BGE-60-I-23 - 1934-01-01 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Wiedereintragung ins Handelsregister: Die Voraussetzungen hiefür sind, da es sich um eine...

S. 23 / Nr. 5 Registersachen (d)

BGE 60 I 23

5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Januar 1934 i. S. Kyburz gegen Erben
Rüegg und Fritz Rüegg und Zürich, Volkswirtschaftsdirektion.

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Regeste:
Wiedereintragung ins Handelsregister: Die Voraussetzungen hiefür sind, da es
sich um eine öffentlichrechtliche Pflicht handelt, von Amteswegen zu prüfen
(Art. 864 OR). Die Nichtbeachtung einer Beschwerdefrist des kantonalen
Prozessrechtes ist daher bedeutungslos (Erw. 1).
Glaubhaftmachung einer Forderung gegen die gelöschte Gesellschaft im
vorliegenden Fall verneint, da es nicht Sache der Registerbehörden ist, zu
entscheiden, ob Gesellschaftsvertrag oder Darlehen vorliegt (Erw. 2).
Rechtlich schutzwürdiges Interesse des Gesuchstellers ist Voraussetzung für
die Wiedereintragung. Verneinung eines solchen im vorliegenden Fall. (Erw. 3).

A. - Am 30. Juni 1929 schloss der Beschwerdeführer mit der
Kommanditgesellschaft J. J. Rüegg & Co. in Zürich, bestehend aus Joh. Jak.
Rüegg als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und Fritz Rüegg-Messikommer
als Kommanditär, einen Vertrag folgenden Inhaltes ab:
«1. Herr Rudolf Kyburz tritt mit heute als stiller Gesellschafter mit einer
Geschäftseinlage von 50000 Fr. in die Firma J. J. Rüegg & Co. ein.

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2. Der Betrag von 50000 Fr. ist bis 31. Juli 1929 an die Firma J. J. Rüegg &
Co. einzuzahlen.
3. Die Geschäftseinlage ist mit 7% zu verzinsen und die Zinsen in
vierteljährlichen Raten zu bezahlen; der Marchzins also am 1. Oktober 1929.
4. Die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate auf eines der ortsüblichen Ziele (1.
Januar, 1. April, 1. Juli, 1. Oktober), erstmals am 1. Januar 1930.
5. Herr Rudolf Kyburz tritt mit 1. Juli 1929 in ein Anstellungsverhältnis zur
Firma J. J. Rüegg & Co. mit einem Monatsgehalt von 500 Fr. Die Beschäftigung
wird hauptsächlich in der Acquisition bestehen.
6. Für die hereingebrachten Geschäfte wird Herrn Kyburz 1½% Provision auf der
Übernahmesumme gutgeschrieben. Machen diese Provisionen am Schluss vom Jahr
mehr aus als 9500 Fr. (Zins und Gehalt), so wird der Überschuss ausbezahlt.»
B. - Am 28. Februar 1933 starb J. J. Rüegg; am 3. März gleichen Jahres wurde
die Firma im Handelsregister gelöscht. Ihre Aktiven und Passiven wurden von
der am selben Tage neu eingetragenen Firma «J. J. Rüegg & Co.
Aktiengesellschaft, Hoch- und Tiefbauunternehmung» übernommen. Mit Eingabe vom
25. März 1933 stellte Kyburz durch seinen Anwalt beim Handelsregisteramt des
Kantons Zürich das Gesuch um Wiedereintragung der Kommanditgesellschaft unter
Berufung darauf, dass er laut Vertrag vom 30. Juni 1929 eine
«Geschäftseinlage» in die Firma gemacht habe; diese «Kapitaleinlage» sei schon
im Jahre 1931 von ihm gekündigt worden, habe aber mangels flüssiger Geldmittel
nie zurückbezahlt werden können. Das Handelsregisteramt teilte dem
Gesuchsteller mit, die Wiedereintragung könnte, da wegen des Todes des
unbeschränkt haftenden Gesellschafters ein Wiederaufleben der früheren Firma
ausgeschlossen sei, nur für die Gesellschaft in Liquidation erfolgen; dazu
bedürfe es aber der vorgängigen Bestellung eines Liquidators. Das hierauf von
Kyburz beim Einzelrichter im summarischen

