BGE-61-II-289

S. 289 / Nr. 66 Personenrecht (d)

BGE 61 II 289

66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. November 1935 i. S.
Boder-König gegen Birseckbahn A.-G.


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Regeste:
Art. 80 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 80 - Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besondern Zweck.
(83, 84, 87) ZGB . Eine nicht unter Art. 87 fallende (Pensions-)
Stiftung ohne Beitragspflicht der Destinatäre kann für den (Pensions-)
Anspruch derselben das Klagerecht ausschliessen. Recht der Destinatäre zur
Beschwerde an die Aufsichtsbehörden.

A. - Die Birseckbahn A.-G. (BEB) in Arlesheim errichtete im Jahre 1923 unter
dem Namen «Pensionsfonds der Birseckbahn» eine Stiftung mit dem Zwecke der
Pensionierung arbeitsunfähig werdender Angestellter. Das Stiftungsvermögen ist
von der Stifterin allein aufgebracht werden und weiterzuäufnen; Beiträge der
Angestellten sind ausdrücklich ausgeschlossen. Die Verwaltung der Stiftung
wird vom Betriebsausschuss der BEB unter Oberaufsicht des Verwaltungsrats
derselben besorgt. Das gemäss der Stiftungsurkunde vom Verwaltungsrat der BEB
erlassene «Reglement für den Pensionsfonds der BEB» bestimmt u. a:
§ 10. Definitiv und vertraglich Angestellte..., welche nach Zurücklegung des
30. Altersjahres und nach mindestens zehnjähriger Dienstzeit erwerbsunfähig
werden, erhalten... eine jährliche Pension in der in § 17 bestimmten Höhe,
soweit nicht die nachfolgenden Bestimmungen das ausschliessen...
§ 11. Die Pensionierung erfolgt durch Beschluss des Betriebsausschusses
entweder aus eigener Initiative oder zufolge Antrag des betreffenden
Angestellten.
§ 24. Über alle Differenzen, welche sich bei Anwendung

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dieses Reglements zwischen dem Betriebsausschuss und einem
Pensionsberechtigten oder vermeintlich Berechtigten ergeben sollten,
entscheidet als Rekursinstanz endgültig und unter Ausschluss der ordentlichen
Gerichte der Verwaltungsrat der Birseckbahn.
Der (gedruckte) Anstellungsvertrag der BEB mit ihren Angestellten enthält
seinerseits u. a. folgende Klauseln:
Art. 10. Rekursrecht. Gegen Verfügungen des Direktors auf Grund dieses
Vertrages oder der Allg. Dienstvorschriften kann der Angestellte innert 10
Tagen schriftlich an den Betriebsausschuss rekurrieren, der darüber endgültig
entscheidet. Ebenso kann gegen Verfügungen, welche dieser Vertrag oder die
Dienstvorschriften dem Betriebsausschuss vorbehalten, durch schriftliche
Eingabe innerhalb 10 Tagen Rekurs an den Verwaltungsrat ergriffen werden.
Art. 12. Pensionierung. Das gemäss diesem Vertrag fest angestellte Personal
der BEB erhält damit die Pensionsberechtigung gemäss den bei der BEB
bestehenden Institutionen.
Art. 13. Schlichtung von Streitigkeit e n. Zivilstreitigkeiten zwischen der
BEB und einem einzelnen Angestellten aus dem Dienstverhältnis, soweit sie
nicht durch die vorgesehenen Rekursinstanzen (Art. 10) der Verwaltung erledigt
werden, entscheidet der ordentliche Richter nach den bestehenden Gesetzen.
B. - Der Angestellte Karl Boder, im Dienste der BEB seit März 1922, erhielt im
Okt. 1932 wegen nachlässiger Diensterfüllung die Kündigung, erkrankte jedoch
noch vor Ablauf der Kündigungsfrist. Sein Begehren um Pensionierung wurde vom
Betriebsausschuss und, auf seinen Rekurs hin, vom Verwaltungsrat der BEB
abgewiesen, worauf er gegen die BEB auf Zahlung einer monatlichen Pension von
Fr. 109.20 klagte. Die Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage, ev.
Abweisung derselben. Sie machte geltend, die Klage hätte gegen den
«Pensionsfonds» als der BEB gegenüber selbständige

