BGE-59-II-434 - 1933-01-01 - ATF - Droit civil - Haftung der Gründer einer Aktiengesellschaft. Strohmänner als Gründer (Erw. II 1).Begriff der...

S. 434 / Nr. 68 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 434

68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5./6. Dezember 1933 i. S.
Erben B. u. Kons. gegen T. und K.

Regeste:
Haftung der Gründer einer Aktiengesellschaft. Strohmänner als Gründer (Erw. II
1).
Begriff der Sacheinlage- und Übernahmegründung; Übernahme von Anlagen oder
Vermögensstücken vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister,
Änderung der Rechtsprechung. OR Art. 671 Ziff. 2, 619, 623 Abs. 3 (Erw. II 2).
Haftung wegen Eintragung auf Grund unwahrer Angaben. OR Art. 671 Ziff. 3 (Erw.
II 3).
Missachtung der Apportbestimmungen bei der Erhöhung des Aktienkapitals? (Erw.
II 4).
Kausalzusammenhang (Erw. II 5).
Haftung des Verwaltungsrates. OR Art. 674. Auch Strohmänner haften als
Mitglieder der Verwaltung (Erw. III 1).
Eine Ausnahme von dem Satz, dass der einzelne Aktionär nur auf Zusprechung des
Ersatzes des sekundären Schadens an die Gesellschaft klagen kann, ist dann
geboten, wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befindet und keine
praktischen Bedenken bestehen (Erw. III 2).
Grundsätze der Schadensbemessung (Erw. VIII).

Aus dem Tatbestand:
A. - Am 26. September 1918 fand die Gründung der
Petroleum-Industrie-Aktiengesellschaft (PIAGL) mit Sitz

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in Glarus und einem Aktienkapital von 500000 Fr., eingeteilt in 500 Aktien im
Nennwert von 1000 Fr. statt...
Die Gründungsversammlung wurde im Bureau des Beklagten, Dr. T., Rechtsanwalt
in Zürich abgehalten. Nach dem Protokoll waren anwesend der Beklagte Dr. T.,
der Beklagte K., Prokurist des Bankhauses R. & C° und S. Dieser hatte 200, T.
und K. hatten je 150 Aktien gezeichnet. Das Protokoll enthält folgende
Feststellung über die vollständige Liberierung:
«Es wird Kenntnis genommen von dem Briefe der Firma R. & C° vom 25. September
a. c., wonach zur Liberierung der von den Gründern übernommenen 500 Aktien
500000 Fr. bei derselben zugunsten der Gesellschaft einbezahlt sind, und
gestützt hierauf wird konstatiert, dass das laut Statuten emittierte Kapital
statutenkonform einbezahlt ist.»
Als Verwaltungsratsmitglieder ernannten sich in der gleichen Versammlung die
drei anwesenden Gründer; Dr. T. wurde als Präsident gewählt. Als Revisoren
wurden die Rechtsanwälte Dr. M. und Dr. G. bestellt.
Aus den Statuten sind folgende Bestimmungen hervorzubeben: Die ordentliche
Generalversammlung der Gesellschaft sollte jeweilen vor Ablauf von sechs
Monaten seit dem Jahresabschluss stattfinden (§ 10) und durch den
Verwaltungsrat mittelst Bekanntmachung in bestimmten Blättern mindestens
vierzehn Tage vorher einberufen werden (§ 10). Ausserordentliche
Generalversammlungen sollten auf Begehren eines oder mehrerer Aktionäre
stattfinden, welche mindestens den zehnten Teil des Gesellkapitals
repräsentieren (§ 11). Als Geschäfte solcher ausserordentlicher
Generalversammlungen sollten alle Vorschläge aufgenommen werden, welche
mindestens vier Wochen vorher schriftlich eingereicht wurden, jedoch nur nach
Hinterlegung des zehnten Teils der ausgegebenen Aktien (§ 13). Der
Jahresabschluss sollte jeweilen am 31. Dezember stattfinden, erstmals am 31.
Dezember 1919 (§ 24). Das offizielle Publikationsorgan der Gesellschaft sollte
das Schweizerische Handelsamtsblatt sein (§ 26).

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In Wirklichkeit waren die drei Gründer der Gesellschaft jedoch nur die
Strohmänner des Bankhauses Kantor & C° in Wien und des Dr. Max Silberberg,
ebenfalls in Wien, welche vermeiden wollten, dass die Gründung gegen aussen
als nicht schweizerische in Erscheinung trat. Kantor & C° waren es, welche die
Firma R. & C° bestimmt hatten, das Schreiben vom 25. September 1918 über die
angebliche vollständige Liberierung der gezeichneten Aktien auszustellen.
Diese Liberierung war aber nur eine fiktive. R. & C° hatten zwar der PIAG
500000 Fr. gutgeschrieben und Kantor & C° mit dem gleichen Betrag belastet,
doch handelte es sich hiebei um «leere Gutschriften», d. h. blosse Buchungen
ohne reale Vorgänge. Das wirkliche Guthaben von R. & C° gegen Kantor & C°
betrug in dem Zeitpunkt, als diese Buchungen vorgenommen wurden, nur 25640 Fr.
65 Cts.
Schon am Tage der Gründung hielt der neugewählte Verwaltungsrat eine Sitzung
ab und beschloss einstimmig, von Dr. Max Silberberg in Wien um den Preis von
450000 Fr. das petrolhaltige Terrain «Szczec Boze» in Hoszowczyk (Galizien),
beziehungsweise die Konzession auf diesem Terrain, zu kaufen. Silberberg
seinerseits hatte dieses Terrain, resp. diese Konzession erst am 14. September
1918 zum Preis von 62750 österreichischen Kronen von der Gesellschaft für
bergmännische Unternehmungen Tepege G. m. b. H. erworben. In Wirklichkeit
waren diese Transaktionen allerdings nur zur Hälfte auf die persönliche
Rechnung von Silberberg gemacht worden; zur andern Hälfte waren Kantor & C°
beteiligt. Schon am 14. Oktober 1918 bestätigte Silberberg der PIAG den
Verkauf. Auf Rechnung des Kaufpreises wurden den Verkäufern Aktien der PIAG
abgetreten, und zwar unter Anrechnung zum Nennwert. Zu beachten ist ausserdem,
dass Silberberg das Terrain resp. die Konzession am 14. September mit einer
Belastung von bloss 13% an Bruttoprozentrechten erworben hatte, während diese
Belastung beim Verkauf schon 21% betrug. Ein Bruttoprozentrecht ist das vom

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Eigentümer des Geländes oder Inhaber der Konzession einem Dritten eingeräumte
Recht, einen bestimmten Prozentsatz der auf dem ganzen Terrain oder einem Teil
desselben gewonnenen Ölmenge zu beziehen.
Am 8. Oktober 1918 wurde die PIAG in das schweizerische Handelsregister
eingetragen, und am 11. Oktober wurde die Eintragung im Schweizerischen
Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Später erwarb die PIAG von Dr. Silberberg eine Anzahl Bruttoprozentrechte auf
galizischen Ölfeldern zum Preise von 300814 Fr. Ob auch an diesem Verkauf
Kantor & C° zur Hälfte beteiligt waren, ist ungewiss und geht aus den Akten
des vorliegenden Prozesses nicht hervor. Dagegen steht fest, dass die Verkäufe
dieser Rechte an die PIAG in Wirklichkeit erst im Jahre 1920 vorgenommen
wurden' Nach den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen der PIAG und den
Bestätigungsschreiben Silberberg's hätten sie allerdings schon im Oktober 1918
stattgefunden Allein sowohl die Protokolle des Verwaltungsrates vom 7. und 20.
Oktober 1918, als die zehn Bestätigungsschreiben vom 15., 20. und 27. Oktober
1918 enthalten Rückdatierungen, welche Silberberg den Zins auf dem Kaufpreis
für die betreffende Zeitspanne verschaffen sollten. Dieser Kaufpreis wurde
Silberberg auf folgende Weise entrichtet: Kantor & C° schrieben ihm zwei
Posten von 259495 Fr. und 41319 Fr. gut und belasteten den entsprechenden
Betrag dem Bankhaus R. & C°, welches seinerseits die PIAG belastete, Valuta
22. Oktober und 4. November 1918.
Bald nach der Gründung der PIAG verkauften Kantor & C° ihren Aktienbesitz von
249 Stück (d. h. die Hälfte aller Aktien weniger eine) an Dritte. Unter
anderen erstanden
a) Graf Heinrich B. zwischen dem 16. November und dem 10. Dezember 1918 202,
b) Frau Clementine von W. am 16. November 1918 8,
c) Reichsfreiherr Theodor von L. am 31. Oktober
1918 12,
d) und Dr. Rudolf S. am 17. Dezember 1918 7 Stück.