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Verfahren beim Bezirksgericht Zürich gestellte Gesuch um Bestellung eines
Liquidators wurde mit Entscheid vom 12. Juni 1933 abgewiesen, mit der
Begründung, der Gesuchsteller behaupte, Darlehensgläubiger, nicht
Gesellschafter zu sein; als solchem fehle ihm aber die Legitimation zum
Begehren auf Bestellung eines Liquidators. Das hierauf von Kyburz erneut
gestellte Gesuch um Wiedereintragung, verbunden mit der Androhung von
Schadenersatzansprüchen gegen das Handelsregisteramt und gegen den Staat
Zürich, lehnte der Handelsregisterführer mit Schreiben vom 6. Juli 1933 unter
Festhalten an seinem bisherigen Standpunkt wiederum ab. Gegen diesen
abweisenden Bescheid erhob Kyburz mit Eingabe vom 28. August 1933 bei der
Direktion der Volkswirtschaft Beschwerde mit dem Antrag auf Wiedereintragung
der Kommanditgesellchaft J. J. Rüegg & Co. Zur Begründung führte er aus, aus
dem Vertrag vom 30. Juni 1929 gehe hervor, dass er gegen die
Kommanditgesellschaft J. J. Rüegg & Co. eine Forderung besitze. Ob es sich um
Darlehen oder Gesellschaftsbeteiligung handle, sei nicht von den
Registerbehörden, sondern vom Richter zu entscheiden. Der
Handelsregisterführer habe, wenn die Gesellschaft nur als im
Liquidationsstadium befindlich wieder eingetragen werden könne, einfach den
Kommanditär als Liquidator zu bezeichnen. Namens der Erben des J. J. Rüegg und
des Kommanditärs Fritz Rüegg-Messikommer stellte Rechtsanwalt Dr. Weisflog die
folgenden Anträge:
1. Auf die Beschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten, da die 10-tägige
Beschwerdefrist nach § 46 des zürcherischen EG zum ZGB verstrichen sei.
2. Eventuell, nämlich für den Fall des Eintretens, sei die Beschwerde als
unbegründet abzuweisen; denn eine Gesellschaftsschuld bestehe nicht, sondern
es handle sich um einen Anspruch eines früheren Gesellschafters gegen seine
Mitgesellschafter, und diesen habe der Beschwerdeführer gegen die Erben des J.
J. Rüegg und gegen den

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ehemaligen Kommanditär Fritz Rüegg-Messikommer geltend zu machen. Damit die
aufgelöste Gesellschaft im Falle einer Wiedereintragung handlungsfähig wäre,
bedürfte sie gemäss Art. 580 OR eines Liquidators; dessen Bezeichnung sei
ausschliesslich Sache der Gesellschafter, bezw. auf deren Begehren, des
Richters. Die Erben des unbeschränkt haftenden Gesellschafters und der
Kommanditär lehnen aber die Bezeichnung eines Liquidators ab und irgend ein
Rechtsmittel, sie dazu zu zwingen, gebe es nicht. Ferner würde die
Gesellschaft bei Wiedereintragung sofort in Konkurs geraten, da der erfolgte
Übergang der Aktiven auf die Aktiengesellschaft nicht ungeschehen gemacht
werde. Vor allem aber habe der Beschwerdeführer gar kein Interesse an der
Wiedereintragung, weil von sämtlichen Erben des verstorbenen unbeschränkt
haftenden Gesellschafters, sowie vom Kommanditär die Erklärung abgegeben
worden sei, sie seien damit einverstanden, dass der Rechtsstreit des
Beschwerdeführers um seine angebliche Forderung von 50000 Fr. direkt ihnen
gegenüber erhoben werde.
3. Weiter eventuell, für den Fall der Gutheissung der Beschwerde, seien die
Kosten der Wiedereintragung dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
C. - Mit Verfügung vom 10. Oktober 1933 hat die Volkswirtschaftsdirektion des
Kantons Zürich die Beschwerde abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung,
da zwischen den Parteien streitig sei, ob Gesellschaft oder Darlehen vorliege,
welche Frage gemäss Art. 30 der Handelsregisterverordnung der Richter zu
entscheiden habe, so könne das Handelsregisteramt das
Wiedereintragungsbegehren überhaupt erst an Hand nehmen, wenn der
Beschwerdeführer sich darüber ausgewiesen habe, dass er Gläubiger der
wiedereinzutragenden Firma sei.
D. - Gegen diese Verfügung hat Kyburz rechtzeitig und in der vorgeschriebenen
Form beim Bundesgericht eine verwaltungsrechtliche Beschwerde eingereicht mit
dem Antrag, es sei die Verfügung der Direktion der

