BGE-60-II-205 - 1934-01-01 - DTF - Diritto civile - Vorzeitige Kündigung eines Mietvertrages aus wichtigen Gründen, Art. 269 OR.Die unrichtige...

S. 205 / Nr. 33 Obligationenrecht (d)

BGE 60 II 205

33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1934 i. S. Rogenmoser gegen
Tiefengrund A. G.

Regeste:
Vorzeitige Kündigung eines Mietvertrages aus wichtigen Gründen, Art. 269 OR.
Die unrichtige Beurteilung der Konjunktur schliesst die Berufung auf Art. 269
OR nicht von vorneherein aus, da die zukünftige Entwicklung der
wirtschaftlichen Lage nicht mit der genügenden Bestimmtheit voraussehbar ist.
Die zufolge der Veränderung der wirtschaftlichen Lage zur unerträglichen Last
gewordene Höhe des Mietzinses kann ein wichtiger Grund sein; in casu ist dies
der Fall.

A. - Am 10. Mai 1929 mietete der Kläger von der Beklagten in dem damals noch
im Bau befindlichen neuen Börsengebäude in Zürich die sämtlichen

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Parterreräumlichkeiten, sowie weitere Räumlichkeiten im Keller und im 4.
Stockwerk, um dort einen Gastwirtschaftsbetrieb einzurichten. Die
Vertragsdauer wurde mit Beginn am 1. Juli 1930 auf 15 Jahre, also bis 30. Juni
1945, festgesetzt. Als jährlicher Mietzins wurde für die ersten 3 Jahre der
Betrag von 150000 Fr. pro Jahr vereinbart; nachher sollte er alle drei Jahre
um 12000 Fr. ansteigen bis zum Betrage von 198000 Fr. vom 1. Juli 1942 bis 30.
Juni 1945. Die Kosten für Gas, Strom, Kaltwasser, Ventilation und
Zentralheizung waren im Mietzins nicht inbegriffen.
Da die Vollendung des Börsengebäudes sich verzögert hatte, konnte der Kläger
den Wirtschaftsbetrieb statt wie vereinbart am 1. Juli 1930 erst am 1. Januar
1931 aufnehmen. Schon am 18. Juni 1930 war eine Ergänzung des Mietvertrages
getroffen worden, wonach sich die Beklagte verpflichtete, dem Kläger
verschiedene Maschinen zum Gebrauch zu überlassen. Der Mietpreis hiefür sollte
jährlich 10% des Anschaffungswertes dieser Maschinen betragen, der von den
Parteien am 1. April 1931 auf 216000 Fr. festgesetzt wurde. Ebenfalls am 18.
Juni 1930 kamen die Parteien sodann überein, dass der Kläger für eine durch
Änderung des Bauplanes verursachte Mehrleistung der Vermieterin vom 5.
Mietjahre an einen festen Zuschlag von 12000 Fr. zum Mietzins zu bezahlen
habe. Am 11. Februar 1931 endlich mietete der Kläger noch weitere 80 m2
Lagerraum zu einem jährlichen Mietzins von 2000 Fr. Der gesamte Mietzins
belief sich danach während der ersten 3 Jahre auf je 152000 Fr. zuzüglich je
21600 Fr. für die Maschinen.
B. - Am 5. Juni 1931, also rund ein halbes Jahr nach Antritt der Miete,
gelangte der Kläger an die Beklagte mit dem Gesuche, sie möchte den Mietzins
und die Zusatzabgaben herabsetzen. Die Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab.
Darauf erklärte der Kläger unter Berufung auf Art. 269 OR den Rücktritt vom
Vertrag aus wichtigen Gründen. Die Beklagte bestritt die Zulässigkeit dieses