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Diese vier Käufer bezahlten an Kantor & C° den Nennwert der Aktien sowie Zins
seit dem 26. September 1918, dem Tag der Gründungsversammlung. Die deutschen
Mark oder österreichischen Kronen wurden ihnen zum Tageskurs angerechnet. Die
Aktientitel wurden erst am 18. April 1923 gedruckt. Trotzdem wurde vereinbart,
dass die Käufer ihre «Aktien» bei Kantor & C° im «Depôt» liessen.
Im Jahre 1920 begann die Situation der Gesellschaft den Grafen B., Frau von W.
und von L. zu beschäftigen. Von L. der die andern Beiden seinerzeit als
Verwandter zum Kauf der Aktien bestimmt hatte, übernahm nun ihre Vertretung
gegenüber der Gesellschaft. Als Folge der von ihm unternommenen Schritte wurde
er durch die Generalversammlung vom 10. Juni 1922 mit Dr. Silberberg in den
Verwaltungsrat gewählt, der also fortan aus fünf Mitgliedern bestand.
In einer vorangegangenen Generalversammlung vom 9. Oktober 1920 war die Bilanz
des Jahres 1919 genehmigt worden, die mit einem Verlust von 66940 Fr. 75 Cts.
abschloss, und es war die vollständige Liberierung einer Erhöhung des
Gesellschaftskapitals um 500000 Fr. auf 1000000 Fr., die vom Verwaltungsrat
beschlossen worden war, auf Grund eines Briefes des Bankhauses R. & C°
festgestellt worden; die Aktien dieser Kapitalerhöhung waren wiederum von T.,
K. und S. gezeichnet worden, die dabei neuerdings als Strohmänner entweder von
Dr. Silberberg und Kantor & C o oder doch von Kantor & C° allein handelten.
Die genannten Käufer der Aktien erster Emission, Graf B., Frau von W.,
Reichsfreiherr von L. und Dr. S. hatten keine Kenntnis von dieser
Generalversammlung gehabt, da die Einladung dazu nur im Schweizerischen
Handelsamtsblatt und auch dort nur am 28. September 1920, also bloss 11 Tage
der Versammlung, publiziert worden war. Die einzigen Teilnehmer waren die drei
ursprünglichen Verwaltungsräte gewesen, welche Decharge erteilten.
Die schon erwähnte Generalversammlung vom 10. Juni

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1922 genehmigte die Bilanzen von 1920 und 1921, welche mit Verlusten von
123521 Fr. 70 Cts. und 143880 Fr. 40 Cts. abschlossen, wobei aber der Verlust
des Vorjahres jeweilen im Verlust einer Bilanz enthalten war. Diese
Generalversammlung war lediglich durch einen eingeschriebenen Brief des K. an
Kantor & C° einberufen worden. Eine Publikation im Handelsamtsblatt war nicht
erfolgt, und die vorerwähnten Aktienkäufer und heutigen Kläger hatten keine
Kenntnis davon. Einzige Teilnehmer waren diesmal T. und K., die wiederum die
Decharge-Erteilung beschlossen.
Am 5. Oktober 1923 fand dann eine Generalversammlung statt, an der auch
Reichsfreiherr von L. teilnahm, und zwar in eigenem Namen und als Vertreter
des Grafen B. und der Frau von W. An dieser Generalversammlung wurde die
Bilanz des Jahres 1922 genehmigt, deren Gewinn- und Verlustrechnung mit einem
Fehlbetrag von 234619 Fr. 15 Cts. abschloss. In der folgenden
Generalversammlung vom 11. Oktober 1924 musste für 1923 ein Verlust von 527180
Fr. festgestellt werden; gleichzeitig wurde das Aktienkapital auf die Hälfte
reduziert. Die Generalversammlung vom 30. September 1925 endlich genehmigte
die Bilanz von 1924 mit einem Verlust von 125857 Fr. 80 Cts. und beschloss
mehrheitlich, gegen die Stimmen der die Kläger vertretenden Rechtsanwälte Dres
C. & Me., die Liquidation der Gesellschaft.
Schon am 8. Mai 1925 hatten von L. und Graf B. in Wien Strafklage wegen
Betruges gegen Stefan Kantor vom Bankhaus Kantor & C° und gegen Dr. Max
Silberberg eingereicht. Sie dehnten ihre Strafklage in der Folge auch gegen
Dr. T. und gegen R. aus dem Bankhaus R. & C° aus, indem sie geltend machten,
diese seien der Teilnahme am Betrug der andern schuldig. Am 22. November 1926
verfügte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Einstellung der
Strafuntersuchung gegen T. und R. bis nach Beurteilung der in Wien gegen
Kantor und Silberberg eingereichten Strafklage. Am 7. Februar 1931 stellte das

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Oberlandesgericht Wien die Strafuntersuchung gegen Kantor und Silberberg wegen
Ablebens der Strafkläger von L. und Graf B. ein. Ein Begehren der Frau von W.
um Fortsetzung des Strafverfahrens für sie wurde durch das Oberlandesgericht
Wien am 14. April 1931 abgelehnt.
B. - Am 13. November 1925 haben Graf B., Frau von W., Reichsfreiherr
Feldmarschallieutenant von L. und Dr. S. gegen Dr. T. und K. Klage über
folgende Streitfrage erhoben:
«Sind die Beklagten solidarisch verpflichtet, an den Kläger Graf B. resp.
dessen Erben 202000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 26. September 1918, an die
Klägerin Frau von W. 8000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 26. September 1918, an den
Kläger resp. dessen Erbin Fräulein Antoinette L. von L. 12000 Fr. nebst Zins
zu 5% seit 26. September 1918 und an den Kläger Dr. S. 7000 Fr. nebst Zins zu
5% seit 26. September 1918 zu bezahlen?»
Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagten seien mitschuldig an dem von
Kantor und Silberberg verübten Betrug und ihnen daher gemäss Art. 41 OR
verantwortlich. Ihre Haftbarkeit ergebe sich aber auch aus Art. 619 und 671
Ziff. 2 und 3 OR; die Beklagten hätten nämlich als Gründer der PLAG
wissentlich in den Statuten die vorgenommene Apport- oder Übernahmegründung
verschleiert und umgangen und die Eintragung der Gesellschaft auf Grund
unwahrer Angaben über die Einzahlung des Aktienkapitals bewerkstelligt.
Endlich sei die Schadenersatzpflicht der Beklagten auf Grand von Art. 674 OR
gegeben; sie hätten wiederholt absichtlich ihre Pflichten als Mitglieder der
Verwaltung verletzt.
Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt.
Dem Dr. Max Silberberg und dem Stefan Kantor ist durch die Beklagten der
Streit verkündet worden.
D. - Am 14. Januar 1931 hat das Bezirksgericht Zürich die Klage abgewiesen.
E. - Das Obergericht des Kantons Zürich hat die gegen

