BGE-59-II-397 - 1933-01-01 - DTF - Diritto civile - Pflicht des kantonalen Gerichtes, in dem der Berufung unterliegenden Urteil anzugeben, welches...

S. 397 / Nr. 60 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 397

60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1933 i. S.
Märki gegen Krebs.

Regeste:
Pflicht des kantonalen Gerichtes, in dem der Berufung unterliegenden Urteil
anzugeben, welches Recht es angewendet hat.
OG Art. 63 Ziff. 3 (Erw. 1).
Darlehen und Abtretung der Darlehensrückforderung, anwendbares Recht. (Erw. 2
u. 3.)
Tatfragen können dem Bundesgericht, wenn Aktenwidrigkeitsrügen erhoben werden,
immer nur im Hinblick auf bestimmte Rechtsfragen nicht selbständig
unterbreitet werden. OG; Art. 81
(Erw. 3).

A. - Am 15. April 1920 schrieb der Beklagte, Fritz Maerki, der damals in
Paris-Neuilly wohnhaften Frau Henri Müller von London aus einen Brief, der
folgende Schuldanerkennung enthält:
«Ich anerkenne hiermit, für Ihre Rechnung 3260 Pfund Sterling erhalten zu
haben, die ich als Anlage für den Ankauf meines Hauses «Danecroft» Rose Walk
Purley (Surrey) verwendet habe. Ich bin also Ihr Schuldner für diesen Betrag
geworden, für den ich Ihnen einen jährlichen Zins von 4% entrichte, zahlbar
jeweilen am Jahresende an einem von Ihnen zu bezeichnenden Orte.»
Am 6. November 1927 trat Frau Henri Müller die in diesem Schuldschein erwähnte
Darlehensforderung von 3250 Pfund vorbehaltlos und in vollem Umfang an den
heutigen Kläger, E. C. Krebs, ab. Die Zession ist in Neuilly in den Formen des
französischen Rechtes erfolgt.
B. - Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger vom Beklagten Zahlung von
3250 Pfund nebst 4% Zins seit 9. April 1926.

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C. - Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich haben
die Klage entgegen dem Antrag des Beklagten gutgeheissen, dieses mit Urteil
vom 4. Februar 1933.
D. - (Nichtigkeitsbeschwerde).
E. - Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen und um Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung des
Prozesses gestützt auf Art. 64

OG und zur Erhebung der beantragten Beweise
ersucht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das kantonale Gericht hat nach Art. 63 Ziff. 3

OG in seinem Urteil
anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischer,
kantonaler und ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Der Beklagte macht
in seiner Berufungserklärung geltend, dass das Obergericht dieser Vorschrift
nicht nachgelebt habe und dass die Sache deshalb zur Verbesserung gemäss Art.
64

OG zurückzuweisen sei. Wenn nun auch eine ausdrückliche Feststellung,
welches Recht anwendbar sei, in dem angefochtenen Urteil zu Unrecht nicht
enthalten ist, geht doch aus Erw. 1 b und Erw. 2 hervor, dass die Vorinstanz
die materiellrechtlichen Fragen nach französischem Recht beurteilt hat, sodass
für einmal noch von der durch das Gesetz vorgesehenen Rückweisung zur
Verbesserung des formellen Mangels abgesehen werden kann.
2.- Das Darlehen ist nach französischem Recht ein Realvertrag, der erst durch
die Hingabe der Geldsumme zustande kommt (Cc Art. 1892/93, PLANIOL, Traité
élémentaire de droit civil 8e éd. II No 2048 p. 650); nach englischem Recht
ist das Darlehen ein hinkender Nominalvertrag, indem gegen den Darlehensgeber
nicht auf Erfüllung der Auszahlungspflicht und auch auf Schadenersatz nur bei
Verzinslichkeit geklagt werden kann (vgl. SCHIRMEISTER-PROCHOWNICH, Das
Bürgerliche Recht Englands II S. 430-432, Digeste de Droit civil Anglais par

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JENKS et cons. 2e éd. I Art. 442/43). Nach schweizerischem Recht dagegen ist
das Darlehen ein echter Nominalvertrag, OR Art. 312. Wollte man nun das
Darlehen als Realvertrag behandeln, so wäre die im vorliegenden Fall streitige
Frage, ob es ausbezahlt worden sei, identisch mit der Frage, ob der
Darlehensvertrag zustande gekommen sei, und es wäre darauf nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes das Recht des Abschlussortes anwendbar. Der
Abschlussort befindet sich im vorliegenden Fall im Ausland (vgl. BGE 44 II S.
280, 46 II S. 493). Wollte man dagegen das Darlehen als Nominalvertrag
behandeln, so wäre auf die streitige Rückzahlungspflicht, d. h. auf die
Wirkung eines obligatorischen Vertrages, nach der bundesgerichtlichen Praxis
das Recht anwendbar, auf welches die Parteien von Anfang an verwiesen haben
oder das sie beim Geschäftsabschluss entweder als massgebend betrachteten oder
dessen Anwendung sie doch vernünftiger- und billigerweise erwarten konnten und
mussten, d. h. im Zweifel das Recht des Erfüllungsortes. Nach dem allgemeinen
Grundsatz des internationalen Privatrechtes, wonach dem Richter die
Kollisionsnorm durch seine nationale Gesetzgebung oder durch die
Rechtsprechung seines Landes dargeboten wird (vgl. NUSSBAUM, Deutsches
Internationales Privatrecht S. 41), ist in casu davon auszugehen, dass das
Darlehen ein Nominalvertrag ist und dass infolgedessen nicht das Recht des
Abschlussortes, sondern - angesichts des Fehlens einer abweichenden
Parteivereinbarung - das Recht des Erfüllungsortes anzuwenden ist. Die
Unterscheidung ist übrigens hier nicht von Bedeutung, weil beide Orte sich im
Ausland befinden, wie noch zu zeigen sein wird.
3.- Ein Erfüllungsort ist hier nicht vereinbart worden. Maerki hat im
Gegenteil wenigstens hinsichtlich der Zinsen an Frau Müller geschrieben, dass
sie den Erfüllungsort jeweilen noch zu bestimmen habe. Mangels einer
ausdrücklichen Vereinbarung eines Erfüllungsortes und da nicht aus den
Umständen zu schliessen ist, dass der Wohnsitz

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des Borgers gemeint war, muss nach der Bestimmung des Art. 74 OR und der
bundesgerichtlichen Praxis für die Rückzahlungspflicht der Wohnsitz des
Darleihers als Erfüllungsort angesehen werden (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER,
Kommentar zum OR, Allg. Einleitung, N 117). Dieser Erfüllungsort befindet sich
im vorliegenden Fall im Ausland, denn die Klägerschaft hat Wohnsitz in
Frankreich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in der Literatur
allerdings angefochten worden und es ist verlangt worden, dass auf das Recht
am Domizil des Darleihers als der im Vertrag präponderierenden Partei für die
Beurteilung überhaupt sämtlicher Verpflichtungen der Kontrahenten abzustellen
sei (OSER-SCHÖNENBERGER, a.a.O. N 118, der sich auch auf BECKER, N 20 zu Art.
312 beruft). Diese Kontroverse ist aber im vorliegenden Fall ohne Bedeutung,
da wie gesagt auch nach der Praxis des Bundesgerichtes hier der Wohnsitz des
Darleihers als Erfüllungsort in Betracht kommt.
Der Umstand, dass die Forderung abgetreten worden ist, ändert nichts daran,
dass auf die Rückzahlungspflicht ausländisches Recht anwendbar ist. Erstens
hat auch der Neugläubiger seinen Wohnsitz im Ausland, sodass der Erfüllungsort
ohnehin nicht in's Inland verlegt worden sein konnte, und zweitens wechselt
bei Änderung des Erfüllungsortes durch Zession das materiell auf die
Verpflichtung anwendbare Recht überhaupt nicht (VON TUHR, OR II S. 443 N 26,
OSER-SCHÖNENBERGER a.a.O. N 95 der Allg. Einleitung, BECKER, N 11 zu Art. 74
OR).
Wird die Rückzahlungspflicht aber durch das ausländische Recht beherrscht, so
kann das Bundesgericht auf die vorliegende Berufung nicht eintreten. Die
Frage, ob die Schuldsumme seinerzeit wirklich ausbezahlt worden sei, ist
allerdings eine reine Tatfrage, und das Bundesgericht wäre nach Art. 81 OG an
die Entscheidung der Vorinstanz, dass eine Auszahlung stattgefunden habe,
ohnehin gebunden gewesen. Die Anwendbarkeit des ausländischen Rechtes führt
nun aber dazu, dass auch auf die von dem

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Beklagten erhobenen Aktenwidrigkeitsrügen nicht eingetreten werden kann. Das
Bundesgericht hat nicht zu untersuchen, ob die Feststellungen der Vorinstanz
inbezug auf die Auszahlung des Darlehens mit den Akten im Widerspruch stehen
und ob das Darlehen am Ende doch nicht ausbezahlt worden sei, denn eine
Tatfrage kann dem Bundesgericht, auch wenn Aktenwidrigkeitsrügen erhoben
werden, ohnehin nur im Hinblick auf eine bestimmte Rechtsfrage unterbreitet
werden; hier aber ist diese Rechtsfrage diejenige der Rückzahlungspflicht des
Beklagten, die eben vom ausländischen Recht beherrscht wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 4.
Februar 1933 wird nicht eingetreten.