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Schrittes, worauf der Kläger ihn widerrief. Im Februar 1932 ersuchte der
Kläger neuerdings um Reduktion des Mietzinses. Die Beklagte lehnte wiederum ab
und der Kläger kündigte den Vertrag aus wichtigen Gründen per 30. September
1932. Auf die Weigerung der Beklagten, den Rücktritt anzuerkennen, reichte der
Kläger beim Friedensrichter Klage auf Feststellung des von ihm behaupteten
Rücktrittsrechtes ein. Da er indes zögerte, den Streit beim Gericht anhängig
zu machen, reichte die Beklagte ein Klageprovokationsbegehren ein, worauf der
Kläger seine Klage am 30. September 1932 einstweilen zurückzog.
Am 11. Januar/3. Februar 1933 machte der Kläger beim Handelsgericht Zürich
eine Klage anhängig, mit der er die Änderung der mit der Beklagten
abgeschlossenen Mietverträge verlangte in dem Sinn, dass der Mietzins nach dem
von ihm erzielten Brutto-Umsatz zu staffeln sei, und zwar sollte bei einem
Umsatz von 100000 Fr. bis 150000 Fr. der Mietzins 5,6% oder 5600 Fr. bis 8400
Fr. betragen und für je weitere 100000 Fr. Umsatz sich um 0,1% erhöhen.
Eventuell beantragte der Kläger, der Mietzins sei ab 1. Januar 1933 auf 71600
Fr., bezw. auf einen vom Richter festzusetzenden Betrag zu ermässigen.
Subeventuell endlich verlangte der Kläger die gerichtliche Feststellung seines
Rechtes, von den Mietverträgen mit der Beklagten ohne Entschädigung
zurücktreten zu dürfen. Diese Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht des
Kantons Zürich am 14. März 1933, wie auch vom Bundesgericht mit Entscheid vom
10. Oktober 1933 (BGE 59 II S. 372 ff.) abgewiesen, im wesentlichen mit der
Begründung, die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag wegen
veränderter Umstände (clausula rebus sic stantibus) seien nicht gegeben.
C. - Während der Pendenz des oben erwähnten Prozesses, am 14. März 1933,
teilte der Kläger der Beklagten neuerdings mit, dass er den Mietvertrag aus
wichtigen Gründen, unter Anbietung vollen Ersatzes, vorzeitig auf

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den 30. Juni 1933 kündige. Am gleichen Tage reichte er beim Friedensrichteramt
Zürich 1 die vorliegende Klage ein. Nachdem ein nochmaliges Gesuch um
Herabsetzung des Mietzinses vom 24. Mai 1933 von der Beklagten am 17. Juli
1933 abschlägig beschieden worden war, leitete der Kläger die Weisung an das
Handelsgericht des Kantons Zürich weiter. Die Ende Juni 1933 fällige
Mietzinsrate für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1933 bezahlte der
Kläger.
D. - Mit der vorliegenden, am 2. September 1933 beim Handelsgericht des
Kantons Zürich eingelegten Klage hat der Kläger die folgenden Rechtsbegehren
gestellt:
«1. Ist festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, das Mietverhältnis über
das Restaurant Börse (Verträge vom 10. Mai 1929, 18. Juni 1930, 22. Januar
1931, 11. Februar 1931 und 1. April 1931) aus wichtigem Grunde, der dem Kläger
die Fortsetzung des Mietverhältnisses unerträglich macht, im Sinne von Art.
269 OR auf 30. Juni 1933, ev. auf welchen spätern Termin, zu kündigen, und ist
der Kläger berechtigt, die Mietlokalitäten auf diesen Zeitpunkt mit seinen
eingebrachten Gegenständen zu verlassen?
2. Wie hoch ist der Ersatzanspruch der Beklagten anzusetzen, insbesondere ist
der Anspruch auf Bezahlung eines halben Jahreszinses von 76000 Fr., eventuell
86000 Fr., eventuell auf welchen höheren Betrag anzusetzen?
3. An welchen Zeitpunkten und in welchen Raten ist der Ersatzanspruch der
Beklagten fällig?»
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und widerklageweise das
Begehren gestellt, der Kläger sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von 38000
Fr. sofort und bis zum 1. Januar 1946 sicherzustellen.
E. - Mit Urteil vom 24. November 1933, zugestellt am 26. Januar 1934, hat das
Handelsgericht Zürich die Klage abgewiesen und die Widerklage geschützt.