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diesen Entscheid gerichtete Appellation der Kläger teilweise gutgeheissen und
ihnen am 29. November 1932 unter Solidarhaft der Beklagten folgende Beträge
nebst 5% Zins seit 13. November 1925 zugesprochen:
a) den Erben B... Fr. 24745.-
b) den Erben L... Fr. 1470.-
c) der Frau von W... Fr. 980.-
d) dem Dr. S... Fr. 857.50
F. - Gegen dieses Erkenntnis haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen; die Kläger haben um vollständige Gutheissung der
Klage, die Beklagten um deren Abweisung ersucht.
G...
Aus den Erwägungen:
I. Nach der übereinstimmenden Darstellung der Parteien vor Bundesgericht sind
à conto Liquidationsanteil 40 Fr. pro Aktie ausbezahlt worden. Soweit nicht
noch eine weitere geringfügige Auszahlung aus der Liquidation in Aussicht
steht, haben die Aktien der PIAG, welche die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger
in der Zeit zwischen dem 16. November und dem 17. Dezember 1918 von Kantor &
C°, die auch für Dr. Silberberg handelten, erworben hatten, nach der
tatsächlichen, in der Berufungserklärung der Beklagten nicht als aktenwidrig
angefochtenen und daher gemäss Art. 67 Abs. 2 und 81 OG für das Bundesgericht
verbindlichen Feststellung heute jeden Wert verloren. Es ist nun im Einzelnen
zu untersuchen, ob die Beklagten den Klägern, wie diese geltend machen, als
Gründer der Aktiengesellschaft, als deren Verwaltungsratsmitglieder und
gestützt auf Art. 41 ff . OR, aus unerlaubter Handlung, für den erlittenen
Schaden ersatzpflichtig seien.
II. Die Gründerhaftung.
1.- Die Verantwortlichkeit auf Grund von Art. 671 OR kann, wie es dort heisst,
sowohl von der Gesellschaft, als von den einzelnen Aktionären und

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Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall waren die
Kläger oder ihre Rechtsvorgänger durch den Kauf der Aktien von Kantor & C°
resp. Kantor & C° und Silberberg Aktionäre geworden. Dass die Aktientitel im
Augenblick des Aktienkaufes noch nicht gedruckt waren, tut dem sofortigen
Erwerb der Mitgliedschaft keinen Eintrag (BGE 15 S. 624 ff.). Die Kläger sind
sodann nach einer wiederum für das Bundesgericht massgebenden Feststellung der
Vorinstanz heute noch Eigentümer der damals erstandenen Aktien, sodass die
Rechtsfrage nicht geprüft zu werden braucht, ob das Klagerecht auf Grund von
Art. 671 durch Veräusserungen der Aktien eingebüsst wird. Die
Aktivlegitimation ist daher hinsichtlich der Gründerhaftung zu bejahen.
Auf der andern Seite haben die Beklagten ihre Eigenschaft als Gründer der
Gesellschaft in Abrede gestellt. Sie seien nicht im Sinne des Art. 671 OR bei
der Gründung der Aktiengesellschaft tätig gewesen. Diese Bestreitung steht
jedoch in einem merkwürdigen Widerspruch zu ihrem frühern Verhalten und zu
ihren frühern Äusserungen. Im Protokoll der Gründungsgeneralversammlung vom
18. September 1918, das sie und S. unterschrieben haben, gingen sie sogar
soweit, sich selbst und S. als Gründer zu bezeichnen. Sodann hat sich der
Beklagte Dr. T. eine Honorarrechnung vom 27. September 1918 von 12500 Fr. für
«Gründungsspesen» von der PIAG vergüten lassen. Die Gründerqualität der
Beklagten kann denn auch mit Fug nicht bestritten werden. Bei der
Simultangründung der Aktiengesellschaft - und um eine solche handelte es sich
bei der PIAG - sind notwendig diejenigen die Gründer, welche die sämtlichen
Aktien übernehmen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zur Revision der Titel
XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes, S. 24/25). Auch auf ihr
Strohmännertum können sich die Beklagten nicht berufen. Das Bundesgericht hat
mehr als einmal erkannt, dass derjenige, der als Strohmann eines andern Aktien
zeichnet juristisch selbst als Zeichner zu behandeln ist

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und den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern haftbar werden kann (BGE 15 S.
627; 39 II S. 533). Übrigens gehört auch das Eintragungsbegehren beim
Handelsregisteramt zur Gründertätigkeit (BGE 33 II S. 256); dieses Begehren
ist hier zweifellos von den Beklagten und S. unterzeichnet (OR Art. 622 Abs.
2) und gestellt worden. Darauf, ob die Beklagten auch die für die Vorbereitung
der konstituierenden Generalversammlung notwendigen Formalitäten vorgenommen
haben, braucht somit im Gegensatz zur Vorinstanz nicht einmal abgestellt zu
werden. Wenn, wie die Beklagten dartun wollen, sämtliche Instruktionen von
Kantor & C° und Silberberg gestammt hätten und sie nur deren Werkzeuge gewesen
wären, müssten allerdings auch Kantor und Silberberg als Gründer im Sinne der
Haftungsbestimmung angesehen werden. Die Beklagten aber würden deswegen nicht
aufhören, Gründer zu sein; wer auf Anstiftung hin bei einer Gründung tätig
geworden ist, bleibt Gründer. Auch ist keineswegs Voraussetzung der
Gründerhaftung, dass sämtliche Gründer in's Recht gefasst werden. Vielmehr
stand es durchaus in der freien Wahl der Geschädigten, welche von ihnen sie
belangen wollten; die Gründerverantwortlichkeit ist eine Form der deliktischen
Haftung (BGE 32 II S. 277; 34 II S. 27; 45 II S. 532) und es besteht auf
Seiten der Verantwortlichen Solidarität, sei es echte bei gemeinsamen
Verschulden (OR Art. 50), sei es Konkurrenz bei nicht gemeinsamem Verschulden.
2.- Bei der Untersuchung, ob eine Verantwortlichkeit der Beklagten gestützt
auf Art. 671 Ziff. 2 gegeben ist, muss nunmehr geprüft werden, ob in den
Statuten der PIAG eine Einlage oder die Übernahme von Vermögensstücken (die in
Art. 671 Ziff. 2 ebenfalls erwähnte Begünstigung einzelner Aktionäre oder
anderer Personen fällt ausser Betracht) entgegen der Bestimmung des Art. 619
Abs. 1 OR verschwiegen oder verschleiert worden ist und ob die Beklagten
dabei, und zwar wissentlich, mitgewirkt haben.

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Wenn ein Aktionär eine auf das Grundkapital anzurechnende Einlage macht,
welche nicht in barem Gelde besteht, oder wenn Anlagen oder sonstige
Vermögensstücke von der zu errichtenden Gesellschaft übernommen werden sollen,
so ist nach Art. 619 OR in den Statuten genau der Übernahmepreis und eventuell
die Zahl der an Zahlungsstatt genommenen Aktien festzusetzen. Es fragt sich
also im vorliegenden Falle, ob, trotzdem die Statuten kein Wort von Apports
und dergleichen verlauten lassen, ein Aktionär eine nicht in barem Gelde
bestehende, auf das Grundkapital anzurechnende Einlage gemacht hat oder ob die
Gesellschaft Anlagen oder sonstige Vermögensstücke hat übernehmen sollen. Bei
Beantwortung dieser Frage ist von der tatsächlichen Feststellung der
Vorinstanz auszugehen - und die Feststellung ist in der Berufungserklärung der
Beklagten nicht als aktenwidrig angefochten worden -, dass eine Bareinzahlung
nur fingiert worden sei: «Aus dieser Korrespondenz (gemeint ist diejenige
zwischen Kantor und Rosenberg) geht mit aller Deutlichkeit hervor, dass von
Anfang an eine Fiktion der Einzahlung des Aktienkapitals beabsichtigt war,
welche Transaktion laut der Buchexpertise auch tatsächlich dann fiktiv und
nicht als Bareinzahlung durchgeführt wurde». Die Feststellung des
Obergerichtes gründet sich übrigens nicht nur auf die Buchexpertise Schnorf
und die im Wiener Strafverfahren beschlagnahmte und eingezogene Korrespondenz
zwischen Kantor und R., sondern auch auf die Zugeständnisse Kantor's in der
Strafuntersuchung in Wien. In einem Schreiben vom 9. Juli 1918 hat übrigens
Kantor an R. ausdrücklich geschrieben:«Du sollst nämlich die Einzahlungsstelle
für nicht eingezahltes Stammkapital sein»; angesichts dieser zynischen Zugabe
wüsste man nicht, wie die Vorinstanz zu einer andern Feststellung hätte
gelangen können. Die Berufung auf weitere Conti neben dem Conto ordinario ist
neu und überdies unerheblich; ein Widerspruch zwischen Gutachten und Urteil
der Vorinstanz ist nicht vorhanden. Die Aktien

