. Das Departement wendet ein, die Eintragung im
Markenregister habe für das Markenrecht nicht konstitutive Bedeutung. Das ist
an sich richtig, im vorliegenden Zusammenhang aber unerheblich. Die Eintragung
schafft jedenfalls die gesetzliche Vermutung dafür, dass der Hinterleger zur
Führung der eingetragenen Marke berechtigt sei (Art. 5

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 5   Entstehung des Markenrechts
		Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register.

MSchG). Zum mindesten
insoweit ist daher der Beschwerdeführer wie jeder Gewerbegenosse durch die
Eintragung eines Freizeichens als Marke nicht nur wirtschaftlich, sondern auch
rechtlich benachteiligt.
2.- Allein trotz dieses rechtlichen Interesses an der Löschung der Marke kann
dem Beschwerdeführer die sachliche Legitimation zur Beschwerde nicht zuerkannt
werden. Auf privaten Interessen beruhende Löschungsansprüche sind nicht mit
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern mit der Löschungsklage geltend zu
machen. Die Löschungsklage ist der Rechtsbehelf, der Dritten zur Verfügung
steht, um eine in ihre private Rechtssphäre eingreifende Marke anzufechten
(BGE 30 II 122 Erw. 3; 36 II 254 ff; 58 II 178). Es verhält sich gleich wie in
Handelsregistersachen, wo privatrechtliche Streitigkeiten über Eintragungen
und Löschungen von Firmen gemäss Art. 6 der Handelsregisterverordnung vom 6.
Mai 1890 ebenfalls auf dem Wege des ordentlichen Prozesses vor dem Richter
auszutragen sind, ohne dass daneben noch Raum für die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde bliebe; siehe BGE 60 I 34 f.
Das führt freilich dazu, dass dann überhaupt niemand mehr vorhanden ist, der
gegen die Weigerung des eidg. Justiz - und Polizeidepartementes, die Löschung
einer Marke anzuordnen, Beschwerde führen könnte; denn dass der Markeninhaber
es nicht tut, liegt auf der Hand. Dieses Ergebnis entspricht jedoch der vom
Gesetze getroffenen Ordnung, trotzdem der deutsche Text von Art. 16 bis Abs. 2
MSchG und von Ziff. I des Anhanges zum VDG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
allgemein vorsieht gegen

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Entscheide des Departementes «über die Löschung einer Marke von Amtes wegen».
Aus der Botschaft des Bundesrates zum Beschlussesentwurf betreffend Aufzählung
von Kompetenzen des Verwaltungsgerichts vom 27. März 1925 (BBl. 1925 II. S.
325) ergibt sich, dass damit nur die die Löschung anordnen den Entscheide
gemeint sind, und diese Auffassung ist in der parlamentarischen Beratung
unwidersprochen geblieben (Sten. Bulletin, Ständerat 1936 S. 31; Nationalrat
1927 S. 229 f). Damit stimmen denn auch der französische und der italienische
Gesetzestext überein, wo die Beschwerde ausdrücklich nur gegen «décisions
portant radiation» bezw. «decisioni che ordinano la cancellazione» als
zulässig erklärt ist.
3.- Die vorliegende Beschwerde ist somit abzuweisen. Daran vermag der Umstand
nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem eidg. Amt für
geistiges Eigentum und dem eidg. Justiz - und Polizeidepartement als Partei
behandelt worden ist. Er erhielt damit nur die formelle und nicht auch die
materielle Legitimation zur Beschwerde (BGE 60 I 33 f). Ebensowenig ist von
Bedeutung, dass im angefochtenen Entscheid gesagt wurde, es könne dagegen
binnen 30 Tagen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Diese Bemerkung
des Departementes beruhte, wie es in der Vernehmlassung selber anerkennt, auf
einem Irrtum und konnte dem Adressaten nicht ein Beschwerderecht verleihen,
das ihm von Gesetzes wegen nicht zustand.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.