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F. - Hiegegen hat der Kläger rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen und hat seine vor der kantonalen
Instanz gestellten Anträge erneuert.
G. - An der heutigen Verhandlung hat der Kläger seine Berufungsanträge
wiederholt. Die Beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wenn die Vorinstanz an die Spitze ihrer Erwägungen den Grundsatz stellt,
dass Treu und Glauben die Einhaltung der Verträge auch bei veränderten
Verhältnissen erfordern, so ist ihr darin gewiss beizupflichten. Aber ebenso
selbstverständlich ist, dass dieser Grundsatz für sich allein den vorliegenden
Streit nicht zu entscheiden vermag. Denn wie jede allgemeine Regel lässt auch
er gewisse Ausnahmen zu. Zu diesen gehört zweifellos auch der vom Kläger
angerufene Art. 269 OR, der einem Vertragspartner gestattet, einen
langjährigen Mietvertrag aus wichtigen Gründen, die ihm die Fortsetzung des
Vertrages unerträglich machen, vorzeitig zu kündigen. Die entscheidende Frage
ist non die, wo die Abgrenzung von Regel und Ausnahme zu ziehen sei, d. h.
inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Ausnahme die Wirkung der Regel
ausschaltet. Die oft gehörte Auffassung, dass dabei im Zweifelsfalle zu
Gunsten des Prinzipes und gegen die Ausnahme zu entscheiden sei, ist jedoch
nicht ganz logisch. Sie übersieht, dass auch eine Ausnahmebestimmung
ihrerseits wieder der Ausdruck eines Prinzipes sein kann, das in seinem
Bereich eine nicht geringere Berechtigung beansprucht, als die der Ausnahme
gegenüberstehende Regel. Ein Blick auf die im Obligationenrecht enthaltenen
Ausnahmen von der hier in Frage stehenden Regel «Pacta sunt servanda» erweist
die Richtigkeit dieser Überlegung. Bald ist es, wie beim Rücktritt vom Vertrag
wegen Nichterfüllung durch den

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Gegner, das gleiche Prinzip der Gerechtigkeit, welches der Ausnahme zu Grunde
liegt, das also seiner Natur nach selber dem strengen Recht angehört. Oder
dann ist dieses zweite Prinzip in humanen Bedürfnissen begründet, die neben
dem strengen Recht ebenfalls ihre Geltung beanspruchen, und zwar je nach dem
Kulturniveau in grösserem oder geringerem Grade. Mit einem Ausfluss dieses
Prinzipes nun haben wir es bei dem in Frage stehenden Recht auf vorzeitige
Auflösung eines Mietvertrages aus wichtigen Gründen zu tun; denn trotz dem
irreführenden Marginale zu Art. 269 OR, das von einem Rücktritt spricht,
handelt es sich nicht um einen solchen, sondern um eine Kündigung des
Vertrages. Wegen dieser Verschiedenheit des gesetzgeberischen Motivs dürfen
die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 269 OR nicht ohne weiteres
nach denjenigen für den Rücktritt bemessen werden, wie denn auch die Wirkungen
der beiden Institute ganz erheblich voneinander abweichen; die vorzeitige
Kündigung wirkt ex nunc, lässt also den abgelaufenen Teil des Vertrages
bestehen, während der Rücktritt den Vertrag mit allen seinen Wirkungen ab
initio vernichtet (v. TUHR OR S. 562 f.).
2.- Die Bestimmung des Art. 269 OR ist im alten OR als Art. 292 ohne
eigentliches Vorbild in andern Kodifikationen neu eingeführt worden. Gewisse
Anklänge finden sich in § 376 des allgemeinen preussischen Landrechts, der dem
Mieter das Recht einräumt, auf Ende des Quartals zu kündigen, wenn er «durch
eine nicht freiwillige Änderung in seiner Person oder den Umständen ausser
Stande gesetzt wird, von der gemieteten Sache ferneren Gebrauch zu machen»,
wobei der Mieter jedoch den Mietzins für ein halbes Jahr bezahlen oder einen
Untermieter stellen muss, wenn der Vermieter die Wohnung nicht anderweitig
vermieten kann.
Verwandte Bestimmungen finden sich im OR selber ausser bei der Pacht, die dem
Mietvertrag genau entsprechend geregelt ist, beim Dienstvertrag, Art. 352, und

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der Gesellschaft, Art. 545, und in gewissem Sinne darf auch die Auflösung des
Werkvertrages durch den Richter wegen ausserordentlicher Umstände, die die
Fertigstellung des Werkes hindern oder übermässig erschweren, Art. 373 Abs. 2,
hieher gezählt werden. In allen diesen Fällen hat letzten Endes der Richter zu
entscheiden, was als wichtiger Grund zu gelten habe. Seine Stellungnahme soll
dieselbe sein, wie dort, wo das Gesetz ihn anweist, nach seinem Ermessen oder
in Würdigung der Umstände seinen Entscheid zu treffen. Wie dort hat er daher
Recht und Billigkeit, nicht aber das eine ohne das andere, zur Richtschnur zu
nehmen. Dabei hat er vor allem auch darauf zu achten, dass er den Zweck nicht
aus den Augen verliert, um dessentwillen die in Frage stehende
Ausnahmebestimmung im Gesetz Aufnahme gefunden hat. Im Falle des Art. 269 OR
muss er deshalb die Billigkeit in dem Mass zur Geltung kommen lassen, das
erforderlich ist, um dem in der Bestimmung verkörperten Prinzip der Schonung
vor allzu empfindlicher Härte überhaupt eine praktische Auswirkung zu sichern,
und darf daher die Anwendung der Bestimmung nicht an Voraussetzungen knüpfen,
die von diesem Prinzip praktisch gar nichts mehr übrig lassen.
3.- Nach der Auffassung der Vorinstanz setzt die Zulässigkeit der Kündigung
nach Art. 269 das Vorliegen einer nicht voraussehbaren, dauernden und den
Kläger zu Grunde richtenden Veränderung der bei Vertragsschluss gegebenen
Verhältnisse voraus. Das Erfordernis der Nichtvoraussehbarkeit wird von der
Vorinstanz in Anlehnung an die Ausführungen in den Kommentaren
OSER-SCHÖNENBERGER (Anm. 8 zu Art. 269 OR) und BECKER (Anm. 3 zu Art. 269 OR)
abgeleitet aus dem in Band 33 II S. 576 veröffentlichten
Bundesgerichtsentscheid. In jenem Fall hatte der Mieter einer
Fabrikliegenschaft als wichtigen Grund die ungenügende Leistung von
Wasserkraft und das Versiegen eines Sodbrunnens bei länger andauernder
Trockenheit geltend gemacht. Der erste

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Umstand wurde vom Bundesgericht nicht als wichtiger Grund anerkannt, weil er
auf das eigene Verschulden des Klägers (mangelhaften Unterhalt der Anlage)
zurückzuführen war. Dieses Urteilsmotiv scheidet im vorliegenden Fall ohne
weiteres aus, weil die Vorinstanz nicht annimmt, dass der Kläger den Rückgang
seines Betriebes selber verschuldet habe, und es muss dies auf Grund der
Expertise auch nicht angenommen werden. Auf eine Erörterung der Frage, ob
überhaupt ein eigenes Verschulden des Mieters die Anrufung des Art. 269 OR
seinerseits schlechterdings und unter allen Umständen ausschliesse, braucht
daher nicht eingetreten zu werden. Das zeitweise Versiegen des Sodbrunnens
aber erklärte das Bundesgericht nicht als tauglich für die Anrufung von Art.
269 mit der Begründung, dieser Übelstand sei für den Mieter bei
Vertragsabschluss voraussehbar gewesen.
Wenn nun die Vorinstanz in Anlehnung an diesen Entscheid davon ausgeht, in
gleicher Weise, wie dort der Wassermangel, sei hier die nachher eingetretene
Entwicklung der Wirtschaftslage für den Kläger voraussehbar gewesen, so kann
ihr darin jedoch nicht beigepflichtet werden. Im Falle des Sodbrunnens
handelte es sich nicht um einen möglicherweise in Zukunft eintretenden
Umstand, den ein vorsichtiger Geschäftsmann hätte in Rechnung stellen sollen,
sondern vielmehr um einen Sachmangel, der dem Mietobjekt direkt anhaftete und
für seinen Zustand mitbestimmend war. Der Mieter, der sich auf ihn berief,
machte damit eigentlich einen Grund geltend, der seiner Natur nach unter Art.
254 f . OR fiel und somit nach den für die Anwendung dieser Bestimmung
geltenden Regeln eine Prüfung vor Abschluss des Vertrages erforderte. Die
Voraussehbarkeit, die das Handelsgericht hier dem Kläger entgegenhält, bezieht
sich nun nicht auf Mängel des Mietobjekts, sondern auf die zukünftige
Gestaltung der allgemeinen Wirtschaftslage, auf die Konjunktur. Die Erkenntnis
derartiger Umstände wird aber nicht allein schon durch blosse sinnliche
Wahrnehmung

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gewonnen, wie es bei einem Sachmangel mit der Prüfung des vertragsmässigen
Zustandes der Mietsache der Fall ist. Die Anforderungen, die diesbezüglich an
den Mieter gestellt werden, dürfen daher auf die Beurteilung der Konjunktur
nicht ohne weiteres übertragen werden, da dies eben zur Folge hätte, dass die
Wirkung des Art. 269 OR gerade in den Fällen, für die er hauptsächlich
geschaffen ist, völlig illusorisch gemacht würde. Nur wenn man dem Kläger
entgegenhalten könnte, er habe geradezu gewusst, dass sich die wirtschaftliche
Lage in dieser Weise entwickeln werde, könnte ihm das Recht zur Kündigung nach
Art. 269 OR mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung versagt werden.
Dies ist jedoch nicht der Fall; dem Kläger kann daher nicht der Vorwurf
gemacht werden, er habe die nachher eingetretene Entwicklung vorausgesehen
oder voraussehen müssen in dem Sinne, wie BGE 33 II S. 576 den Begriff der
Voraussehbarkeit aufgefasst wissen will, sondern es kann lediglich gesagt
werden, der Kläger habe die Entwicklung zu optimistisch beurteilt und habe
sich dabei sehr stark verrechnet. Das steht einer Berufung auf Art. 269 OR
aber nicht im Wege. Die Bedenken der Vorinstanz, dass auf diese Weise der
Spekulation Tür und Tor geöffnet würden, sind nicht begründet. Diese
Überlegung, von der sich das Bundesgericht u. a. bei der Ablehnung der vom
Kläger im ersten Prozess geltend gemachten clausula rebus sic stantibus
ebenfalls leiten liess, scheidet hier deshalb aus, weil sich der Kläger ja
nicht ohne weiteres seiner vertraglichen Verpflichtungen entledigen kann,
sondern durch das Gesetz ausdrücklich zum Ersatz des der Vermieterin
erwachsenden Schadens verpflichtet wird.
4.- Im weiteren ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seit Vertragsschluss
wirklich so gestaltet haben, dass die Fortdauer des Mietvertrages mit dem
vereinbarten Mietzins für den Kläger unerträglich geworden ist. Die Vorinstanz
verneint dies mit der Begründung, der Mietzins sei nach den Ausführungen der
vom Kläger selber

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eingereichten Expertise der Treuhandstelle des schweiz. Wirtevereins von
Anfang an untragbar gewesen, da selbst bei ungestörter Wirtschaftslage der
«Börse»-Betrieb sich wegen seiner für zürcherische Verhältnisse übermässigen
Grösse auf die Dauer nicht hätte halten können; die in der Folge eingetretene
Schrumpfung des Umsatzes aber ist nach der Auffassung der Vorinstanz keine
ungewöhnliche, über die Grenzen der gewöhnlichen Schwankung des Marktes
hinausgehende Erscheinung.
Da die Vorinstanz auf das vom Kläger eingereichte Gutachten abgestellt hat und
die Beklagte die von den Experten angestellten Berechnungen heute nicht
angefochten hat, so sind die Resultate des Gutachtens auch für das
Bundesgericht massgebend. Danach kann aber kein Zweifel bestehen, dass der
vereinbarte Mietzins für den Kläger eine unerträgliche Belastung bedeutet, die
in keinem Verhältnis steht zu dem bei den gegebenen Verhältnissen erreichbaren
Umsatz, der von den Experten auf rund 800000 Fr. veranschlagt wird, und in
kürzester Zeit zum Ruin des Klägers führen müsste. Dem Einwand der Vorinstanz,
der Kläger habe von Anfang an damit rechnen müssen, dass er auch unter
normalen Wirtschaftsverhältnissen nicht einen dem vereinbarten Mietzins
entsprechenden Umsatz erzielen werde, ist entgegenzuhalten, dass der Kläger
aber, selbst wenn er es in Kauf nahm, aus dem Börsebetrieb keine oder keine
nennenswerte Rendite zu erzielen, doch nicht mit einem derart katastrophalen
Zusammenbruch rechnen musste, wie er dann tatsächlich zufolge des
Umsatzrückganges eingetreten ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass dieser
nicht über den Rahmen einer gewöhnlichen Konjunkturschwankung hinaus gehe, ist
nämlich offenbar unrichtig. Zunächst übersieht sie, dass der Umsatzrückgang
des Jahres 1933 rund 27% des Umsatzes des Jahres 1932 beträgt, nicht aber
desjenigen von 1931, dem ersten Geschäftsjahr des Börsenbetriebes; gegenüber
diesem letzteren beläuft sich der Rückgang vielmehr auf annähernd 46%, da der
Umsatz