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sind dann an Kantor & C° und Silberberg übertragen worden, welche bald darauf
249 Stück veräusserten; die Abtretung an Kantor & C° und Silberberg ist durch
die Beklagten zugegeben worden (Protokoll des Obergerichtes S. 11), und sie
erklärt sich auch ohne weiteres durch das Strohmännertum der Beklagten und des
S. Diese haben die Einzahlungspflicht gegenüber der Gesellschaft übernommen,
und die Schuldübernahme wurde die Gesellschaft zweifellos genehmigt, da sie ja
nur aus den Altschuldnern als Aktionären bestand. Die Schuld ist dann aber
teilweise erloschen, indem mit der Schuld der Gesellschaft aus dem Kauf des
Petroleumterrains Szczec Boze verrechnet wurde, und die Streitfrage geht
demnach dahin, ob eben in diesen Vorgängen die Verschweigung oder
Verschleierung einer gegen Art. 619 verstossenden Apport- oder
Sachübernahmegründung liegt.
Der Preis, den die Gesellschaft für das Terrain Szczec Boze zu entrichten
hatte, wurde nun nicht etwa in Aktien derselben festgesetzt, sondern in bar.
Er betrug 450000 Fr. Das schliesst aber nicht aus, dass es sich um eine auf
das Grundkapital anzurechnende Sacheinlage handelte. Von einer solchen muss
auch gesprochen werden, wenn der Preis zwar in bar stipuliert, gleichzeitig
aber abgemacht wird, dass er mit der Schuld der Liberierung einer bestimmten
Anzahl Aktien verrechnet werde (STAUB'S Kommentar zum HGB, § 186 N 9 b der 12.
u. 13. Aufl.). Eine Sacheinlage muss in casu nur deshalb verneint werden, weil
Kantor und Silberberg nicht zu den Aktienzeichnern gehörten; von einem Apport
kann nur die Rede sein, wenn er durch den Gründungsvertrag geschuldet ist, d.
h. eben durch einen ursprünglichen Aktienzeichner. Dass die Beklagten und S.
als Mandatare von Kantor & C° und Silberberg handelten, tut nichts zur Sache,
da sie im Momente der Gründung gegen aussen immerhin allein als Aktienzeichner
erschienen.
Dagegen muss nun angenommen werden, die zu errichtende Gesellschaft habe im
Sinne des Art. 619 Abs. 1

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Anlagen oder sonstige Vermögensstücke (das Terrain in Szczec Boze) übernommen.
Entscheidend ist dabei, dass die Eintragung der PIAG in das Handelsregister,
also der Erwerb der juristischen Persönlichkeit (OR Art. 623 Abs. l), erst am
8. Oktober stattgefunden hat, der Beschluss, das Terrain zu kaufen, aber schon
am 26. September 1918 durch den Verwaltungsrat gefasst worden war. In seinem
Urteil i. S. Willi gegen Heinemann vom 10. Mai 1932 hat das Bundesgericht
freilich erkannt, es mache nichts aus, dass der Kaufvertrag, mit dessen Preis
die Verrechnung stattfand, vor der Eintragung der Gesellschaft geschlossen
wurde, nachdem feststehe, dass jedenfalls die Gründungsversammlung mit der
Konstatierung der Zeichnung und Einzahlung vorausgegangen war (BGE 58 II S.
156). An dieser Lösung kann jedoch bei erneuter Prüfung nicht festgehalten
werden: Entscheidend ist die Eintragung der Aktiengesellschaft in das
Handelsregister, womit freilich nicht schon gesagt sein soll, dass der
Abschluss des Kaufvertrages nach der Eintragung die Annahme einer
Übernahmegründung schlechthin ausschliesse. Auf das Datum der Eintragung im
Handelsregister wird auch durch die im juristischen Schrifttum des Ni- und
Auslandes herrschende Meinung abgestellt (vgl. BACHMANN, Kommentar S. 118, DE
FÉLICE, Apports en nature dans la fondation de la Société anonyme, Ztschr. f.
Schw. Recht n. F. 42 S. 204 a, A. WIELAND, Die Apportgründung der
Aktiengesellschaft, daselbst S. 25 a, STAUB Kommentar, 12. u. 13. Aufl. N 9 b
zu § 186). Die Entscheidung ergibt sich aber aus dem Gesetz selbst. Vor der
Eintragung in das Handelsregister kann eine Aktiengesellschaft Anlagen und
andere Vermögensstücke übernehmen und diesbezüglich Rechte und Pflichten
eingehen, aber gemäss Art. 623 Abs. 3 nur unter Beobachtung der Bestimmungen
des Art. 619 . Art. 623 Abs. 3 OR ordnet an, dass ausdrücklich im Namen der zu
bildenden Aktiengesellschaft eingegangene Verpflichtungen nur durch die
Gesellschaft innerhalb von drei Monaten seit der Eintragung übernommen

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werden können, wenn sie nicht unter die Bestimmungen des Art. 619 fallen. Wenn
also die vor Eintragung ausdrücklich im Namen der zu errichtenden
Aktiengesellschaft kontrahierten Verpflichtungen aus der Übernahme von Anlagen
oder andern Vermögensstücken herrühren, ist nicht Art. 623 Abs. 3 OR
anwendbar, sondern ausschliesslich Art. 619. In seinem Urteil i. S. Willi
gegen Heinemann hat das Bundesgericht freilich unter Hinweis auf eine
Ausführung in der Literatur (K. WIELAND, Handelsrecht II S. 69 N 15) bemerkt,
dass sich beim Fehlen von Vorschriften über die sog. Nachgründungen die
Kautelen der meisten Gezetze neuern Datums für Apports und Übernahmen als ein
Schlag in's Wasser erwiesen hätten. In der Tat kann die Gleichstellung der
Übernahme mit der Sacheinlage durch das Gesetz von den (Gründern dadurch
umgangen werden, dass sie die Übernahme statt vor erst nach der Eintragung der
Gesellschaft stipulieren, aber vorher schon in Aussicht nehmen, sodass vor der
Eintragung keinerlei Bindung der Gesellschaft in rechtlicher Beziehung
besteht, wohl aber eine ökonomische Situation, welche zwangsläufig auf die
nachträgliche Eingehung der Übernahmeverpflichtung hinausläuft. Der Umstand,
dass die Bestimmungen für die Übernahme von Anlagen und Vermögensstücken
umgangen werden können, darf jedoch ihre Anwendung in den Fällen nicht
hindern, wo sie nicht umgangen, sondern verletzt worden sind. In diesen
letztern Fällen erfüllen sie ja ihren Zweck. Die Überbewertung von
Sacheinlagen und übernommenen Vermögenswerten in den Statuten bedeutet eine
Gefahr für alle Barzeichner, spätern Erwerber. von Aktien und
Gesellschaftsgläubiger. Welche Bestimmungen aber geeignet wären, auch den
Umgehungen zu begegnen, braucht hier nicht erörtert zu werden; es genügt, dass
der Richter gegen eigentliche Verletzungen die grösstmögliche Strenge walten
lässt (vgl. in diesem Sinne auch die Kritik an dem zitierten Urteil von GUHL,
Ztschr. d. bern. Jur. Vereins 1933 S. 476 und E. WOLF, Die Schweiz.
Aktiengesellschaft 1933, 5. Jahrgang S. 73 ff.).