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Volkswirtschaft des Kantons Zürich vom 10. Oktober 1933 aufzuheben und das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Firma «J. J. Rüegg &
Co.» Ingenieurbureau und Bauunternehmung in Zürich 3, im Handelsregister des
Kantons Zürich wieder einzutragen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Kantons Zürich. Die Begründung geht im Wesentlichen dahin, dass
der Beschwerdeführer den Bestand einer Forderung gegen die
Kommanditgesellschaft J. J. Rüegg & Co. glaubhaft gemacht habe.
E. - Die Volkswirtschaftsdirektion und die Beschwerdegegner Erben Rüegg und
Fritz Rüegg-Messikommer haben auf Abweisung der Beschwerde angetragen. Die
letzteren halten insbesondere an ihrer Einwendung fest, dass die Beschwerde an
die Volkswirtschaftsdirektion verspätet gewesen sei und ziehen daraus den
Schluss, der angefochtene Entscheid sei rechtlich gar nicht vorhanden. Im
übrigen halten sie an den im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkten und
Anträgen fest.
E. - Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hält die Beschwerde für
begründet und empfiehlt deren Gutheissung in dem Sinne, dass das
Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen sei, die Erben des Joh. Jak.
Rüegg und den Kommanditär Fritz Rüegg-Messikommer aufzufordern, innert 5 Tagen
die Wiedereintragung der Firma «J. J. Rüegg & Co.» als in Liquidation
befindlich beim Handelregister anzumelden, mit der Androhung, dass im
Nichtbeachtungsfalle die Eintragung von Amteswegen erfolgen und von der
Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 864 OR gegen die Fehlbaren eine
Ordnungsbusse ausgefällt werden würde. Zum Verspätungseinwand führt die
Vernehmlassung aus, eine Frist bestehe nicht, es handle sich um von Amteswegen
vorzunehmende Akte. Materiell nimmt das Departement den Standpunkt ein, die
erforderliche Glaubhaftmachung einer Forderung sei vorhanden.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Einrede der Beschwerdegegner Erben Rüegg und Fritz Rüegg-Messikommer,
es liege rechtlich gar keine Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vor, die
durch Beschwerde angefochten werden könnte, da auf die Beschwerde gegen das
Handelsregisteramt wegen Verspätung gar nicht hätte eingetreten werden dürfen,
ist aus den vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement angegebenen
Gründen nicht stichhaltig: Die Registerbehörden, nämlich das
Handelsregisteramt und die Aufsichtsbehörde, sind gemäss Art. 864 OR
verpflichtet, zur Vollziehung der Vorschriften über Eintragung, Änderung und
Löschung im Handelsregister von Amteswegen einzuschreiten. Da es sich bei der
Entscheidung der Frage, ob eine Kommanditgesellschaft wieder ins
Handelsregister eingetragen werden müsse, nicht um einen Streit zwischen
Privaten handelt, sondern, wie in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis
des Bundesrates anzunehmen ist (vgl. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in
Handelsregisterangelegenheiten, No. 6), darum, ob die Voraussetzungen einer
öffentlich-rechtlichen Pflicht vorliegen, so hatte die Direktion der
Volkswirtschaft in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über das
Handelsregister von Amteswegen zu prüfen, ob die Firma «J. J. Rüegg & Co.»
wieder einzutragen sei. Unter diesen Umständen ist es aber bedeutungslos, dass
der Beschwerdeführer die im kantonalen Recht aufgestellte Beschwerdefrist
nicht innegehalten hat.
2.- In der Sache selbst ist es richtig, dass nach der feststehenden Praxis des
Bundesgerichtes, das sich hierin den früher vom Bundesrat beobachteten
Grundsätzen angeschlossen hat, von einem unbefriedigten Gesellschaftsgläubiger
die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft verlangt werden kann. Denn
die Löschung darf erst vorgenommen werden nach vollständiger Liquidation der
Gesellschaft, welche noch nicht abgeschlossen ist, solange

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noch Ansprüche oder Verpflichtungen auf den Namen der Gesellschaft bestehen.
Dabei bedarf es nicht des strikten Nachweises des Bestehens der behaupteten
Forderung gegen die Gesellschaft, sondern es genügt schon eine blosse
Glaubhaftmachung (vgl. BGE 59 II S. 59, 57 I S. 42 und die dort angegebenen
früheren Entscheide). Für den vorliegenden Fall ist nun zuzugeben, dass dem
Beschwerdeführer auf Grund des Vertrages vom 30. Juni 1929 offenbar ein
Anspruch zusteht. Welcher Art dieser Anspruch aber ist, das heisst ob es sich
dabei um eine Forderung gegen die Gesellschaft oder um den Anspruch eines
Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter handelt, geht aus dem Vertrag
nicht schlüssig hervor und ist ja gerade zwischen den Vertragsparteien
streitig, und diese Frage ist nicht von den Registerbehörden, sondern vom
Richter auf dem Wege des ordentlichen Zivilprozesses zu entscheiden. Wenn
daher das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner
Vernehmlassung die Frage prüft, ob eher Darlehen als Gesellschaftsvertrag
vorliege und auf Grund seiner Entscheidung für das erstere zur Befürwortung
der Wiedereintragung gelangt, so überschreitet es die den Registerbehörden
gezogenen Schranken. Hält man sich aber innerhalb derselben, so kann
angesichts der Unklarheit des Vertrages nicht wohl angenommen werden, dass das
Bestehen einer Forderung gegen die Gesellschaft glaubhaft gemacht worden sei.
3.- Aber auch wenn man mit dem Departement die Glaubhaftmachung als gegeben
betrachten wollte, mit der Begründung, dass eine zugestandenermassen gegen die
Gesellschaft zur Entstehung gelangte, aber beispielsweise mit der Einrede der
Tilgung, Verjährung usw. bestrittene Forderung nicht in höherem Masse
glaubhaft gemacht sei, als diejenige, bei der die Identität der Person des
Schuldners streitig sei, so müsste das Wiedereintragungsbegehren mangels eines
rechtlich schutzwürdigen Interesses des Gesuchstellers abgewiesen werden. Denn
einmal hätte wegen des Todes des unbeschränkt haftenden

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Gesellschafters eine Wiedereintragung, wie die Direktion der Volkswirtschaft
zutreffend bemerkt, gar keine praktische Wirkung. Vor allem aber ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdegegner Erben Rüegg und Fritz Rüegg-Messikommer
sowohl im kantonalen wie im bundesgerichtlichen Verfahren die Erklärung
abgegeben haben, sie seien damit einverstanden, dass der Rechtsstreit des
Beschwerdeführers um seine angebliche Forderung von 50000 Fr. direkt ihnen
gegenüber erhoben werde, und damit für den Fall der gerichtlichen Feststellung
des Bestehens einer Gesellschaftsschuld, über die in erster Linie zu
entscheiden wäre, zum vorneherein auf die Einrede verzichtet haben, dass sie
erst nach erfolgter Auflösung oder erfolgloser Betreibung der Gesellschaft
persönlich belangt werden könnten. Unter diesen Umständen ist aber nicht
einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer sich darauf versteift, die
Wiedereintragung der Kommanditgesellschaft zu verlangen. Dieses Verhalten kann
mit der gleichen Berechtigung als Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2 ZGB,
der auch auf derartige Verhältnisse Anwendung findet, behandelt werden, wie
das Wiedereintragungsbegehren eines Gläubigers, dessen Forderung zwar
unbestreitbar besteht, der aber selbst im Falle der Wiedereintragung wegen
Fehlens jeglicher verwertbarer Gesellschaftsaktiven nicht die geringste
Aussicht auf Befriedigung hat (vgl. BGE 57 I S. 235).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.