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von 1931 doch 1475000 Fr. betrug, während er sich pro 1933 nur noch auf ca.
800000 Fr. bezifferte. Ein Rückgang in diesem Ausmasse kann aber beim
Restaurationsgewerbe unmöglich mehr als blosse Konjunkturschwankung bezeichnet
werden. Hiezu kommt im weiteren noch, dass dieser Rückgang nach den
Ausführungen der Experten in Zukunft, eben infolge der allgemeinen Krise,
anhalten wird. Daher kann auch nicht gesagt werden, dass für den Kläger die
Aussicht bestehe, zufolge zukünftiger günstiger Entwicklung die in zwei
schlechten Jahren erlittenen Verluste decken zu können. Diese Aussicht müsste
aber bestehen, wenn es sich um blosse konjunkturbedingte Schwankungen handeln
würde. Nun ist es aber gerade das Fehlen dieser Hoffnung, also die
Notwendigkeit, auch fernerhin mit diesem niedrigen Umsatz rechnen zu müssen,
was die vertraglich vereinbarten Mietzinszahlungen zu einer unerträglichen
Last für den Kläger macht. Dass nach den Ausführungen der Experten der rohe
Betriebsgewinn des Jahres 1932 als normal bis gut anzusprechen ist, kann nicht
als ein gegen den Kläger sprechendes Argument ins Feld geführt werden; denn da
der rohe Betriebsgewinn lediglich die Differenz zwischen dem Verkaufsumsatz
einerseits und Warenverbrauch nebst Betriebskosten anderseits darstellt,
während die festen Grössen (Mietzins, Schuldzinsen, Abschreibungen) nicht
berücksichtigt sind, so besagt diese Feststellung der Experten lediglich, dass
der Kläger durch sorgfältiges Wirtschaften denjenigen Gewinn erzielt habe, der
sich bei dem tatsächlichen Umsatz praktisch erreichen lasse, dass also ihn ein
Verschulden in dieser Richtung nicht treffe. Dagegen bleibt eben doch die
Tatsache bestehen, dass dieser im 3. Geschäftsjahr erreichte Umsatz von 800000
Franken, mit dem für die Zukunft bestenfalls gerechnet werden darf, für den
Börsebetrieb durchaus ungenügend ist, und dass dieses Auseinanderfallen von
Betriebskapazität und tatsächlicher Beanspruchung eine nicht voraussehbare
Krisenfolge ist und erst den Mietzins zu einer