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Wenn man, wie es das Bundesgericht in seinem Urteil S. Willi gegen Heinemann
getan hat, statt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das
Handelsregister, auf den Zeitpunkt der Gründungsversammlung abgestellt hätte,
wäre die Entscheidung übrigens hier nicht anders ausgefallen, denn die
Übernahme war sogar schon vor der Gründungsversammlung beschlossene Sache
gewesen. Daraus, dass das Schreiben, mit dem Silberberg den Verkauf des
Terrains Szczec Boze bestätigte, mit dem 14. Oktober 1918 datiert ist, also
sogar erst nach der Eintragung der PIAG in das Handelsregister abgesandt
wurde, können die Beklagten keinen Einwand ableiten. Silberberg hat in seiner
Einvernahme im Strafverfahren zugegeben, dass er sich am 26. September 1918,
dem Tag der Gründungsversammlung, in der Schweiz aufgehalten habe, dass er an
einer Zusammenkunft mit den Mitgliedern des Verwaltungsrates nach der
Gründungsversammlung, aber am selben Tag, mündlich sein Einverständnis mit dem
Verkauf des Petroleumterrains in Galizien erteilt und dass er mit der
Versendung seines Bestätigungsschreibens nur auf ausdrücklichen Wunsch des
Verwaltungsrates bis zum 14. Oktober zugewartet habe. In Wirklichkeit beruhte
die Übernahme auf einer festen Vereinbarung, welche sogar vor der
Gründungsversammlung abgeschlossen worden war; Silberberg hat ausgesagt (kant.
Akt. 80 /3 S. 11): «Der Verwaltungsrat war schon vor dem Gründungsakt durch
Stefan Kantor dahin verständigt worden, dass das Terrain Hoszow-Hoszowczyk
(das ist ein anderer Namen für Szczec-Boze) und verschiedene Naphta-Anteile
erworben werden sollten; auch die Preise waren schon festgesetzt.» Ohne diese
vorausgegangene Vereinbarung wäre die bloss fiktive Bareinzahlung übrigens
nicht verständlich, denn wenn der Eintragung und der Gründungsversammlung nur
unverbindliche Vorbesprechungen vorausgegangen wären, hätte es für den Fall
des Nichtzustandekommens der Übernahme einer wirklichen Bareinzahlung bedurft.
Man gab also der PIAG

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den Anschein einer Bargründung, während in Wirklichkeit der ganze Plan der
Gründer, sowohl der Anstifter in Wien, als ihrer Strohmänner in der Schweiz,
dahin ging, einen bestimmten Vermögenswert, eben das Terrain Szczec-Boze,
schon im Gründungsstadium durch die Gesellschaft übernehmen zu lassen und
jenen die durch die gegen aussen als Barzeichner auftretenden Strohmänner
scheinbar liberierten 450 Aktien zukommen zu lassen. Die Frage der
Verschleierung einer Übernahmegründung muss daher bejaht werden.
Die Mitwirkung der Beklagten bei dieser Verschleierung kann nicht zweifelhaft
sein, da sie ja zusammen mit S. die Statuten aufgestellt und angenommen haben,
und es ist nun nur noch zu prüfen, ob die Mitwirkung wissentlich im Sinne des
Art. 671 Ziff. 2 war. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes,
die in der Berufungserklärung nicht als aktenwidrig gerügt worden und die
daher für das Bundesgericht verbindlich sind, hatte K. schon vor der Gründung
der PIAG Kenntnis von der zwischen Kantor und R. gewechselten Korrespondenz.
In dieser Korrespondenz war aber, wie schon erwähnt wurde, ausdrücklich davon
die Rede, dass die Bareinzahlung nur fingiert werden sollte. Hinsichtlich Dr.
T. hat die Vorinstanz konstatiert: «Das Wissen Dr. T.'s von der Durchführung
der Gründung auf fiktivem Wege liegt damit auf der Hand». Er war es übrigens
gewesen, der das Bankhaus R. & Co «speziell in der Frage jener
Gefälligkeitserklärung» beraten hatte. Es wäre auch ganz unwahrscheinlich
gewesen, dass K. als Bankprokurist und T. als in Gründungsgeschäften gewiegter
Anwalt keine Ahnung vom Wesen und Zweck der Rolle gehabt hätten, welche ihnen
durch Kantor und Silberberg zugedacht worden war.
3.- Die Verantwortlichkeit der Beklagten ist aber auch auf Grund von Art. 671
Ziff. 3 gegeben. Sowohl K., als Dr. T. haben wissentlich dazu beigetragen,
dass die Eintragung der PIAG im Handelsregister auf Grund einer

Seite: 450
Bescheinigung oder Urkunde mit unwahren Angaben erfolgte. Unwahr, und zwar den
Beklagten bewusst unwahr, war das dem Handelsregisterführer vorgelegte
Protokoll über die konstituierende Generalversammlung, insofern es die Angabe
enthielt, das Aktienkapital sei vollständig einbezahlt worden.
4.- Vor Obergericht haben die Kläger geltend gemacht, die Beklagten die
Vorschriften des Art. 619 OR auch anlässlich der Erhöhung des Grundkapitals
der PIAG verletzt; sie hätten eine Liberierung der neuen Aktien durch
Bareinzahlung vorgetäuscht, während in Wirklichkeit von Silberberg
Bruttoprozentrechte übernommen worden seien. Die Vorinstanz ist jedoch davon
ausgegangen, Art. 619 OR sei bei Erhöhung des Grundkapitals einer
eingetragenen Gesellschaft nicht anwendbar. Das Bundesgericht hat unmittelbar
über diese Frage bis jetzt nicht entschieden. In seinem Urteil i. S. Grenier
c. Société de Mines et Salines de Bex vom 30. Juni 1900 (BGE 26 II S. 437) hat
es nicht etwa die Anwendbarkeit des Art. 619 bei einer Kapitalerhöhung
abgelehnt, sondern konstatiert, es sei im konkreten Fall eine Bareinzahlung
erfolgt. In seinem Erkenntnis vom 4. Dezember 1919 i. S. Meier und Genossen
gegen Konkursmasse der Spar- und Leihkasse Bremgarten (BGE 41 II S. 717 ff.)
hat es erklärt der Art. 618 OR sei im Falle einer Kapitalerhöhung nicht
anwendbar, m. a. W.. es sei nicht notwendig, dass anlässlich einer
Kapitalerhöhung die Generalversammlung beschliesse, dass das neue Kapital
vollständig gezeichnet und dass mindestens 20% auf jede Aktie einbezahlt
seien, sondern es genüge, dass der Verwaltungstat darüber Beschluss fasse und
dass auf Grund seiner Bescheinigung die Eintragung der Emission im
Handelsregister erfolge. Über die Anwendbarkeit des Art. 619 hat es sich nicht
ausgesprochen. Die Frage, die im Schrifttum zumeist entgegen der Ansicht des
Obergerichtes beantwortet wird (STRÄULI, Veränderungen des Grundkapitals,
Zeitschr. f. Schweiz. Recht n. F. 14 S. 26 ff., für die Anwendbarkeit des Art.
618