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Stiftung mit eigener Rechtspersönlichkeit gerichtet werden müssen. Ferner
seien die ordentlichen Gerichte für diesen Streit nicht zuständig, weil gemäss
§ 24 des Reglements der Entscheid über Gewährung der Pension unter Ausschluss
der ordentlichen Gerichte in die endgültige Kompetenz des Verwaltungsrates
falle.
C. - Mit Urteil vom 7. Juni 1935 hat, in Bestätigung desjenigen des
Bezirksgerichts Arlesheim, das Obergericht des Kantons Baselland beide
Einreden geschützt und die Klage unter Kostenfolge zulasten des Klägers
abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit
dem Antrag auf Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz. Gegenüber den beiden Einreden wird ausgeführt,
das Pensionsversprechen bilde einen Bestandteil des Dienstvertrages zwischen
dem Kläger und der BEB; der Pensionsanspruch sei das Entgelt für gesteigerte
Dienstpflichten, also Arbeitsentgelt und somit ein Teil des Lohnes; daher sei
die BEB als Arbeitgeberin passiv legitimiert. Den unmittelbar aus der
Stiftungsurkunde, die den Kreis der Destinatäre genau umschreibe, sich
ergebenden klagbaren Pensionsanspruch könne der Verwaltungsrat nicht beliebig
wieder entziehen. Dem abschliessenden Rekurs an Betriebsausschuss und
Verwaltungsrat gemäss Art. 10 des Vertrages unterlägen nur Verfügungen
betreffend die Dienstordnung. Von der Pensionsberechtigung sei erst in Art. 12
die Rede; Anstände hierüber gehörten also zu den im folgenden Art. 13
genannten Zivilstreitigkeiten, für welche ausdrücklich der ordentliche Richter
vorgesehen sei. Ein Verzicht auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne der
Art. 58
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 58 Armee - 1 Die Schweiz hat eine Armee. Diese ist grundsätzlich nach dem Milizprinzip organisiert.
/59
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 59 Militär- und Ersatzdienst - 1 Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten. Das Gesetz sieht einen zivilen Ersatzdienst vor.
BV könne daraus nicht hergeleitet werden, dass dem Kläger mit dem
Anstellungsvertrag ein Exemplar des Stiftungsreglements ausgehändigt worden
sei. Die Voraussetzungen der Pensionsberechtigung gemäss § 10 des Reglements
seien gegeben und eine Frist für die Anmeldung des Anspruchs nicht
vorgeschrieben. Die Stellungnahme

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der Beklagten bedeute Willkür und Rechtsverweigerung.
E. - Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Aus den Erwägungen:
1.- Ein klagbarer Anspruch auf Pensionierung läge vor, wenn diese durch den
Dienstvertrag selber zugesagt wäre. In diesem Falle würde es sich um eine
«Zivilstreitigkeit aus dem Dienstverhältnis» gemäss Art. 13 Abs. 1 des
Anstellungsvertrages handeln, deren Entscheidung nicht im Wege des internen
Rekurses gemäss Art. 10, sondern ausdrücklich durch den ordentlichen Richter
zu erfolgen hat. Nun werden jedoch Voraussetzungen, Art und Umfang des
Pensionsanspruchs nicht durch den Anstellungsvertrag festgesetzt. Nach diesem
erhält das Personal der BEB die Pensionsberechtigung «gemäss den bei der BEB
bestehenden Institutionen». Ein Anspruch auf Pensionierung besteht daher nur
insoweit, als diese «Institution», nämlich der «Pensionsfonds der BEB», nach
Massgabe der Stiftungsurkunde und des Reglements ihn gewährt. Aus dem
Anstellungsvertrag selber folgt für den Angestellten lediglich ein Anspruch
gegen die BEB, während seiner Dienstzeit als Destinatär der Pensionsstiftung
angeschlossen zu sein. Der Anspruch auf Pensionierung dagegen richtet sich
ausschliesslich nach den für die Stiftung geltenden Bestimmungen. Art. 5 der
Stiftungsurkunde hat dem Verwaltungsrat der BEB als Organ der Stiftung den
Erlass der näheren Bestimmungen u. a. über «Voraussetzung und Mass des
Pensionsanspruches und der Pensionsausrichtung» übertragen. Nach dem auf
dieser Ermächtigung beruhenden Reglement erfolgt die Pensionierung durch
Beschluss des Betriebsausschusses (§ 11 Abs. 1), in dessen Ermessen also der
Entscheid über das Vorhandensein der vom Reglement genannten objektiven
Voraussetzungen für die Pensionierung, sowie über die Bemessung der Pension
gestellt ist. Für Streitigkeiten

