BGE-60-III-139 - 1934-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Auch auf den Namen lautende Grundpfandtitel können nicht gepfändet oder arrestiert werden, ohne...

S. 139 / Nr. 37 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 60 III 139

37. Entscheid vom 21. September 1934 i. S. Spar- und Leihkasse Bern.

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Regeste:
Auch auf den Namen lautende Grundpfandtitel können nicht gepfändet oder
arrestiert werden, ohne dass sie vorgelegt (geschätzt und in Verwahrung
genommen) werden, was gegenüber einem den Gewahrsam bestreitenden Dritten
nicht zwangsweise durchgesetzt werden kann. SchKG Art. 96-99, 275/6; ZGB Art.
869, 872; VZG Art. 13.
Les titres de gage immobiliers, même nominatifs, ne peuvent être saisis ou
séquestrés qu'à la condition d'avoir été présentés à l'office (qui doit en
faire l'estimation et les prendre sous sa garde). La production du titre ne
peut être obtenue par contrainte du tiers, qui conteste l'avoir en sa
possession. LP art. 96 à 99, 275 et 276; Cc. art. 869 et 872; ORI art. 13.
Anche se nominativi, i titoli di pegno immobiliare non possono essere
pignorati o sequestrati che a patto d'essere presentati all'ufficio (il quale
deve stimarli e assumerne la custodia). Il terzo che contesta d'essere in
possesso del titolo non può essere astretto a presentarlo. LEF art. 96-99, 275
e 276; Cc. art. 869 e 872; RFF art. 13.

A. - Auf Verlangen der Rekurrentin erliess die Arrestbehörde Luzern-Stadt
einen Arrestbefehl gegen Alphons Amrhyn in Hamden, Conn. U. S. A., vertreten
durch Dr. G. Egli, Advokat, Luzern, u. a. auf folgende Arrestgegenstände: «2.
Zwei Gülten, lastend auf der Liegenschaft Rothaus in Wolhusen, vom 2. und 3.
Juli 1896 im Betrage von je 3000 Fr., Grundpfandschuldner: J. C. Schmidiger,
Bankverwalter, Frohburg, Wolhusen. 3. Fünf Schuldbriefe, lastend auf der
Liegenschaft Schloss Buholz, Gemeinde Ruswil, errichtet im Jahre 1926, zu je
10000 Fr., Grundpfandschuldner: Frau Witwe Rosa Amrhyn und Kinder, Schloss
Buholz, Ruswil. - NB. Das Vermögen wird von Dr. G. Egli verwaltet.» Über den
Arrestvollzug heisst es in der Arresturkunde: «Bei der Einvernahme des Herrn
Dr. G. Egli, Advokat, Luzern, verweigert derselbe unter Berufung auf das
Anwaltsgeheimnis jegliche Auskunft über das Vermögen des Arrestschuldners. In

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Vollziehung des vorstehenden Arrestbefehles wurde vorsorglich verarrestiert:
(folgt die Aufzählung der oben angegebenen Arrestgegenstände). Da die Titel
Ziffer 2 und 3 vom Betreibungsamt nicht eingesehen werden konnten, ist eine
betreibungsamtliche Schatzung nicht möglich. Anzeige an Herrn Dr. G. Egli,
Advokat, Luzern, als Vermögensverwalter des Arrestschuldners im Sinne von Art.
98 SchKG... Verfügung: Solange von... Herrn Dr. G. Egli dem Betreibungsamt
Luzern nicht die ausdrückliche Erklärung abgegeben wird, dass das arrestierte
Vermögen in Luzern nicht vorhanden ist, bleibt der Arrest in allen Teilen
aufrecht. - Das Betreibungsamt Luzern erhielt von Herrn Dr. G. Egli unterm 4.
April folgende Zuschrift: ... Dagegen verweigere ich unter Berufung... auf das
Anwaltsgeheimnis irgend welche Angabe über das Vermögen von Alphons Amrhyn...
Hypotheken, welche unter Ziffer 2 des Arrestbefehles bezeichnet sind, liegen
weder auf meinem Bureau noch in meiner Wohnung. Schuldbriefe unter Ziffer 3
des Arrestbefehles sind nicht genau bezeichnet, ohne Angangsdatum etc., und
können daher von vorneherein solche Bezeichnungen nicht Gegenstand eines
Arrestes bilden. Es sind auch noch weder auf meinem Bureau noch in meiner
Wohnung solche Schuldbriefe vorhanden... Es bleibt der Gläubigerin überlassen,
ihre Interessen gegenüber Herrn Dr. Egli zu wahren.»
B. - Eine Beschwerde des Arrestschuldners mit dem Antrag auf Aufhebung des
Arrestvollzuges hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 20. Juni 1934 «bezüglich
der «Pfand»gegenstände Ziffer 2 und 3 geschützt».
C. - Diesen Entscheid hat die Spar- und Leihkasse in Bern an das Bundesgericht
weitergezogen mit dem Antrag, der Arrestvollzug sei als voll und ganz zu Recht
bestehend zu erklären.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Auf Grund des Arrestbefehles könnte der Arrest, ohne dass Dr. Egli zunächst
noch irgendwelche weitere