Seite: 451
SIGRIST, Die Erhöhung des Grundkapitals S. 32 ff.; auch BACHMANN, Kommentar, N
5 ZU Art. 619 ist durch die Vorinstanz zu Unrecht für ihre Auffassung zitiert
worden) kann jedoch offen gelassen werden, zumal die im Wurf liegende Revision
der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes voraussichtlich eine
ausdrückliche Bestimmung bringen wird, und zwar im Sinne der Anwendbarkeit der
Bestimmungen über die qualifizierte Gründung (Art. 649 Abs. 2 des
bundesrätlichen Entwurfes vom 21. Februar 1928; für Deutschland vgl. § 279
Abs. 1 HGB). Jedenfalls wäre die Verantwortlichkeit der Beklagten selbst im
Falle der Anwendbarkeit des Art. 619 bei einer Kapitalerhöhung und bei Annahme
einer Verletzung im vorliegenden Falle nicht auf Grund von Art. 671 OR
gegeben, denn als die Kapitalerhöhung der PIAG beschlossen wurde, befand sich
diese längst nicht mehr im Gründungsstadium, die Beklagten handelten somit
hier nicht als Gründer, sondern als Mitglieder der Verwaltung. Die angebliche
Verletzung des Art. 619 bei der Erhöhung des Aktienkapitals auf 1000000 Fr.
ist daher bei Anwendung des Art. 674 OR zu untersuchen.
5.- In diesem Zusammenhang muss nun aber noch geprüft werden, ob zwischen dem
von den Klägern erlittenen Schaden und den Handlungen der Beklagten, die ihre
Haftung gemäss Art. 671 Ziff. 2 und 3 begründen, ein Kausalverhältnis besteht.
Auszugehen ist dabei von der Erwägung, die das Bundesgericht in seinem Urteil
vom 25. Mai 1921 i. S. B. und Konsorten gegen A. und Konsorten (BGE 47 II S.
293) angestellt hat: Es ist nicht statthaft, einen strengen und absoluten
Beweis des Kausalzusammenhanges zu fordern, sondern der Richter hat sich mit
jener Gewissheit zufrieden zu geben, welche ihm die Erfahrung des Lebens
verleiht und welche mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge rechnet. In casu
hatten die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger jedenfalls den Glauben, es sei am
26. September 1918 das Aktienkapital in bar einbezahlt worden. Es wäre sonst
nicht erklärlich. wieso sie zum

Seite: 452
Nominalbetrag der erstandenen Aktien noch Zins seit dem 26. September
entrichteten. Selbst wenn man etwelche Geschäftsunerfahrenheit der Kläger oder
ihrer Rechtsvorgänger in Betracht zieht, kann nach dem ordentlichen Gang der
Dinge im praktischen Leben nicht angenommen werden, dass sie die Aktien auch
und zwar auch zum Nominalwert gekauft hätten, wenn sie vom wahren Sachverhalt
Kenntnis gehabt hätten, insbesondere davon, dass Kantor & C° und Silberberg
für das Petroleumterrain während der Gründungsperiode 450000 Fr. oder neun
Zehntel des ganzen Kapitals an Aktien bezogen hatten. Sie hätten das grösste
Interesse gehabt, die Aktien nicht oder doch nicht zu diesem Preis zu kaufen:
Die restlichen 50000 Fr. wären ihnen, selbst wenn sie in bar einbezahlt worden
wären, und selbst wenn nicht noch die Gründungsspesen davon abzuziehen gewesen
wären, als gänzlich ungenügend erschienen, um den Gesellschaftsweck zu
verfolgen. Zweitens und vor allen Dingen ist zu beachten, dass derjenige, der
Aktien einer neugegründeten Aktiengesellschaft kauft, welche in bar einbezahlt
worden sind, weiss, dass sie einen dem Nominalbetrag entsprechenden Wert
repräsentieren, der in der Gesellschaftskasse effektiv vorhanden ist und mit
dem die Gesellschaft unter der Leitung verantwortlicher Verwaltungsmitglieder,
wenn auch mit mehr oder weniger Erfolg, arbeiten wird; wer dagegen
Apportaktien (im engern oder weitern Sinne) einer neugegründeten Gesellschaft
kauft, kann sich über deren Wert nur unterrichten, wenn er sich über den Wert
der eingelegten oder übernommenen Güter oder Anlagen erkundigt. Wenn sich nun
die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger über den Wert des der PLAG um 450000 Fr.
verkauften Terrains in Szczec-Boze hätten aufklären lassen, hätten sie
erfahren, dass es erst 12 Tage vor der Gründung der PIAG und damals mit
wesentlich weniger Belastung an Prozentrechten den Gegenstand eines Verkaufes
um sage und schreibe 62750 österreichische Kronen gebildet hatte und dass sein
Wert, wie die Vorinstanz

Seite: 453
in verbindlicher Weise konstatiert hat, auf ca. 90000 Fr. anzusetzen war...
Nach der schon erwähnten Feststellung des Obergerichtes betrug die Überwertung
des übernommenen Terrains 360000 Fr. (450000 Fr. minus 90000 Fr.). Dieser
Betrag stellt den Schaden dar, der der Gesamtheit der Aktionäre erwachsen ist.
Die Kläger haben Anspruch auf denjenigen Teil dieser Summe. der ihren
Aktienpaketen entspricht.
III. Haftung des Verwaltungsrates.
1.- Gegenüber der Belangung auf Grund von Art. 674 OR, als Mitglieder der
Verwaltung wegen absichtlicher Verletzung der ihnen obliegenden Verwaltungs-
und Aufsichtspflichten, haben die Beklagten in erster Linie ihre
Passivlegitimation bestritten. Sie seien in Wirklichkeit nur Beauftragte von
Kantor & C° und Silberberg, nicht Mitglieder der Verwaltung der PIAG gewesen.
Die mit der Verwaltung betrauten Personen im Sinne des Art. 674 sind die als
solche im Handelsregister eingetragenen Personen. Schon die formelle Stellung
als Mitglied der Verwaltung einer Aktiengesellschaft unterwirft die
betreffende Person grundsätzlich den aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsbestimmungen. Indem die Beklagten und S. die Eintragung
ihrer Ernennung als Mitglieder der Verwaltung nachsuchten, gaben sie die
öffentliche Erklärung ab, dass sie die Verpflichtungen gegenüber der PIAG
übernehmen wollten, welche das Gesetz und niemand anders den mit der
Verwaltung einer Aktiengesellschaft betrauten Personen auferlegt. Die Kläger
oder ihre Rechtsvorgänger durften sich auf das Handelsregister verlassen, und
private Abmachungen zwischen Kantor & Cie und Silberberg einerseits und ihren
Strohmännern andererseits können ihnen nicht entgegengehalten werden (vgl.
auch GUTSTEIN, Das Strohmännertum im Aktienrecht S. 11). Die Eintragung der
Beklagten als Verwaltungsratemitglieder beruhte übrigens auf einem
regelrechten Beschluss der Generalversammlung, d. h.

Seite: 454
der Gründungsversammlung vom 16. September 1918. In diesem Moment waren die
Beklagten und S. als Aktienzeichner die einzigen Aktionäre, und es stand ihnen
zu, den Verwaltungsrat zu bestellen (BGE 39 II S. 533, GUTSTEIN a.a.O. S. 16).
Dass sie die Aktien eigentlich nur fiduziarisch gezeichnet hatten, ist im
Verhältnis gegen aussen durchaus gleichgültig. Die Zeichner konnten sich
übrigens nicht verhehlen, dass ihre Auftraggeber die Aktien auf den Markt
werfen würden, und insbesondere K. wusste genau, dass die beiden Wiener ihre
Opfer dann unter Dritten suchen würden; nach der Feststellung des
Obergerichtes hatte K. ja schon vor dem 16. September 1918 Kenntnis von der
zwischen Kantor und R. gewechselten Korrespondenz genommen, und was T.
betrifft, gibt er selber zu, vor dem 16. September 1918 einen Brief des Dr.
Lanzer gelesen zu haben, den dieser an R. & C° gerichtet hatte, und in welchem
gesagt war, dass die Aktienzeichner «Treuhänder der Firma Kantor & C°» seien,
welche hiebei als Bevollmächtigte der definitiven Aktionäre handeln. Das
Risiko, das sie durch Annahme der Wahl in den Verwaltungsrat auf sich luden,
musste ihnen also durchaus bewusst sein, und es lässt sich nicht einmal sagen,
sie seien selbst ahnungslos, sozusagen über Nacht, die Opfer ihrer formellen
Stellung und ihrer Ausnützung durch Kantor und Silberberg geworden und ihr
Fehler sei deshalb wenigstens moralisch nicht als gravierend einzuschätzen. Ob
auch die Wiederwahl des Verwaltungsrates am 5. Oktober 1923 regelrecht vor
sich gegangen ist, braucht nicht geprüft zu werden, da die Tatsachen, die den
Beklagten als Mitgliedern des Verwaltungsrates heute noch vorgeworfen werden,
sich vorher ereignet haben. Die Passivlegitimation ist daher zu bejahen.
2.- Die Beklagten haben weiterhin eingewendet, auf Grund von Art. 674 OR
könnten sie allenfalls nur zu einer Entschädigung an die Aktiengesellschaft
selbst, nicht zu einer solchen an einzelne Aktionäre, gehalten

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werden. Durch die Verletzung der Verwaltungspflichten kann den Aktionären auf
zweierlei Weise ein Schaden entstehen: entweder indirekt dadurch, dass die
Vermögensinteressen der Gesellschaft geschädigt werden und infolge dieser
Schädigung der Gesellschaft auch den Aktionären ein Nachteil erwächst (der
sog. sekundäre Schaden) oder direkt in der Weise, dass zwar die Gesellschaft
selbst keinen Schaden erleidet, aber die Handlung des Verwaltungsorgans
unmittelbar in die Sphäre des Aktionärs eingreift (der sog. primäre Schaden).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die allerdings in der
Literatur nicht durchwegs gebilligt wird (BACHMANN, Die Sonderrechte des
Aktionärs S. 148 ff., anders dann aber Derselbe, Kommentar N 3 zu Art. 674),
von der abzuweichen ein Grund heute aber nicht besteht, kann der einzelne
Aktionär Ersatz sowohl des sekundären, als des primären Schadens verlangen,
sofern die übrigen Voraussetzungen des Art. 674 erfüllt sind (BGE 23 S. 1071
ff.; 24 II S. S. 692; 44 II S. 43; 49 II S. 245). Soweit es sich um den
sekundären Schaden handelt, frägt es sich aber, welches das Verhältnis der
Klage des einzelnen Aktionärs zu derjenigen der Gesellschaft sei. In seinem
Urteil vom 18. Januar 1918 i. S. Brodtbeck gegen Rosenmund (BGE 44 II S. 38)
hat das Bundesgericht die im Schrifttum herrschende Meinung verworfen, wonach
der einzelne Aktionär den sekundären Schaden nur einklagen kann, wenn die
Gesellschaft selbst auf die Klage gemäss Art. 673 verzichtet hat (ROSSEL,
Kommentar S. 730, BÉGUELIN, Journal des Tribunaux 1901 S. 54, WELTI,
Organisation der Aktiengesellschaft S. 104, BACHMANN, N 3 ZU Art. 674, N 6 zu
Art. 675). Es hat dann weiter ausgeführt: «Diese... Meinung erweckt aber in
ihrer praktischen Durchführung Bedenken. Vor allem gilt das für die Berechnung
des Anspruches des einzelnen Aktionärs. Er kann natürlich nicht den ganzen
Schaden ersetzt verlangen, weil er sich sonst auf Kosten der
Gesellschaftsgläubiger bereichern

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könnte. Darnach muss für jeden einzelklagenden Aktionär eine Anspruchsquote
berechnet werden. Die Berechnung dieser Quote ist aber äusserst schwierig...»
Das Bundesgericht hat sich in diesem Entscheid dann der Auffassung von Alfred
Wieland angeschlossen (vgl. Ztschr. f. Schweiz. Recht n. F. 45 S. 260 ff.),
wonach der einzelne Aktionär nur darauf klagen kann, dass der sekundäre
Schaden der Gesellschaft ersetzt wird. Der Autor hatte dargetan, dass
theoretisch die Gesellschaft und der einzelne Aktionär als Solidargläubiger zu
betrachten seien, soweit der sekundäre Schaden in Frage stehe. Das
Bundesgericht hat immerhin nicht untersucht, ob die juristische Konstruktion
als solche befriedigend und ob insbesondere wirklich Gläubigersolidarität
anzunehmen sei; es hat sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Lösung
auf alle Fälle den praktischen Anforderungen am Besten entspreche «indem sie
alle jene, zu den beiden andern Lösungsversuchen angeführten
Unzukömmlichkeiten vermeidet. Das muss hier mit Rücksicht darauf entscheidend
sein, dass die zu allgemeine Fassung des Art. 674 weder die eine noch die
andere Lösung ausschliesst. Zudem ist nur so der bereits erwähnte allgemeine
Grundsatz des Aktienrechtes, dass der einzelne Aktionär während des Bestandes
der Gesellschaft grundsätzlich keine Kapitalleistungen fordern kann, zu
wahren». An dieser Praxis ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten, umso
mehr, als sie voraussichtlich in den revidierten Titeln XXIV bis XXXIII des
Obligationenrechtes gesetzlich verankert werden wird (vgl. Art. 750 des
bundesrätlichen Entwurfes). Immerhin darf nun nicht übersehen werden, dass die
Lösung dann nicht gerechtfertigt ist und dass einer Klage auf Zusprechung des
sekundären Schadens direkt an den klagenden Einzelaktionär nichts
entgegenstehen soll, wenn die praktischen Bedenken in Anbetracht des konkreten
Tatbestandes nicht vorhanden sind. Diese praktischen Bedenken rühren, wie
schon angedeutet wurde, aus den Interessen der Gesellschaft einerseits, der

Seite: 457
Gesellschaftsgläubiger anderseits her. Die Gesellschaft kann ein Interesse
daran haben, dass die Forderung nicht unter die Aktionäre verteilt wird,
welche sie gemäss Art. 673 hat, sondern dass sie in's Gesellschaftsvermögen
fällt (WIELAND a.a.O. S. 272 /73). Dieses Interesse fällt aber weg, wenn sich
die Aktiengesellschaft wie im vorliegenden Fall in Liquidation befindet: Die
Generalversammlung der PIAG hat am 30. September 1925, vor der
Sühneverhandlung des vorliegenden Prozesses, die Liquidation der Gesellschaft
beschlossen. Die Zusprechung des sekundären Schadens direkt an die Aktionäre
vermag, wenn die Gesellschaft sich in Liquidation befindet, diese eher zu
erleichtern. Aber auch das Interesse der Gläubiger steht in casu dieser
Zusprechung nicht entgegen. Widerrechtlich ist gegenüber den Gläubigern
allerdings jede Zahlung, welche der Aktionär auf Kosten des
Gesellschaftsvermögens erhält, sofern nicht trotz der Zahlung das
Gesellschaftsvermögen zum mindesten dem Betrag des nominellen Grundkapitals
gleichbleibt (WIELAND a.a.O.). Wo aber- keine Gesellschaftsgläubiger vorhanden
sind, gibt es auch keine Gläubigerinteressen zu wahren. Die Darstellung beider
Parteien vor Bundesgericht stimmt darin überein, dass die PIAG im Zeitpunkt
der obergerichtlichen Verhandlung, also ca. 7 Jahre nach Beginn der
Gesellschaftsliquidation, in Gestalt eines Bank-Konto-Korrentguthabens noch
ein Aktivum von 85000 Fr. bis 90000 Fr. besass, aus dem dann, wie schon
erwähnt wurde, 40 Fr. pro Aktie ausbezahlt wurden. Daraus muss geschlossen
werden, dass allfällige Gläubiger früher befriedigt worden sind...
VIII. Schadenersatzhöhe.
Wie schon dargetan wurde, haben die Kläger Anspruch auf einen ihrem
Aktienbesitz entsprechenden Anteil am Gesamtschaden von 360000 Fr. und 30000
Fr. = 390000 Fr. Die Verteilung gestaltet sich folgendermassen