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aus der Anwendung des Reglements ist gemäss § 24 der Verwaltungsrat als letzte
Instanz bezeichnet und ausdrücklich der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen.
Da der Anspruch auf Pensionierung, wie ausgeführt, nicht auf dem
Anstellungsvertrag, sondern ausschliesslich auf diesem Reglement beruht,
handelt es sich nach dem Willen der Stifterin um einen gerichtlich nicht
einklagbaren, in das Ermessen der Stiftungsorgane gestellten, also mehr oder
weniger prekaristischen Anspruch der Destinatäre. Es ist daher zu untersuchen,
ob das Stiftungsrecht eine derartige Ausgestaltung der Stiftung erlaubt.
a) Art. 80 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 80 - Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besondern Zweck.
ZGB lassen dem Stifter bezüglich der Organisation der Stiftung
völlig freie Hand, mit den einzigen Vorbehalten, dass diese dem
Stiftungszwecke entspreche und nicht widerrechtlich oder unsittlich sei (vgl.
Art. 52 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 52 - 1 Die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen und die einem besondern Zwecke gewidmeten und selbständigen Anstalten erlangen das Recht der Persönlichkeit durch die Eintragung in das Handelsregister.
, 83
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 83 - Die Organe der Stiftung und die Art der Verwaltung werden durch die Stiftungsurkunde festgestellt.
, 88
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 88 - 1 Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde hebt die Stiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn:
ZGB). Insbesondere ergibt sich aus dem ZGB keinerlei
allgemeine Vorschrift, wonach privatrechtliche Streitigkeiten zwischen der
Stiftung und ihren Destinatären dem Entscheide des ordentlichen Richters
unterlägen. Dies ist ausschliesslich für die Familien- und die kirchlichen
Stiftungen vorgesehen (Art. 87 Abs. 2). Bei den gewöhnlichen Stiftungen steht
es dem Stifter frei, die Rechtsstellung der Destinatäre in dem Sinne zu
gestalten, dass ihnen eine «Berechtigung» auf die vorgesehenen Leistungen
zusteht (vgl. hier § 10 Abs. 1 des Reglements; §§ 17, 24 sprechen von
«Pensionsberechtigten»), jedoch eine Berechtigung, die nur vor den Organen der
Stiftung selbst, nicht aber vor dem ordentlichen Richter geltend gemacht
werden kann, m. a. W. ein prekaristischer, einzig vom Willen jener Organe
abhängiger Anspruch. Der Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges in § 24
bedeutet nicht nur die formelle sachliche Unzuständigkeit des ordentlichen
Richters, sondern materiell die Verneinung eines klagbaren Anspruches.
b) Darin, dass demnach die Stiftungsorgane Richter

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in eigener Sache sind, liegt nichts gegen Recht oder gute Sitten
Verstossendes, denn die BEB hat hinsichtlich Pensionierung keinerlei
privatrechtliche Verpflichtung ihren Angestellten gegenüber übernommen, weder
mit dem Anstellungsvertrage, der bezüglich der Pensionsberechtigung auf die
Stiftungsverfassung verweist, noch mit dieser selbst, die einen klagbaren
Anspruch gerade verneint. Da die Stifterin ausdrücklich, sowohl in der
Stiftungsurkunde als im Reglement, auf jegliche Beitragsleistung von Seiten
der Destinatäre verzichtet hat, stellt der Pensionsfonds das alleinige Werk
der Beklagten dar, an dem daher die Destinatäre nur in dem von ihr gewollten
Masse Anrecht haben. Übrigens kann nicht gesagt werden, dass die
«pensionsberechtigten» Angestellten der Beklagten gänzlich der Willkür der
Organe der Stiftung bezw. der Beklagten ausgeliefert seien. Gegen
stiftungswidrige Verfügungen der Stiftungsorgane steht jedermann, der ein
Interesse hat, also auch den Ansprechern auf Stiftungsleistungen, einzeln oder
kollektiv, die Beschwerde an die Aufsichtsbehörden zu, in casu an den
Gemeinderat von Arlesheim und den Regierungsrat des Kantons Baselland (Art. 12
EG zum ZGB). In der Weigerung der Organe, die reglementsgemässen Pensionen
auszurichten, läge eine stiftungszweckwidrige Verwendung des
Stiftungsvermögens, gegen welche die Aufsichtsbehörden mit den vom
öffentlichen Recht vorgesehenen Massnahmen einzuschreiten hätten (vgl.
Kreisschreiben des eidg. Departementes des Innern an die Regierungen der
Kantone betreffend die Ausführung des Art. 84
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 84 - 1 Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören.
ZGB, BBl. 1921 II 309 ff).
Insoweit die Gewährung von Stiftungsleistungen in das Ermessen der
Stiftungsorgane gestellt ist, würde sich das Überprüfungsrecht der
Aufsichtsbehörde allerdings auf das Vorliegen offenbarer Überschreitung,
willkürlicher oder missbräuchlicher Handhabung dieses Ermessens beschränken
müssen. Die Aufsichtsbehörde könnte überdies bei dringendem Bedürfnis