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unerträglichen Last für den Kläger macht. Im Gegensatz zur Vorinstanz kommt
das Bundesgericht daher zum Schlusse, dass die Voraussetzungen für die
Anrufung des Art. 269 OR durch den Kläger erfüllt sind.
5.- Was den Zeitpunkt anbelangt, auf den der Kläger die Kündigung nach Art.
269 OR aussprechen durfte, so ist massgebend, dass die Unerträglichkeit der
Belastung für den Kläger nach den Ausführungen der Experten schon Ende Juni
1933 bestand, so dass die auf jenen Zeitpunkt ausgesprochene Kündigung des
Klägers berechtigt war. Dass er in seinem Kündigungsschreiben sich darauf
beschränkte, in allgemeiner Weise Schadenersatz anzubieten, aber keinen
bestimmten Betrag nannte, ist unerheblich; es genügt vielmehr, wenn der Mieter
in der Kündigungserklärung zu erkennen gibt, dass er die von Art. 269 OR
aufgestellte Voraussetzung der Schadenersatzleistung auf sich zu nehmen
gewillt sei; einer Realofferte durch sofortiges Zurverfügunghalten des
angebotenen Schadenersatzes dagegen bedarf es nicht (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm.
13 zu Art. 269 OR). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann auch in
der nachträglich erfolgten Bezahlung des Mietzinses für das dritte Quartal
1933 kein Verzicht auf die ausgesprochene Kündigung zu erblicken. Dieses
Vorgehen des Klägers, wie auch sein Verbleiben im Mietobjekt über den 30. Juni
1933 hinaus und während der Prozessdauer hat lediglich zur Folge, dass er in
ähnlicher Weise wie der Irrende für die Zeit zwischen Vertragsabschluss und
Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit, für die tatsächliche
Benützung der Mietsache eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, die
vom Richter festzusetzen ist. Hätte der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist
das Mietobjekt verlassen, so wäre durch den damit verbundenen Unterbruch des
Restaurationsbetriebes die Vermietbarkeit der «Börse» zweifellos stark
beeinträchtigt worden, was sowohl der Beklagten zum Schaden gereicht, als auch
den vom Kläger zu leistenden Schadenersatz in

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Höhe getrieben hätte. Wenn der Kläger über den 30. Juni 1933 hinaus in der
«Börse» verblieb, um diese Gefahr abzuwenden, so handelte er damit im
Interesse beider Parteien und es kann ihm sein Verhalten nicht zu einer
Verschlechterung seiner Rechtsstellung im gegenwärtigen Prozess gereichen.
War der Kläger berechtigt, auf Ende Juni 1933 die Börse zu verlassen, so steht
ihm dieses Recht grundsätzlich auch heute noch zu.
6.- Zur Beurteilung der weiteren Begehren des Klägers um Feststellung des
Ersatzanspruches der Beklagten und um Bestimmung der Zahlungsmodalität für
diesen ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn für die Bestimmung
des Ersatzanspruchs sind die für die Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung
des Vertrages (Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 OR) geltenden Grundsätze
massgebend (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 12, BECKER, Anm. 8 zu Art. 269 OR; BGE 46
II S. 173), und das Bundesgericht ist nicht in der Lage, selber die hiefür
erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen (Art. 82 Abs. 2 OG).
7.- Mit der Widerklage verlangt die Beklagte vom Kläger die Sicherstellung des
Mietzinses für 3 Monate, d. h. 38000 Fr., unter Berufung auf Art. 5 des
Mietvertrages vom 10. Mai 1929, der lautet: «Der Mieter verpflichtet sich, am
Tage der Vormerkung dieses Mietvertrages ins Grundbuch der Vermieterin eine
Bankgarantie für einen Vierteljahres-Mietzins zu stellen, welche Bankgarantie
während der ganzen Vertragsdauer in Kraft bleibt. Sie kann jedoch im
Einverständnis mit der Vermieterin durch eine andere, gleichwertige
Sicherstellung ersetzt werden». Da die von der Volksbank geleistete Garantie
am 1. Juli 1933 abgelaufen war, hatte die Vorinstanz, wie sich aus der
Abweisung der Klage und dem daraus folgenden Weiterbestehen des
Mietverhältnisses folgerichtig ergab, die Widerklage gutgeheissen, mit der
zutreffenden Begründung, dass es allein bei der Beklagten

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liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige Sicherheit annehmen
wolle, weshalb es unerheblich sei, ob der Kläger für 160000 Fr. mehr Mobiliar
eingebracht habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun aber durch
den vorliegenden Entscheid die Klage grundsätzlich geschützt worden ist und
demzufolge feststeht, dass mit dem 30. Juni 1933 das Mietverhältnis der
Parteien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt auch keine
Mietzinsforderungen der Beklagten mehr entstanden, die sicherzustellen wären.
Dagegen tritt nun an Stelle der Mietzinsforderung die Entschädigungsforderung
der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch von der Vorinstanz zu
bestimmen ist; seinem Sinn und Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages
dahin ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur Sicherstellung der im
Vertrag genannten Summe verpflichtet ist und dass diese Sicherheit der
Beklagten haftet bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes aus Art
269 OR.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich
der Hauptklage, als hinsichtlich der Widerklage aufgehoben und die Sache zur
neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.