Seite: 458
Erben B., 202 Aktien (20,2%) Fr. 78780.-
Erbin von L. 12 Aktien (1,2%) Fr. 4680.-
Frau von W. 8 Aktien (0,8%) Fr. 3120.-
Dr. S. 7 Aktien (0,7%) Fr. 2730.-
----- --------
Zusammen 22,9% Fr. 89310.-
Nach der Behauptung der Beklagten hätten die Kläger einen solchen Schaden aber
trotzdem nicht erlitten, weil sie zur Leistung des Preises für die Aktien
genötigt waren, deutsche Mark und österreichische Kronen in Schweizer Franken
umzuwandeln, und weil sie diese deutschen Mark und österreichischen Kronen
sonst zur Inflationszeit doch, zufolge Geldentwertung, verloren hätten. Es
müsse nämlich angenommen werden, sie hätten sie sonst nicht in eine
wertbeständige Valuta umgewandelt. Dieser Einwendung kann jedoch nicht
beigepflichtet werden. Es darf nicht einfach vermutet werden, die Kläger
hätten bei Unterlassung des Aktienkaufes Valutaverluste erlitten. Ihre
Absicht, ihre Mark und Kronen in Aktien in Schweizer Währung anzulegen,
beweist im Gegenteil, dass sie ihre Mark und Kronen umwandeln wollten, und
zwar sogar in Aktien, deren Kurswert in der Regel bei Entwertung des Geldes
des betreffenden Landes noch steigt.
Das Obergericht hat die Beklagten jedoch nur zum Ersatz eines Viertels des den
Klägern erwachsenen Schadens verpflichtet, da ersatzpflichtig in erster Linie
Silberberg und Kantor seien und den Beklagten nur ein Mitverschulden zur Last
gelegt werden könne. Dieser Lösung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Art.
671 jedenfalls sieht eine Form der deliktischen Haftung vor, wie schon betont
wurde. Also ist auch Art. 50 OR anwendbar, und die Gründer, auch die
Strohmänner, haften solidarisch, sofern sie ein gemeinsames Verschulden trifft
(BGE 55 II S. 310). Art. 674 sodann schreibt selbst ausdrücklich solidarische
Haftung vor. Besteht aber Solidarität, so kommt es im Verhältnis zum
Geschädigten nicht auf die Schwere des Verschuldens an, sondern derjenige, den
ein geringeres Verschulden trifft, haftet für den vollen

Seite: 459
Schaden, so gut wie derjenige, dessen Verschulden schwerer ist; d. h. es gibt
bei der echten Solidarität keine Berufung auf ein geringes Mass des
Verschuldens im Verhältnis zum Geschädigten (BGE 55 II S. 314 ff.). Es ist
demnach weiter zu untersuchen, ob Solidarität auch zwischen Kantor und
Silberberg und den Beklagten anzunehmen ist. Wenn diese Frage verneint werden
müsste, wären die Grundsätze anzuwenden, die das Bundesgericht in seinem
Urteil vom 14. Februar 1915 i. S. Métein c. Pélissier (BGE 41 II S. 223) und
in demjenigen vom 26. September 1933 i. S. Héritiers Hess c. Descoeudres (BGE
59 II S. 364 ff.) aufgestellt hat.
Solidarität mit den Beklagten besteht nun auf Seiten Silberberg's und Kantor's
jedenfalls nicht hinsichtlich der Haftung gemäss Art. 674 OR, denn Kantor und
Silberberg gehörten ja dem Verwaltungsrat nie an. Wenn sie die Mitglieder der
Verwaltung zur Verletzung ihrer Pflichten anstifteten, mögen sie der
Gesellschaft haftbar sein, aber nach Art. 41 ff ., nicht nach Art. 674 OR.
Hinsichtlich der Gründerhaftung müsste Solidarität angenommen werden, wenn
auch Kantor und Silberberg als Gründer zu behandeln wären. Diese Frage kann
jedoch offen gelassen werden. Selbst wenn sie nämlich verneint werden müsste,
könnten sich die Beklagten gegenüber den Klägern als Geschädigten nach den
eben zitierten bundesgerichtlichen Urteilen auf das grössere Verschulden
Kantors und Silberbergs nur berufen, wenn ihre eigene Schuld dadurch gemildert
würde oder wenn der Kausalzusammenhang zwischen den ihnen vorgeworfenen
Handlungen und dem Schaden durch das Verschulden Silberberg's und Kantors
unterbrochen worden wäre. Keine von beiden Voraussetzungen trifft jedoch hier
zu. Von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhanges kann ohnehin keine Rede
sein. Da die Beklagten mit den beiden Anstiftern bewusst zusammengewirkt
haben, kann aber auch nicht gesagt werden, ihr Fehler werde gemildert durch
die Schuld der Anstifter.

Seite: 460
Dennoch rechtfertigt es sich nicht, die Beklagten für den vollen Schaden
ersatzpflichtig zu erklären. In erster Linie ist anzunehmen, dass die Kläger
oder ihre Rechtsvorgänger die Aktien auch gekauft hätten, wenn-bei korrekter
Gründung - dem Dr. Silberberg ein höherer Preis als derjenige von 90000 Fr.
bewilligt worden wäre, denn erfahrungsgemäss werden bei Apports und Übernahmen
oft solche erhöhte Preise gewährt, wobei allerdings jede ziffermässige
Schätzung auf Schwierigkeiten stösst, zumal da es sich um ein
Spekulationsobjekt handelte. Gerade diese letztere Erwägung, dass das ganze
Geschäft an sich und auch für die Kläger spekulativen Charakter besass, muss
aber selbst auch einen Grund zur Reduktion des Schadenersatzes bilden. Über
den Erfolg der Petroleumbohrungen auf dem Terrain Szczec-Boze und auf den mit
Bruttoprozentrechten belasteten Feldern herrschte Ungewissheit. Wenn auch der
spekulative Charakter eines Geschäftes kein Freibrief für betrügerische
Handlungen ist, indem der Käufer eines Spekulationspapiers solchen weitern
Risiken immerhin nicht ausgesetzt werden will, darf der spekulative Charakter
doch nicht ganz ausser Acht gelassen werden: Auch wenn die Übernahme von
Szczec-Boze in den gesetzlichen Formen und zu einem vernünftigen Preis vor
sich gegangen wäre, und wenn dem Silberberg nicht zwei nicht geschuldete
Jahreszinse gewährt worden wären, hätte der Wert der Aktien sogar bis auf Null
sinken können; jedenfalls muss die fallende Tendenz auf dem Effektenmarkt seit
dem Aktienkauf, auch was Petroleumpapiere betrifft, in Anschlag gebracht
werden.
Dagegen kann als dritter Reduktionsgrund nicht die Eigenschaft der Beklagten
als Strohmänner berücksichtigt werden. Wer sich für eine solche Tätigkeit
hergibt, soll die Gefahren tragen, besonders wenn er sich dafür noch bezahlen
lässt.
Unter Würdigung aller Umstände ist die Schadenersatzpflicht der Beklagten auf
die Hälfte des oben

Seite: 461
festgestellten Schadens von insgesamt 89310 Fr. anzusetzen. Eine weitere
Reduktion rechtfertigt sich nicht, da den Beklagten eine wissentliche
Verletzung ihrer Pflichten als Verwaltungsräte zur Last fällt.
Der Regress unter den solidarisch haftenden Beklagten endlich braucht nach der
Rechtsprechung durch den Richter nicht von Amtes wegen bestimmt zu werden (BGE
58 II S. 538). In casu besteht umso weniger Anlass dazu, als Kantor und
Silberberg möglicherweise regresspflichtig sind, am Prozess aber nicht
teilgenommen haben, obwohl ihnen der Streit verkündet worden ist.
Demnach erkennt das Bundespericht:
1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Kläger wird teilweise gutgeheissen und die Beklagten
werden verpflichtet, den Klägern unter Solidarhaft folgende Beträge zu
bezahlen:
a) an die Erben B... Fr. 39390.- nebst Zins zu 5% seit 13. Nov. 1925
b) an Frl. Antoinette von L... Fr. 2340.- id. id.
c) an Clementine von W. verw... Fr. 1560.- id. id.
d) an Dr. Rudolf S. Fr. 1365.- id. id.
------------
zusammen... Fr. 44655.- nebst Zins.
Im Übrigen wird auch die Berufung der Kläger abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1932 bestätigt.