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Auskunft erteilen müsste, vollzogen werden auf die beiden am 2. und 3. Juli
1896 angegangenen Gülten von je 3000 Fr. auf der Liegenschaft Rothaus in
Wolhusen, weil der Arrestbefehl diese Arrestgegenstände ganz eindeutig
bezeichnet. Bezüglich der fünf im Jahre 1926 errichteten Schuldbriefe von je
10000 Fr. auf der Liegenschaft Schloss Buholz könnte eine Zweideutigkeit
höchstens dann bestehen, wenn im Jahre 1926 mehr als fünf Schuldbriefe zu
10000 Fr. auf diese Liegenschaft gelegt worden und sich gegenwärtig im Besitze
des Dr. Egli befinden sollten. Indessen wäre es diesfalls nicht zu
beanstanden, wenn Dr. Egli den Arrest einfach auf fünf von ihm beliebig
auszuwählende solche Schuldbriefe - also z. B. diejenigen hintern Ranges -
vollziehen liesse, ohne darüber Auskunft zu geben, dass noch weitere
gleichartige Schuldbriefe in seinem Besitze seien.
Allein Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere werden bei der
Pfändung oder Arrestierung vom Betreibungsamt in Verwahrung genommen (Art. 98 ,
275 SchKG), und zwar ist dies für die Gültigkeit der Pfändung oder
Arrestierung erforderlich (BGE 48 III S. 98). Das gleiche muss nun auch für
den Namensschuldbrief gelten, der vom ZGB wie der Inhaberschuldbrief derart
zum Wertpapier ausgestaltet worden ist, dass die von Art. 99 SchKG vorgesehene
Anzeige an den Schuldbriefschuldner, er könne rechtsgültig nur noch an das
Betreibungsamt leisten, wirkungslos bliebe gegenüber einer vom Schuldner erst
nach der Pfändung oder Arrestierung vorgenommenen Übertragung des
Schuldbriefes an einen gutgläubigen Dritten (vgl. Art. 96 SchKG; Art. 869 , 872
ZGB). Dementsprechend hat ja auch vorgeschrieben werden müssen, dass im
Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die nicht gepfändet
wurden, weil sie zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht
ausreichten, vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung (der Liegenschaft)
in Verwahrung zu nehmen sind (Art. 13 VZG).
Indessen kann die zwangsweise Verwahrung nur

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gegenüber dem Schuldner als Gewahrsamsinhaber oder gegenüber einem solchen
Dritten durchgesetzt werden, welcher zugesteht, den Gewahrsam zu haben, jedoch
nicht gegenüber einem Dritten, der seinen Gewahrsam in Abrede stellt und sich
damit einer Hausdurchsuchung oder ähnlichen auf zwangsweise Wegnahme
abzielenden Nachforschungen entziehen kann. Immerhin liesse sich das mit der
amtlichen Verwahrung verfolgte Ziel, dass die Wertschriften dem Schuldner
nicht mehr zur raschen Versilberung zum Nachteil des betreibenden Gläubigers
zur Verfügung stehen, bis zu einem gewissen Grad auch durch den weiteren
Gewahrsam des Dritten erreichen, der sie nach einmal vollzogener Pfändung oder
Arrestierung natürlich nur auf die Gefahr eigener Verantwortlichkeit hin an
den Schuldner zurückgeben könnte.
Aber in einem solchen Falle scheitert die Pfändung oder Arrestierung
notwendigerweise an einem andern Hindernis: Die Pfändung und Arrestierung von
durch ein Wertpapier verbrieften Forderungen erfordert gleichwie die Pfändung
oder Arrestierung beweglicher Sachen unter allen Umständen, dass sich das
Betreibungsamt durch Augenschein vom Vorhandensein dieser Vermögensstücke, sei
es beim Schuldner, sei es bei einem dritten Gewahrsamsinhaber (hier also bei
Dr. Egli), überzeugt. Andernfalls besteht ja (trotz früheren bezüglichen
Vermögensverwaltungshandlungen des Dr. Egli) nicht die mindeste Gewähr dafür,
dass die vom Betreibungsamt bei Dr. Egli als drittem Gewahrsinhaber zum
Arrestvollzug getroffenen Vorkehren wirklich zum Arrestvollzug geführt haben,
was natürlich nicht der Fall ist, wenn sich die zu beschlagnahmenden
Gegenstände im Moment des Arrestvollzuges nicht bei Dr. Egli befanden, sondern
bei einem andern Gewahrsamsinhaber, gegenüber welchem das Betreibungsamt
nichts vorgekehrt hat. Im allgemeinen können ferner bewegliche Sachen und
Wertschriften vom Betreibungsamt nicht ohne Augenschein geschätzt werden, was
zum Pfändungs- oder Arrestvollzug ebenfalls unerlässlich ist

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(vgl. Art. 97 , 276 Abs. 1 SchKG; BGE 56 III S. 44 ff.). Grundpfandtitel
könnten zwar auch bloss auf Grund des Grundbucheintrages geschätzt werden;
allein hier hat das Betreibungsamt von einer solchen Schätzung aus dem
richtigen Gefühl abgesehen, dass damit für den Arrestgläubiger ja doch nichts
gewonnen sei, wenn sich die Pfandtitel nicht im Gewahrsam des Dr. Egli
befänden und daher die gegen diesen vorgekehrten Arrestvollzugshandlungen
gegenstandslos wären. Somit hatte die Weigerung des Dr. Egli, die im
Arrestbefehl bezeichneten Grundpfandtitel vorzulegen, zur Folge, dass darauf
gar kein Arrest vollzogen werden konnte.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 98 - 1 Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere, Edelmetalle und andere Kostbarkeiten werden vom Betreibungsamt verwahrt.215
¹	Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere, Edelmetalle und andere Kostbarkeiten werden vom Betreibungsamt verwahrt.215
²	Andere bewegliche Sachen können einstweilen in den Händen des Schuldners oder eines dritten Besitzers gelassen werden gegen die Verpflichtung, dieselben jederzeit zur Verfügung zu halten.
³	Auch diese Sachen sind indessen in amtliche Verwahrung zu nehmen oder einem Dritten zur Verwahrung zu übergeben, wenn der Betreibungsbeamte es für angemessen erachtet oder der Gläubiger glaubhaft macht, dass dies zur Sicherung seiner durch die Pfändung begründeten Rechte geboten ist.216
⁴	Die Besitznahme durch das Betreibungsamt ist auch dann zulässig, wenn ein Dritter Pfandrecht an der Sache hat. Gelangt dieselbe nicht zur Verwertung, so wird sie dem Pfandgläubiger zurückgegeben.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 98 - 1 Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere, Edelmetalle und andere Kostbarkeiten werden vom Betreibungsamt verwahrt.215
¹	Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere, Edelmetalle und andere Kostbarkeiten werden vom Betreibungsamt verwahrt.215
²	Andere bewegliche Sachen können einstweilen in den Händen des Schuldners oder eines dritten Besitzers gelassen werden gegen die Verpflichtung, dieselben jederzeit zur Verfügung zu halten.
³	Auch diese Sachen sind indessen in amtliche Verwahrung zu nehmen oder einem Dritten zur Verwahrung zu übergeben, wenn der Betreibungsbeamte es für angemessen erachtet oder der Gläubiger glaubhaft macht, dass dies zur Sicherung seiner durch die Pfändung begründeten Rechte geboten ist.216
⁴	Die Besitznahme durch das Betreibungsamt ist auch dann zulässig, wenn ein Dritter Pfandrecht an der Sache hat. Gelangt dieselbe nicht zur Verwertung, so wird sie dem Pfandgläubiger zurückgegeben.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 96 - 1 Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
¹	Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
²	Verfügungen des Schuldners sind ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubigern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der Wirkungen des Besitzerwerbes durch gutgläubige Dritte.214

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 96 - 1 Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
¹	Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
²	Verfügungen des Schuldners sind ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubigern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der Wirkungen des Besitzerwerbes durch gutgläubige Dritte.214

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 96 - 1 Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
¹	Der Schuldner darf bei Straffolge (Art. 169 StGB212) ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Der pfändende Beamte macht ihn darauf und auf die Straffolge ausdrücklich aufmerksam.213
²	Verfügungen des Schuldners sind ungültig, soweit dadurch die aus der Pfändung den Gläubigern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der Wirkungen des Besitzerwerbes durch gutgläubige Dritte.214

SR 281.42 Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG) VZG Art. 13 - 1 Im Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die nicht gepfändet wurden, weil sie zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreichen, sind vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstückes in Verwahrung zu nehmen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a hiernach).
¹	Im Besitze des Schuldners befindliche Eigentümerpfandtitel, die nicht gepfändet wurden, weil sie zur Deckung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht ausreichen, sind vom Betreibungsamt für die Dauer der Pfändung des Grundstückes in Verwahrung zu nehmen (Art. 68 Abs. 1 Buchst. a hiernach).
²	Nach Pfändung des Grundstückes ist eine Pfändung von Eigentümerpfandtiteln ausgeschlossen.24

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 97 - 1 Der Beamte schätzt die gepfändeten Gegenstände, nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen.
¹	Der Beamte schätzt die gepfändeten Gegenstände, nötigenfalls mit Zuziehung von Sachverständigen.
²	Es wird nicht mehr gepfändet als nötig ist, um die pfändenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen und Kosten zu befriedigen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 276 - 1 Der mit dem Vollzug betraute Beamte oder Angestellte verfasst die Arresturkunde, indem er auf dem Arrestbefehl die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände und ihrer Schätzung bescheinigt, und übermittelt dieselbe sofort dem Betreibungsamt.
¹	Der mit dem Vollzug betraute Beamte oder Angestellte verfasst die Arresturkunde, indem er auf dem Arrestbefehl die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände und ihrer Schätzung bescheinigt, und übermittelt dieselbe sofort dem Betreibungsamt.
²	Das Betreibungsamt stellt dem Gläubiger und dem Schuldner sofort eine Abschrift der Arresturkunde zu und benachrichtigt Dritte, die durch den Arrest in ihren Rechten betroffen werden.480