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im Interesse der Wahrung des Stiftungszwecks die Organisation der Stiftung
abändern (Art. 85
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 85 - Die zuständige Bundes- oder Kantonsbehörde kann auf Antrag der Aufsichtsbehörde und nach Anhörung des obersten Stiftungsorgans die Organisation der Stiftung ändern, wenn die Erhaltung des Vermögens oder die Wahrung des Stiftungszwecks die Änderung dringend erfordert.
ZGB). Da jedoch die Pensionsberechtigung der Angestellten
auf dem Stiftungsakt und damit auf dem alleinigen Willen der Stifterin beruht,
die ihnen einen klagbaren Anspruch versagt, müsste dieser Wille auch von der
Aufsichtsbehörde respektiert werden. In allen diesen Fällen einer bloss
preLaristischen «Berechtigung» gewährt die Aufsicht der Verwaltungsbehörden im
Sinne der Art. 84 ff
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 84 - 1 Die Stiftungen stehen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören.
. ZGB, in Verbindung mit einem Beschwerderecht an
dieselben, den Destinatären einer Stiftung wie der vorliegenden einen
ausreichenden Schutz.
Dem scheint allerdings zunächst die Auffassung des Verfassers des Vorentwurfs
zum ZGB zu widersprechen, der in den Erläuterungen, nachdem er die Möglichkeit
der Beschwerde jedes Interessenten an die Aufsichtsbehörde wegen
stiftungswidriger Vermögensverwendung festgestellt hat, sagt: «Natürlich ist
aber der gerichtliche Weg der Anfechtung wegen Missbrauchs des
Stiftungsvermögens und Zweckverletzung ebensowohl möglich». (Erläuterungen zum
Vorentwurf, 2. Ausg., I 94.) Diese Auffassung, wonach die Zulässigkeit der
gerichtlichen Klage für Streitigkeiten bezüglich Vermögen und Zweck der
gewöhnlichen Stiftung selbstverständlich sei, als richtig vorausgesetzt, wäre
das Fehlen eines Hinweises darauf entsprechend Art. 87 Abs. 2 als eine vom
Richter auszufüllende Gesetzeslücke aufzufassen. Hiezu liegt jedoch schon
deshalb keine Notwendigkeit vor, weil die Interessen der Destinatäre durch das
Recht der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde hinlänglich geschützt sind. Vor
allem aber kann die angeführte Auffassung Eugen Hubers für die Auslegung des
Gesetzes nicht ohne weiteres als schlüssig betrachtet werden, weil die im
Vorentwurf vorgesehene Regelung der Aufsicht über die Stiftungen im
endgültigen Gesetzestexte eine wesentliche Modifizierung erfahren bat. Während
die

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Familien- und die kirchlichen Stiftungen dort ebenfalls der Aufsicht
unterstellt waren, sind sie im ZGB davon befreit worden (Art. 87); und eben
mit Rücksicht auf diese Exemption von der Aufsicht wurde mit Abs. 2 für
privatrechtliche Anstände dieser Stiftungen ausdrücklich der ordentliche
Rechtsweg vorbehalten (BGE 50 II 423). Wenn aber dieser als Ersatz für die
fehlende Staatsaufsicht eingeführt wurde, so lässt dies darauf schliessen,
dass für die gewöhnlichen, der Aufsicht unterstehenden Stiftungen der
Gesetzgeber die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde als ausreichenden
Rechtsschutz und die gerichtliche Klage als nicht gegeben betrachtet hat;
andernfalls hätte auch bei Art. 84 auf den ordentlichen Rechtsweg hingewiesen
werden müssen, oder dieser Hinweis in Art. 87 Abs. 2 wäre überflüssig.
Damit ist keineswegs gesagt, dass bei den gewöhnlichen Stiftungen für
Ansprüche der Destinatäre auf Stiftungsleistungen neben der gegebenen
Aufsichtsbeschwerde ein Klagerecht grundsätzlich ausgeschlossen wäre. Zu
bejahen wäre es jedenfalls dann, wenn das Stiftungsstatut es ausdrücklich
vorsieht, und beim Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen Stiftung und
Destinatär, z. B. wenn diese selbst Beiträge leisten, oder wenn das zuständige
Stiftungsorgan bereits die Leistung zugesprochen hat. Wie es im Zweifel,
nämlich beim Fehlen einer statutarischen Bestimmung oder eines solchen
Verhältnisses, zu halten wäre, kann hier dahingestellt bleiben. Da, wie
ausgeführt, ein Klagerecht aus dem Gesetze selbst nicht folgt, ist der
Stifter, der den Anspruch gibt, befugt, ihn unter ausdrücklichem Ausschluss
eines Klagerechts zu gewähren, wie er es im vorliegenden Falle getan hat. Wenn
der Kläger einen vom Ermessen der Stiftungsorgane abhängigen Pensionsanspruch
nicht wollte, so musste er den Anstellungsvertrag, der den Anspruch nur nach
Massgabe der Stiftungsverfassung verschaffte, ablehnen bezw. eine
entsprechende Modifikation desselben vereinbaren;

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nahm er den Vertrag unverändert an, so erwarb er die Pensionsberechtigung als
unklagbaren, blossen Ermessensanspruch.
...
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen.