BGE-59-II-264 - 1933-01-01 - DTF - Diritto civile - Anfechtung einer durch die Mehrheit der Generalversammlung einer Eisenbahnaktiengesellschaft...

S. 264 / Nr. 43 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 264

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1933 i. s. der Politischen
Gemeinde Wädenswil u. Kons. gegen die Schweizerische Südostbahn.

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Regeste:
Anfechtung einer durch die Mehrheit der Generalversammlung einer
Eisenbahnaktiengesellschaft beschlossenen Statutenänderung, durch die das
Vertretungsrecht dreier Gemeinden in Verwaltungsrat und Direktionsausschuss
beseitigt werden sollte. OR Art. 627 Abs. 1.
Durch Konzession oder Vertrag kann einer Gemeinde im Verwaltungsrat und in
einem Ausschuss desselben ein die Befugnisse der Generalversammlung der
Eisenbahnaktiengesellschaft einschränkendes Vertretungsrecht eingeräumt
werden, auch wenn die Betriebslänge der Bahn weniger als 100 km ausmacht. OR
Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1, Stimmrechtsgesetz Art. 6.
Bejahung eines wohlerworbenen vertraglichen und statutarischen Rechtes der
klagenden Gemeinden im konkreten Fall. Erw. 4u. 5.
Festlegung des Inhaltes des Vertretungsrechtes durch Auslegung der
vertraglichen und statutarischen Bestimmungen und in Anlehnung an langjährige
Übung: Echtes, nicht nur praekaristisches Vertretungsrecht im Sinne eines
verbindlichen Vorschlagsrechtes. Erw. 6 u. 7. Verzicht der Gemeinden 7 Erw. 8.
Ablehnung der Anwendung der Clausula rebus sio stantibus. Erw. 9.

A. - Im Jahre 1889 wurde mit Sitz in Wädenswil die Aktiengesellschaft
Schweizerische Südostbahn gegründet. Durch Vereinbarung vom 12. August 1889
mit Nachtrag vom 20. Oktober 1889 schlossen sich zum Zweck dieser Gründung die
Eisenbahngesellschaft «Wädenswil-Einsiedeln», die Eisenbahngesellschaft
«Zürichsee-Gotthardbahn», das Initiativkomité für die
«Biberbrücke-Gotthardbahn» und das Initiativkomité «für den Bau und Betrieb
einer Eisenbahn von Pfäffikon nach Goldau, als Anschluss an die Gotthardbahn»
zusammen. In Art. 1 der Vereinbarung wurde als Zweck der neuen Gesellschaft
genannt: Der käufliche Erwerb der Eisenbahn Wädenswil-Einsiedeln, der
käufliche Erwerb der Zürichsee-Gotthardbahn,

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worunter die Bahnstrecke Rapperswil-Pfäffikon im gegenwärtigen Bestande
verstanden war, der sofortige Bau der projektierten, sub 23. Dezember 1881 von
der h. Bundesversammlung und sub 2. Juli 1886 auch für die Einmündung auf
Station Goldau konzedierten Linie Biberbrücke bis zum Anschluss an die
Gotthardbahn, der gleichzeitige Bau der sub 2. Juli 1886 von der h.
Bundesversammlung konzedierten Linie Pfäffikon-Samstagern oder Schindellegi,
und der künftige Betrieb dieser vier Linien auf Grundlage der in Art. 9 und 10
der Vereinbarung aufgestellten Bedingungen. Der Kapitalbedarf wurde auf 10.5
Millionen Fr. veranschlagt, und es wurde vorgesehen, dass davon 5 Millionen
Fr. durch Ausgabe von Stammaktien zu 500 Fr. und 5.5 Millionen Fr. durch eine
Obligationenanleihe aufgebracht werden sollten. Die Übernahmesumme der
Wädenswil-Einsiedeln Bahn wurde auf 4234580 Fr., diejenige der Linie
Rapperswil-Pfäffikon auf 832000 Fr. festgesetzt.
Auf Grund dieser Vereinbarung wurden die Statuten der zu gründenden
Aktiengesellschaft ausgearbeitet, und es wurde die Gesellschaft konstituiert.
Diese schloss dann am 5. November 1889 die nötigen Verträge über die käufliche
Abtretung der Eisenbahnlinien Wädenswil-Einsiedeln und Rapperswil-Pfäffikon
und der Konzession für den Bau der Linie Biberbrücke-Sattel-Goldau ab.
B. - Der Plan einer Bahnverbindung zwischen Wädenswil und der Talschaft
Einsiedeln war schon im Jahre 1869 gefasst und sofort an die Hand genommen
worden. Mit Vertrag vom 8. Mai 1871 hatte die englische Gesellschaft Kuchen &
Napier den Bau der Bahn und die Beschaffung des Betriebsmaterials übernommen.
Die mutmasslichen Baukosten hatten 3 Millionen Fr. betragen; für das
Obligationenkapital von 1 Million Fr. hatten die Gemeinde Wädenswil und der
Bezirk Einsiedeln Garantie zu leisten. Überdies hatten diese beiden
Gemeinwesen vom Aktienkapital 500000 Fr. und 250000 Fr. aufzubringen. Zur
Leitung der Geschäfte war eine Direktion bestellt worden,

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die aus je einem von Wädenswil und Einsiedeln ernannten Mitglied bestand. Im
Jahre 1872 war Napier jedoch in Konkurs geraten und flüchtig geworden, und
nachdem auch die Mittel Kuchens erschöpft waren, war der Vertrag dann am 23.
Mai 1873 aufgelöst worden. Damals war der Unterbau erst etwa zur Hälfte
ausgeführt und es waren einzelne Brücken schon gebaut worden, dagegen hatten
Oberbau und Stationshäuser noch vollständig gefehlt. Nun ruhte der Bau während
zwei Jahren, bis durch Vertrag vom 25. Januar 1875 die Nordostbahn die
Fortsetzung übernahm und zwar für ausschliessliche Rechnung der
Wädenswil-Einsiedeln-Bahn und unter Solidarhaft der beiden Gemeinwesen
Wädenswil und Einsiedeln für die Verpflichtungen der
Wädenswil-Einsiedeln-Bahn. Die beiden Gemeinwesen hatten auch weitere
Barmittel für die W.E.B. zu beschaffen, Aktien zu übernehmen und für einen
Teil des Obligationenkapitals Garantie zu leisten, weshalb das Gelingen der
Bahnbaute ihnen grosse Sorge bereitete. Nachdem sich dann bei einer Probefahrt
ein schweres Unglück ereignet hatte, trat die Nordostbahn vom Vertrage zurück,
und die W. E. B. hatte nunmehr eine fertige Linie, aber kein Betriebsmaterial,
und da es ihr auch an Geld und Kredit gebrach, mussten die beiden Gemeinwesen
neuerdings in die Lücke treten. Sie kauften Rollmaterial und überliessen es
leihweise der Gesellschaft. Sie garantierten ferner ein Hypothekaranleihen II.
Ranges im Betrage von 1.3 Millionen Fr. Am 1. Mai 1877 endlich konnte die
Strecke dem Betriebe übergeben werden.
C. - Die Zürichsee-Gotthardbahn war bei ihrem Übergang an die Südostbahn mit
einer Obligationenschuld von 778000 Fr. belastet, woran Rapperswil mit 378000
Fr. partizipierte. Eine Verzinsung der Schuld war nie möglich gewesen, und bei
Fälligkeit des Anleihens im Jahre 1882 hatte das Kapital nicht zurückbezahlt
werden können. Die politische und die Ortsbürgergemeinde Rapperswil hatten
ausserdem je 50000 Fr. in Aktien besessen, die seit 1878 nie Dividenden
abgeworfen hatten. Laut

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Gründungsvertrag der Südostbahn betrug die Übernahmesumme der
Zürichsee-Gotthardbahn wie gesagt 832000 Fr., wovon die Gemeinde Rapperswil
302400 Fr. oder 80% ihres Obligationenguthabens in Aktien der Südostbahn
erhielt.
Beim Ausbau der Südostbahn durch Erstellung der Linie Pfäffikon-Goldau bezw.
Biberbrücke-Goldau wurde der Kostenvoranschlag von 2 Millionen Fr. weit
überschritten, sodass schon im Jahre 1892 eine finanzielle Reorganisation der
Gesellschaft notwendig war. Das Stammaktienkapital wurde von 5 Millionen Fr.
auf 3.5 Millionen Fr. herabgesetzt, indem 3000 Aktien zurückgekauft wurden und
indem Prioritätsaktien im Betrage von 3.5 Millionen Fr. ausgegeben wurden. Die
Gemeinde Wädenswil musste bei diesem Anlass 83 Prioritätsaktien zu 500 Fr.
übernehmen, also 41500 Fr. auslegen.
Die Stammaktionäre erhielten nie eine Dividende. An die Prioritätsaktionäre
wurden erst 1905 2%, 1906 - 1908 je 2 1/2% und 1911-1913 2% ausgeschüttet; in
den andern Jahren bis zur Gegenwart gingen auch sie leer aus. Gemäss Beschluss
der Generalversammlung vom 4. Juni 1920 wurden die Stammaktien von 500 Fr. auf
50 Fr., die Prioritätsaktien von 500 Fr. auf 350 Fr. reduziert.
Die politische Gemeinde Wädenswil, die politische Gemeinde Rapperswil und der
Bezirk Einsiedeln entledigten sich im Laufe der Zeit ihres Aktienbesitzes.
Heute ist Wädenswil noch Eigentümerin von 83 alten Prioritätsaktien, während
Einsiedeln und Rapperswil 40 und 297 Stammaktien besitzen.
D. - Die Statuten der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn vom 27. Juni 1871 hatten in §
19 folgende Bestimmung enthalten:
«Die Leitung der Verwaltung steht einem Verwaltungsrate von 13-15 Mitgliedern
zu. Mindestens 5 Mitglieder müssen der Gemeinde Wädenswil und mindestens 3 der
Gemeinde Einsiedeln als Bürger oder Niedergelassene angehören.

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Die Generalversammlung wählt in geheimer Abstimmung mit absoluter
Stimmenmehrheit 13 Mitglieder auf 4 Jahre. Dieselben unterliegen alle zwei
Jahre zur Hälfte in umgekehrter Ordnung der getroffenen Wahlen der Erneuerung.
Die kleinere Hälfte fällt zuerst in Erneuerung. Die austretenden Mitglieder
sind wieder wählbar. Die Regierungen von Zürich und Schwyz sind berechtigt, je
ein Mitglied in den Verwaltungsrat zu wählen.»
Nach § 20 derselben Satzungen hatte der Verwaltungsrat bis zur ordentlichen
Generalversammlung des Jahres 1877 zu bestehen:
a) aus den der Gemeinde Wädenswil angehörenden 7 Mitgliedern des
Glründungskomités,
b) aus sieben der Gemeinde Einsiedeln angehörenden Mitgliedern des besagten
Komités, welche das dortige Lokalkomité zu ernennen hatte,
c) aus drei von den Unternehmern Kuchen und Napier zu ernennenden Mitgliedern.
Ferner wurde den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz die Abordnung je
eines Mitgliedes vorbehalten.
Im Falle der Notwendigkeit von Neuwahlen infolge Todes oder Rücktrittes
sollten die neuen Mitglieder aus derjenigen Gemeinde gewählt werden, welcher
die Vorgänger angehört hatten. Diese Wahlen wurden von den betreffenden
Gemeinden selbst getroffen.
In der Generalversammlung der W. E. B. vom 13. Mai 1875 wurde § 19
folgendermassen geändert:
«Die Leitung der Gesellschaft wird dem Verwaltungsrat übertragen. Derselbe
besteht:
a) aus sieben von der Generalversammlung gewählten Mitgliedern, wovon
wenigstens je 3 Mitglieder den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln angehören
sollen,
b) aus je einem von den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz und
c) aus je zwei vom Gemeinderat Wädenswil und Bezirksrat Einsiedeln gewählten
Mitgliedern.

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Endlich ist die NOB-Gesellschaft berechtigt, während des Baues und Betriebes
durch dieselbe einen Vertreter in den Verwaltungsrat abzuordnen.
Die von der Generalversammlung zu wählenden Mitglieder werden in geheimer
Abstimmung auf die Dauer von 4 Jahren gewählt. Jedes derselben hat sich über
den Besitz von mindestens 5 Aktien auszuweisen.»
Am 30. Juli 1877 wurde § 19 abermals abgeändert, und zwar in dem Sinne, dass
die Zahl der laut Lit. c) durch den Gemeinderat von Wädenswil und den
Bezirksrat von Einsiedeln zu wählenden Mitglieder des Verwaltungsrates auf je
vier erhöht wurde.
Am 1. Januar 1885 wurden die Satzungen der W.E.B. totaliter revidiert, und es
kam über die Wahl des Verwaltungsrates folgender § 16 zustande:
«Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden mit Wiederwählbarkeit auf die
Dauer von drei Jahren gewählt, wie folgt:
a) 15 von der Generalversammlung, wovon wenigstens je 4 Mitglieder den
Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln angehören sollen,
b) je eines von den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz.»
Die Bestimmung steht im Zusammenhang mit folgender Vereinbarung zwischen der
WEB und den beiden Gemeinwesen Wädenswil und Einsiedeln, vom 20. Juni 1885:
«In Anbetracht der Opfer, welche die Gemeinden von Anfang an bis heute für das
Unternehmen gebracht haben, und da auch der gegenwärtige Vertrag den Gemeinden
neuerdings einen Verzicht auf rückständige Zinsen der Obligationen der II.
Hypothek im Betrage von 169140 Fr. 30 Cts. auferlegt, verpflichtet sich die
Eisenbahngesellschaft ein- für allemal dazu, dass von den durch die
Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern des Verwaltungsrates je 4
Mitglieder den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln und ferner von den 3
Mitgliedern und den zwei Ersatzmännern der Direktion wenigstens 1

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Mitglied und 1 Ersatzmann der Gemeinde Wädenswil, ebenso 1 Mitglied und 1
Ersatzmann der Gemeinde Einsiedeln angehören sollen.»
In § 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn (Nachtrag) wurde über die
Zusammensetzung des Verwaltungsrates und der Direktionskommission bestimmt:
«Der Verwaltungsrat voll aus 18 Mitgliedern bestehen, wovon wenigstens 4 dem
Bezirke Einsiedeln, wenigstens 4 der Gemeinde Wädenswil und zwei der Gemeinde
Rapperswil angehören sollen.
Die Leitung des Betriebes ist einer Direktionskommission unterstellt, welche
aus der Mitte des Verwaltungsrates gewählt wird und aus 5 Mitgliedern besteht,
wovon 2 Mitglieder der Gemeinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirke Einsiedeln
und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil angehören sollen.»
Im Kaufvertrage der Südostbahngesellschaft mit der W. E. B. vom 5. November
1885, § 7, wird auf das vereinbarte Vertretungsverhältnis der Gemeinwesen im
Verwaltungsrat und in der Direktionskommission ausdrücklich hingewiesen.
Überdies liessen sich die Gemeinde Wädenswil und der Bezirk Einsiedeln die
Rechte der W. E. B. und des Initiativkomités für die Biberbrücke-Gotthardbahn
gegenüber der Beklagten abtreten. In gleicher Weise wurden die Rechte der
Gemeinwesen in dem besondern Kaufvertrage zwischen der Südostbahngesellschaft
und der Zürichsee-Gotthardbahn und im Vertrage der Südostbahngesellschaft mit
dem Initiativkomité Pfäffikon-Goldau über die Abtretung der Konzession
gewahrt.
E. - Die Satzungen der Schweizerischen Südostbahn vom 5. November 1889
enthalten über die Bestellung des Verwaltungsrates und des
Direktionsausschusses folgende Vorschriften:
«§ 25. Die oberste Leitung der Gesellschaft wird einem Verwaltungstat,
bestehend aus 21 Mitgliedern, übertragen. Die Mitglieder werden gewählt wie
folgt:

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a) 18 Mitglieder werden von der Generalversammlung ernannt, wovon je 4
Mitglieder der Gemeinde Wädenswil und dem Bezirk Einsiedeln, ferner 2
Mitglieder der Gemeinde Rapperswil angehören sollen.
b) Je ein Mitglied ist von den Regierungen der Kantone Zürich, Schwyz und St.
Gallen zu ernennen.
Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder treten in die Amtsdauer ihrer
Vorgänger ein.
Die gewöhnliche Amtsdauer ist drei Jahre, wobei unter einem Jahre je die Zeit
von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist.
Alljährlich scheiden 1/3 der Mitglieder nach der Reihenfolge ihres Eintrittes
aus; sie sind jedoch wieder wählbar.»
Später wurde die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder auf 23 erhöht, indem noch
zwei durch den Schweizerischen Bundesrat gewählte Mitglieder hinzukamen.
«§ 29. Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem
Ausschuss von 5 Mitgliedern (Direktionskommission) und einem Betriebsdirektor
zu übertragen. Der Ausschuss und der Betriebsdirektor werden, letzterer auf
Vorschlag des erstern, vom Verwaltungsrat gewählt.
Von dem Ausschuss sollen wenigstens 2 Mitglieder der Gemeinde Wädenswil, ein
Mitglied dem Bezirk Einsiedeln und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil
angehören.»
F. - Am 16. November 1914 verlangte Rechtsanwalt Dr. Guggenheim namens einer
Aktionärgruppe vom Verwaltungsrat die Einberufung einer ausserordentlichen
Generalversammlung, damit die § § 20, 23 und 27 der Statuten abgeändert werden
könnten. Die Mitglieder der Direktionskommission und der Betriebsdirektor
sollten inskünftig durch die Generalversammlung gewählt werden. § 23 sollte in
Absatz 3 und 4 neu gefasst werden:
«Die gewöhnliche Amtsdauer ist zwei Jahre, wobei unter einem Jahr je der
Zeitraum von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur andern zu verstehen
ist.

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Alljährlich scheidet die Hälfte der Mitglieder nach der Reihenfolge ihres
Eintrittes aus (erstmals durch Los auf die nächste ordentliche
Generalversammlung hin gemäss § 24). Sie sind jedoch wieder wählbar.»
§ 27 sollte neu folgendermassen lauten:
«Er (der Verwaltungsrat) ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem
Ausschuss von 5-9 Mitgliedern (Betriebskommission) und einem Betriebsdirektor
zu übertragen.»
Gestützt auf ein Rechtsgutachten von Advokat Dr. Janggen in St. Gallen
beantragte der Verwaltungsrat der -Generalversammlung Ablehnung der Vorschläge
Guggenheims. Infolge des Krieges kamen sie jedoch gar nicht zur Behandlung.
Dagegen beschloss dann die Generalversammlung der Südostbahngesellschaft am
28. Juni 1916 auf Grund einer Motion Helbling, der eine Aktionärgruppe
vertrat, die Statuten insofern zu ändern, als Direktionskommission und
Betriebsdirektor fortan direkt durch die Generalversammlung zu wählen seien.
Der Gemeinderat von Wädenswil protestierte jedoch beim Bundesrat gegen die
geplante Statutenänderung und ersuchte ihn, die Revision nicht zu genehmigen.
Auch der Verwaltungstat der Südostbahn, der schon an der Generalversammlung
selbst die Ablehnung der Anträge begehrt hatte, legte dem Bundesrat in einem
eingehenden Schreiben den ablehnenden Standpunkt dar. Am 22. August
verweigerte das Schweizerische Eisenbahndepartement die Genehmigung der
abgeänderten Statuten.
In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 1928 wurde folgende Motion
auf Abänderung des § 27 Abs. 3 der Statuten (handelnd von den Befugnissen des
Verwaltungsrates) gestellt:
«Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem
Ausschuss von 5-7 Mitgliedern (Direktionskommission) und einem
Betriebsdirektor zu übertragen. Der Ausschuss und der Betriebsdirektor werden,

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letzterer auf Vorschlag des ersteren, vom Verwaltungsrat gewählt.»
Diese Motion wurde den Gemeinderäten von Wädenswil und Rapperswil und dem
Bezirksrat von Einsiedeln zur Stellungnahme übermittelt. Rapperswil erklärte
seine Zustimmung, Wädenswil und Einsiedeln lehnten ab. Der Antrag gelangte
dann nicht an die Generalversammlung.
G. - An der Generalversammlung der Südostbahn vom 27. Juni 1930 wurde im
Anschluss an eine Motion von Rechtsanwalt Dr. Henggeler eine Totalrevision der
Statuten vorgenommen, wobei hinsichtlich der Wahl des Verwaltungsrates und der
Direktionskommission folgende neue Bestimmungen aufgestellt wurden:
«§ 14. Die oberste Leitung der Gesellschaft wird einem Verwaltungsrat,
bestehend aus mindestens 11 Mitgliedern, übertragen.
Die Mitglieder werden gewählt wie folgt:
a) zwei Mitglieder durch den hohen Bundesrat,
b) je ein Mitglied durch die Regierungen der Kantone Zürich, Schwyz und St.
Gallen,
c) die übrigen Mitglieder durch die Generalversammlung.
Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder treten in die Amtsdauer ihrer
Vorgänger ein.
Die gewöhnliche Amtsdauer ist 3 Jahre, wobei unter einem Jahr je die Zeit von
einer ordentlichen Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist.
Alljährlich scheidet ein Drittel der Mitglieder nach der Reihenfolge ihres
Eintrittes aus, sie sind jedoch wieder wählbar.
Jedes Mitglied des Verwaltungsrates hat Aktien im Nominalbetrag von 5000 Fr.
samt den Coupons bei der Gesellschaft zu deponieren.
§ 16. Der Verwaltungsrat wählt den Präsidenten und Vizepräsidenten auf die
Dauer von einem Jahr, mit steter Wiederwählbarkeit.
Der Verwaltungsrat leitet und besorgt die Geschäfte der Gesellschaft und
besitzt alle nicht andern Organen

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übertragenen Kompetenzen. Er bestimmt die Unterschriftenführung.
Der Verwaltungsrat ist berechtigt, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige
derselben an eines oder mehrere seiner Mitglieder oder an Dritte zu übertragen
und für die Geschäftsführung Reglemente zu erlassen.»
Der Verwaltungsrat der Südostbahn hatte vorher am 13. Juni 1930 mit 9 gegen 5
Stimmen die Ablehnung dieser Statutenänderung beschlossen. Ferner hatten die
Gemeinderäte von Wädenswil und Rapperswil und der Bezirksrat von Einsiedeln in
Eingaben an die Direktionskommission Verwahrung gegen die beabsichtigte
Statutenänderung und Entziehung ihrer Vertretungsrechte erhoben und die
Anfechtung allfälliger, in dieser Richtung gehender
Generalversammlungsbeschlüsse angedroht. Trotzdem wurde in der
Generalversammlung die Motion Dr. Henggeler mit 44343 gegen 2384 Stimmen bei
66 Enthaltungen zum Beschluss erhoben und die entsprechenden Bestimmungen in
die Statuten aufgenommen. Sofort nach Verkündung des Abstimmungsergebnisses
liessen die drei Gemeinwesen erklären, dass sie sich die Anfechtung der
Beschlüsse vorbehalten. An derselben Generalversammlung vom 27. Juni 1930
wurden für die vier in Ausstand gekommenen Herren August Meyer-Brändli, Emil
Hauser-Hottinger, beide in Wädenswil, Dr. J. Bluntschy und Karl
Eberle-Birchler, beide in Einsiedeln, gewählt Eduard Brun und Wilhelm Furrer
in Wädenswil und Dr. Peter Hüsser und Hans Thorner in Einsiedeln. Im Anschluss
an diese Wahl gab Gemeindepräsident Ernst Felber, Wädenswil, folgende
Erklärung ab:
«Ohne in persönlicher Hinsicht gegen die als Vertreter der Gemeinde Wädenswil
gewählten Herren irgendwie Stellung nehmen zu wollen, muss ich mir die
Anerkennung der bezüglichen Wahlen namens der Gemeinde vorbehalten. Ich möchte
ausserdem die Gelegenheit benutzen, den bisherigen anerkannten Vertretern der
Gemeinde im Verwaltungsrat und in der Direktionskommission für ihre

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langjährigen, uneigennützigen Dienste den herzlichsten Dank der Gemeinde
auszusprechen, und ich stelle ausdrücklich fest, dass deren Tätigkeit nie und
in keiner Weise von irgendwelcher Seite beanstandet worden ist.»
An der Generalversammlung vom 27. Juni 1931 wurde dann an Stelle von
Gemeindepräsident Felber, Wädenswil, noch Adolf Lang daselbst in den
Verwaltungsrat ernannt.
H. - Schon am 20. November 1930 haben die Politische Gemeinde Wädenswil, der
Bezirk Einsiedeln und die Politische Gemeinde Rapperswil beim Bundesgericht
gegen die Schweizerische Südostbahn Klage eingereicht und folgende
Rechtsbegehren gestellt:
«1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen ein verbindliches
Vorschlagsrecht für die Wahl von Mitgliedern des Verwaltungsrates der
Beklagten durch deren Generalversammlung zusteht, und zwar
a) der Gemeinde Wädenswil für 4,
b) dem Bezirk Einsiedeln für 4,
c) der Gemeinde Rapperswil für 2
bei einem Total von 18 von der Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern;
eventuell, dass von den von der Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern
des Verwaltungsrates
a) 2/9 in der Gemeinde Wädenswil,
b) 2/9 im Bezirk Einsiedeln,
c) 1/9 in der Gemeinde Rapperswil
wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw. dem Bezirksrat ihres
Bezirkes genehm sein müssen.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen ein verbindliches
Vorschlagsrecht für die vom Verwaltungsrat zu wählenden mit einem Teil seiner
Befugnisse beauftragten Mitglieder (bisher Ausschuss, Direktionskommission
genannt) zusteht, und zwar
a) der Gemeinde Wädenswil für 2
b) dem Bezirk Einsiedeln für 1.
c) der Gemeinde Rapperswil für 1

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bei total 5 solchen mit einem Teil der Befugnisse des Verwaltungsrates
beauftragten Mitgliedern;
eventuell, dass von den vom Verwaltungsrat zu wählenden, mit einem Teil seiner
Befugnisse beauftragten Mitgliedern des Verwaltungsrates (bisher Ausschuss,
Direktionsausschuss genannt)
a) 2/5 in der Gemeinde Wädenswil,
b) 1/5 im Bezirk Einsiedeln,
c) 1/5 in der Gemeinde Rapperswil
wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw. dem Bezirksrat ihres
Bezirks genehm sein müssen.
3. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der Beklagten vom 27. Juni
1930 beschlossene Statutenänderung sei hinsichtlich der §§ 14 und 16 ungültig
zu erklären und aufzuheben, soweit dadurch die bisherigen Vertretungsrechte
der Klägerinnen im Verwaltungsrat und in der Direktionskommission der
Beklagten beseitigt wurden.
4. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder eine Bestimmung
aufzunehmen, die die Vertretungsrechte der Klägerinnen im Verwaltungsrat der
Beklagten in ihrem bisherigen Umfang gewährleistet, sei es in der Fassung des
§ 23 der Statuten vom 25. August 1920, sei es in anderer Form, bei der jedoch
das bisherige zahlenmässige Verhältnis der Gemeindevertreter zur Gesamtheit
der von der Generalversammlung zu wählenden Verwaltungsratsmitglieder
a) von 2/9 für die Gemeinden Wädenswil,
b) von 2/9 für den Bezirk Einsiedeln,
c) von 1/9 für die Gemeinde Rapperswil
beibehalten werden muss.
5. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder eine Bestimmung
aufzunehmen, die die Vertretungsrechte der Klägerinnen bei den mit einem Teil
der Befugnisse des Verwaltungsrates beauftragten Mitgliedern (bisher
Ausschuss, Direktionsausschuss genannt) in ihrem bisherigen Umfang
gewährleistet, sei es in der Fassung des § 27 der Statuten vom 25. August
1920, sei es in anderer

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Form, bei der jedoch das bisherige zahlenmässige Verhältnis der
Gemeindevertreter zur Gesamtheit solcher mit einem Teil der Befugnisse des
Verwaltungsrates ausgestatteten Mitglieder
a) von 2/5 für die Gemeinde Wädenswil,
b) von 1/5 für den Bezirk Einsiedeln,
c) von 1/5 für die Gemeinde Rapperswil
beibehalten werden muss.
6. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der Beklagten am 27. Juni 1930
getroffene Wahl folgender Personen zu Verwaltungsratsmitgliedern sei ungültig
zu erklären:
Eduard Brun, Fabrikant, Wädenswil,
Wilhelm Furrer, pensionierter Banhnbeamter, Wädenswil,
Dr. Peter Hüsser, Einsiedeln,
Hans Thorner, Einsiedeln.
7. Die Beklagte sei verpflichtet, sofort nach Rechts kraft des gerichtlichen
Entscheides eine ausserordentliche Generalversammlung innerhalb der
statutengemässen Frist zur Abänderung der Statuten im Sinne des Entscheides
und zur Vornahme der Wahl neuer Verwaltungsratsmitglieder an Stelle der gemäss
Rechtsbegehren 6 in Wegfall kommenden einzuberufen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.»
Zur Begründung der Klage ist im wesentlichen vorgebracht worden:
Durch die neuen Bestimmungen der Statuten würden die bisherigen Rechte der
Klägerinnen, wie sie sich aus dem Gründungsvertrag der Südostbahn vom 12.
August 1889 mit Nachtrag und der seither gepflogenen Praxis und Übernahme der
Bestimmungen ergeben, verletzt. Die Klägerinnen fechten sowohl die Beschlüsse
über die genannten Statutenänderungen, als auch die neuen Wahlen an. Die
Rechte, die sich die Klägerinnen im Gründungsvertrag vom 12. August/20.
Oktober 1889, in den Kaufverträgen der WEB und der Zürichsee-Gotthardbahn und

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in den Konzessionsabtretungsverträgen der beiden Initiativkomitees und
gestützt hierauf in den Statuten der Beklagten vom 5. November 1889 habe
zusichern und in den Abtretungsscheinen vom 16. Februar 1890 und 21. Februar
1891 noch habe besonders abtreten lassen, seien echte Vertretungsrechte der
Gemeinden und des Bezirks. Diese hätten dadurch bei der Verwaltung der
Südostbahn eine - und zwar die massgebende - Vertretung erhalten und damit wie
vorher die Interessen der Landesgegend wahren können, welche ihrerseits die
Grundlagern des Unternehmens geschaffen hatte. Während vier Jahrzehnten seien
über den Sinn der einschlägigen vertraglichen und statutarischen Bestimmungen
keine Zweifel entstanden. Erst die Generalversammlung vom 27. Juni 1930 habe
durch Mehrheitsbeschluss den drei Gemeinwesen ihr Vertretungsrecht
grundsätzlich abgesprochen und eventuell, durch Vornahme der damaligen Wahlen,
die statutarische Bestimmung in einem Sinne ausgelegt, welcher praktisch das
Vertretungsrecht negiere. Diese Auslegung widerspreche dem Begriff des
Gemeindevertreters, der eben in einem Verantwortlichkeitsverhältnis zu seiner
Gemeinde stehen müsse. Wenn auch die Frage der Berechtigung der Klägerinnen
ausschliesslich auf Grund der Verträge und Statuten und des Gesetzes
entscheiden werden müsse, also nur durch förmlichen Verzicht untergegangen
sein könnte, so beweise doch gerade die unterbrochene Ausübung des
Vertretungsrechtes, dass es in dem Sinne zu verstehen gewesen sei, wie sie,
die Klägerinnen, dartun. Stets seien Persönlichkeiten ernannt worden, die
entweder von den Gemeinden direkt vorgeschlagen worden seien, oder die ihnen
doch genehm gewesen seien. Meistens habe es sich um Mitglieder der
Gemeindebehörde gehandelt. Allerdings habe die Ausübung des Vertretungsrechtes
durchaus formlos erfolgen können, solange darüber kein Streit entstanden sei.
Veranlassung für die Beobachtung besonderer Formvorschriften habe nicht
bestanden. Es habe genügt, dass die

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Behörden der Klägerinnen mit den jeweiligen von der Generalversammlung
getroffenen Wahlen einig gegangen seien.
J. - Die Beklagte hat in der Klagebeantwortung Abweisung der Klage verlangt
und ausserdem eine Reihe von Eventualbegehren gestellt.
Die Beklagte hat zunächst anhand der historischen Entwicklung des Unternehmens
darzutun versucht, dass die an der Generalversammlung vom 27. Juni 1930
beseitigten Gemeindevertretungsrechte einst ihren guten Sinn gehabt hätten,
als die Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln die damals bestehende Linie
Wädenswil-Einsiedeln sozusagen als vereinigtes Gemeindeunternehmen hatten
betreiben müssen. Heute seien die Gemeinwesen aber infolge Verkaufes der
Aktien und Befreiung von der früher schwer auf ihnen lastenden Interzession
zugunsten der Bahn von jedem Risiko entbunden, und dieses treffe heute
teilweise die Aktionäre, teilweise die Obligationäre. Die frühere Grundlage
der Gemeinderechte sei dahingefallen. Die drei Klägerinnen besässen heute vom
Gesamtaktienkapital von 3.4 Millionen Franken nur einen kleinen Bruchteil von
45000 Fr., gleich 1 1/4% In der entscheidenden Generalversammlung hätten sie
von 68000 Aktien nur 2384 Stück aufzubringen vermocht, obwohl sie vollständig
und rechtzeitig über die beabsichtigten Schritte der Mehrheit aufgeklärt
worden seien; vom Gesamtaktienkapital von 3.4 Millionen Fr. hätten also nur
119200 Fr. oder 3 1/2% mit der Minderheit gestimmt, wobei noch zu beachten
sei, dass auch eine Anzahl freier Aktionäre für die Anträge der Gemeinden
eingetreten sei. Seit der Gründung der Gesellschaft seien sämtliche Wahlen in
den Verwaltungsrat immer in der Weise vorgenommen worden, dass die Aktionäre
alle Mitglieder gewählt hätten, ausser den Bundes- und Kantonsvertretern. Ein
verbindliches Vorschlagsrecht der Gemeinwesen sei nie ausgeübt worden. In
keinem Protokolle der Generalversammlungen sei je von der Wahl eines
Vertreters einer

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Gemeinde die Rede. Die gegenteilige Darstellung der Klägerinnen sei
unzutreffend. In der Generalversammlung vom 27. Juni 1922 sei vom Bezirksrat
Einsiedeln Herr Bezirksammann A. Kälin als sein Vertreter vorgeschlagen
worden. Die Generalversammlung habe aber mit 38590 Stimmen Herrn
Oberstleutnant Karl Gyr in Einsiedeln Gewählt; auf Kälin seien nur 87 Stimmen
gefallen. Weder der Bezirk Einsiedeln, noch eine der andern Klägerinnen habe
gegen diese Wahl protestiert. Wiederholt sei es auch vorgekommen, dass
Verwaltungsratsmitglieder wegen Wegzuges aus der Gemeinde, für die sie gewählt
worden waren, zurückgetreten seien. Die beklagte Gesellschaft habe ausserdem
stets zwischen der Stellung von Vertretern öffentlicher Korporationen (Bund
und Kantone) und der Stellung der von der Generalversammlung gewählten
Gemeindeangehörigen strenge unterschieden. Die Gemeinderäte von Wädenswil und
Rapperswil und der Bezirksrat von Einsiedeln hätten nie eigentliche Beschlüsse
über die Ausübung des Vertretungsrechtes gefasst. Die verkehrstechnische und
verkehrswirtschaftliche Bedeutung der Gemeinden Wädenswil und Rapperswil und
des Bezirks Einsiedeln im Rahmen des gesamten auf der Südostbahn abgewickelten
Verkehrs spreche sodann ebenfalls nicht für Sonderrechte; die Bedeutung der
Stationen Pfäffikon, Samstagern, Wollerau und Arth-Goldau insgesamt sei
grösser als die Bedeutung der Stationen der Klägerinnen zusammen.
Rechtlich stelle sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass es sich um eine
privatrechtliche Streitigkeit zwischen den Gemeinden und der Bahngesellschaft
handle, auf welche speziell das Aktienrecht anzuwenden sei. Dabei müsse von
dem Selbstbestimmungsrecht der Aktiengesellschaft und der Souveränität der
Generalversammlung, der obersten Trägerin dieses Selbstbestimmungsrechtes und
des Gesellschaftswillens, ausgegangen werden. Art. 644 Abs. 2 Ziff. 1 OR
stelle die Wahl des Verwaltungsrates in die ausschliessliche Befugnis der
Generalversammlung.

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Jede Einschränkung der Befugnisse der Generalversammlung müsse restriktiy
ausgelegt werden. Nun bringe schon der Wortlaut des § 23 der alten Statuten
zum Ausdruck, dass die Generalversammlung auch das Wahlorgan für die
Gemeindevertreter sei. Dabei sei die Wahlsouveränität der Generalversammlung
lediglich in dem Sinne eingeschränkt, dass eine bestimmte Anzahl von
Mitgliedern den klagenden Gemeinwesen «angehören» sollte. Dieser Einschränkung
habe die Beklagte Genüge geleistet, wenn sie die Mitglieder aus Angehörigen
der Gemeinden, d. h. aus Niedergelassenen oder Heimatberechtigten, gewählt
habe. Die gleichen Grundsätze seien massgebend für die Bestellung des
Direktionsausschusses. Der von den Klägerinnen angerufene Entscheid i. S. der
Einwohnergemeinde Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. vom 22. September
1926 sei unerheblich, weil dort das Bundesgericht über einen andern Tatbestand
geurteilt habe. Es werde auch bestritten, dass den Klägerinnen wohlerworbene
Rechte im Sinne des Art. 627 OR zustünden. Keine der Klägerinnen sei
Gründeraktionärin der Beklagten gewesen. Aktienrechtliche Sonderrechte seien
im übrigen nach Art. 643 OR für die Wahl der Verwaltungsräte oder einzelner
Posten ausgeschlossen. Eine solche Begünstigung wäre übrigens nach ihrer
Entstehung als Gründervorteil anzusehen, wobei ein besonderes
Genehmigungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, was aber in casu
unterlassen worden sei. Auch ein vertragliches Recht liege nicht vor, da es an
einem privatrechtlichen Vertrag fehle und Art. 6 Abs. 4 des
Stimmrechtsgesetzes einen fehlenden oder ungültigen Vertrag nicht schaffen
oder gültig machen könne. Selbst wenn aber ein vertragliches Recht der
Klägerinnen bestehen würde, müsste dieses unter Anwendung der clausula rebus
sic stantibus aufgehoben oder auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, ZGB
Art. 53, 28, und 2.
K. - In der Replik haben die Klägerinnen ihre Rechtsbegehren dahin ergänzt,
dass auch Aufhebung der

Seite: 282
in der Generalversammlung der Aktionäre vom 14. März 1931 getroffenen Wahl des
Adolf Lang zum Mitglied des Verwaltungsrates und Einberufung einer
ausserordentlichen Generalversammlung auch zum Zwecke der Ersatzwahl für
diesen Adolf Lang verlangt werde...
L. - In der Duplik hat die Beklagte unter Hinweis auf Art. 89 BZP die
Zulässigkeit der von den Klägerinnen in der Replik vorgenommenen Ergänzung der
Rechtsbegehren inbezug auf die Kassation der später vorgenommenen Wahl des
Adolf Lang als unzulässig bestritten und eventuell Abweisung verlangt...
M. - In der heutigen Verhandlung haben beide Parteien auf ihre schriftlich
gestellten Anträge verwiesen und unter Würdigung der Beweisergebnisse gemäss
Art. 180 BZP die Streitsache in ihrem ganzen Zusammenhang rechtlich erörtert.
Auf ihre Darlegungen wird in den Erwägungen zurückzukommen sein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1... (Zuständigkeit).
2... (Zulässigkeit der Ergänzung des Rechtsbegehrens).
3.- Nach Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR fällt es in die ausschliessliche Befugnis
der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, die Verwaltung zu wählen. Es
ist der Beklagten zuzugeben, dass diese Bestimmung zwingenden Charakter hat.
Das freie Wahlrecht der Generalversammlung kann durch die Statuten nicht
beschränkt werden. Die Wahl kann deshalb weder andern Organen oder dritten
Personen übertragen, noch mit einem verbindlichen Vorschlagsrecht anderer
Organe oder Personen verbunden werden. Gegenteilige Bestimmungen der Satzungen
sind ungültig. Das Bundesgericht hat schon in dem zitierten Urteil i. S. der
Einwohnergemeinde Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. (BGE 51 II S. 333
ff.) erkannt, dass eine andere Auslegung des Art. 644 OR zu unhaltbaren
Ergebnissen führen würde. Könnten die Wahl der Verwaltung und die übrigen in
Art. 644

Seite: 283
genannten Befugnisse, namentlich die Aufstellung und Änderung der Statuten,
der Generalversammlung entzogen werden, so würde diese eben dadurch die ihr
durch das Gesetz eingeräumte Stellung als oberstes Organ der
Aktiengesellschaft (OR Art. 643) verlieren und ausserdem könnte das Kapital
der Gesellschaft fremden Interessen dienstbar gemacht werden (vgl. auch
WIELAND, Handelsrecht II S. 98). Art. 696 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfes
für die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes stellt den
zwingenden Charakter der ausschliesslichen Befugnisse der Generalversammlung
übrigens klar, indem er bestimmt, dass diese Befugnisse ihr «von Gesetzes
wegen» zustehen.
Auch bei Aktiengesellschaften, an denen das Gemeinwesen (Bund, Kantone,
Bezirke, Gemeinden) ein öffentliches Interesse besitzt, erleidet die
Souveränität der Generalversammlung im allgemeinen keinen Einbruch. Die
Bestimmungen der beiden ersten Entwürfe für die Revision des
Obligationenrechtes über die Beteiligung des Gemeinwesens an der Verwaltung
von Unternehmungen, an denen es ein öffentliches Interesse hat (Art. 686 der
Vorlage vom Dezember 1919 und Art. 775 der Vorlage vom Dezember 1923) sind
jedenfalls noch nicht geltendes Recht geworden. Allein wenn nun auch die
Beklagte als in die Form der Aktiengesellschaft gekleidete Unternehmung im
allgemeinen den Vorschriften des Obligationenrechtes über diese Gesellschaft
untersteht, so ist sie trotzdem kein rein privatrechtliches Unternehmen,
sondern als Eisenbahngesellschaft wird sie daneben auch von den auf Grund des
Art. 26 BV erlassenen öffentlichrechtlichen Normen beherrscht und zwar in der
Weise, dass die Vorschriften des Obligationenrechtes, auch wenn sie gegenüber
den Statuten zwingender Natur sind, jedenfalls vor dem Eisenbahnrecht des
Bundes zurückzutreten haben; wieweit sogar kantonales Recht diesen Vorrang
hat, kann hier übergangen werden. Allerdings bedarf es für die Gültigkeit
einer solchen, von Art. 644 OR abweichenden

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konzessionsmässigen, vertraglichen oder statutarischen Bestimmung eines
ausdrücklichen Rechtssatzes des öffentlichen Eisenbahnrechtes des Bundes; die
bundesrätliche Genehmigung der Satzungen einer Eisenbahnaktiengesellschaft
gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen
vermag einen solchen Rechtssatz nicht zu ersetzen und auch den Richter nicht
zu binden, wie das Bundesgericht schon im Falle der Worblenthalbahn mit
Erwägungen entschieden hat, auf die verwiesen werden kann.
Das Bundesgesetz betreffend das Stimmrecht der Aktionäre von
Eisenbahngesellschaften und die Beteiligung des Staates bei deren Verwaltung
vom 28. Juni 1895 lässt nun schon durch seinen Namen, aber auch ganz besonders
durch Art. 8 erkennen, dass die Stellung der Generalversammlung als oberstes
Organ bei Eisenbahnaktiengesellschaften im öffentlichen Interesse einen
bedeutenden Einbruch erleidet. Nach Art. 8 steht nämlich dem Bundesrat
allgemein das Recht zu, Beschlüsse der Generalversammlung, durch welche
bedeutende Landesinteressen ernstlich gefährdet oder verletzt werden, wieder
aufzuheben. Für die Wahl der Verwaltung gilt Art. 6 dieses Gesetzes, wonach
der Bund und jeder Kanton, auf dessen Gebiet das Bahnnetz sich erstreckt, je
1-4 Mitglieder in die Verwaltung abordnen können (Abs. 1) und wonach die
konzessionsmässigen oder vertraglichen Bestimmungen, die dem Bunde, Kantonen
oder Gemeinden eine grössere Vertretung einräumen, vorbehalten bleiben (Abs.
4). Aus Abs. 2 des Artikels geht übrigens hervor, dass die öffentlichen
Vertreter des Bundes und der Kantone abgesehen von den vorbehaltenen weitern
Rechten gemäss Konzession oder Vertrag in der Verwaltung schon eine bedeutende
Minderheit bilden können. Nach Art. 1 unterliegen dem Stimmrechtsgesetz
allerdings nur Aktiengesellschaften, welche eine Betriebslänge von mindestens
100 Kilometern haben; die dem Bundesrat vorbehaltene Unterstellung auch
anderer Gesellschaften (Art. 1 Abs. 2) kommt im

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vorliegenden Fall nicht in Frage. Allein das Bundesgericht hat schon im Falle
der Worblenthalbahn ausgeführt, dass Abs. 4 des Art. 6 mit seinem Vorbehalt
zugunsten der konzessionsmässigen oder vertraglichen Rechte des Bundes, der
Gemeinden oder der Kantone über den eigentlichen Geltungsbereich des Gesetzes
hinausreiche. Damit erledigt sich die Einwendung der Beklagten. Das Gesetz
geht in Art. 6 Abs. 4 geradezu davon aus, dass Vertretungsrechte des
Gemeinwesens im Verwaltungsrat trotz Nichtübereinstimmung mit dem
Obligationenrecht und ohne Rücksicht auf die Betriebslänge der Bahn gültig
seien. Es hätte keinen Sinn, in dieser letztern Richtung einen Unterschied zu
machen, zumal Art. 6 Abs. 4 ja nur einen Vorbehalt enthält. Das Bundesgericht
hat in dem erwähnten Erkenntnis auch schon darauf hingewiesen, dass es gerade
die kleinen, lokalen Bedürfnissen dienenden Eisenbahnen sind, die für ihr
Zustandekommen auf die finanzielle Beteiligung von Gemeinden angewiesen sind
und bei denen für die Gemeinde von Belang ist, dass in der Verwaltung der
Gesellschaft im Rahmen der Gesamtinteressen ihre Bedürfnisse gebührend
berücksichtigt werden.
Steht somit fest, dass nach dem eidgenössischen Eisenbahnrecht trotz Art. 644
Abs. 3 Ziff. 1 OR einer Gemeinde in gültiger Weise durch Konzession oder
Vertrag eine Vertretung in der Verwaltung eingeräumt werden kann, so ist noch
zu untersuchen, ob die Gemeinde die Vertreter auch selbst oder ob sie
allenfalls nur vorschlagen darf. Auch diese Frage ist durch das Bundesgericht
in dem genannten Urteil schon entschieden worden. Es muss als statthaft
gelten, dass die Gemeinde die Wahl selbst vornimmt. Hiefür spricht der
Zusammenhang zwischen Abs. 4 und Abs. 1 des Art. 6 des Stimmrechtsgesetzes; in
Abs. 1 wird Bund und Kantonen ausdrücklich die Wahl ihrer Vertreter
zugebilligt. Dass der Zweck des Vertretungsrechtes des Gemeinwesens vereitelt
wird, wenn es darauf beschränkt ist, dass die Generalversammlung Leute

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in die Verwaltung zu wählen hat, die auf dem Gebiet der betreffenden Gemeinde
wohnen, wird in anderem Zusammenhang noch zu erörten sein, hier steht nur der
Unterschied zwischen Wahlrecht und verbindlichem Vorschlagsrecht zur
Diskussion. Dieser Unterschied ist jedoch ohne praktische Bedeutung, wie das
Bundesgericht ebenfalls schon gefunden hat (BGE 51 II S. 339); wenn die
Generalversammlung die Person zu wählen hat, welche ihr von der Gemeinde
vorgeschlagen worden ist, so ist das Wahlergebnis dasselbe, wie wenn die
Gemeinde ohne Begrüssung der Generalversammlung selbst gewählt hätte und die
Wahl durch die Generalversammlung sinkt zu einer leeren Formalität herab. Ein
praktischer Unterschied würde nur dann bestehen, wenn die Gemeinde das Recht
und die Pflicht hätte, für eine einzige Vakanz mehrere Vorschläge zu machen
und die Generalversammlung nur einen der Vorgeschlagenen ernennen dürfte,
unter diesen aber die Wahl hätte; doch ist diese Frage hier ohne Bedeutung.
Der Statutenentwurf der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn von 1884 hatte allerdings in
Litt. b von Art. 16 ein solches direktes Wahlrecht der Gemeinden vorgesehen
gehabt, doch war der Bestimmung die bundesrätliche Genehmigung versagt worden.
Nach einer Notiz des Schweizerischen Eisenbahndepartementes vom 22. November
1884 hatte dieses der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn am 17. Februar 1885
geantwortet: «Littera b von Art. 16, wodurch den Gemeinden ein Wahlrecht für 8
Mitglieder des Wahlrechtes zuerkannt werden will, könnte nicht zur Genehmigung
empfohlen werden. Das Recht einer ausnahmsweisen Mitwirkung in der Verwaltung
von Eisenbahngesellschaften kann laut Art. 6 des Rechnungsgesetzes vom 21.
Dezember 1883 nur vom Bund oder von den Kantonen in Anspruch genommen werden»
(Akt. 186). Damit stimmt überein folgender Passus im Protokoll des
Verwaltungsrates der W.E.B. vom 22. April 1885, welche Sitzung der Behandlung
der Übereinkunft zwischen der

Seite: 287
W.E.B. und den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln gewidmet war (Akt. 153 Seite
165): «Nachdem die in der Generalversammlung am 6. Dezember 1884 angenommenen
neuen Statuten It. Zuschrift des schweiz. Post- und Eisenbahndepartementes
unterm 17. Februar die bundesrätliche Genehmigung erhalten haben, unter
Ausschluss aber der Bestimmung in Art. 16 Litt. b, dass den Gemeinden
Wädenswil und Einsiedeln das Recht der Wahl von je 4 Mitgliedern des
Verwaltungsrates zustehe... sind durch die heute im Entwurf angenommene
Übereinkunft mit den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln einige weitere
Abänderungen in den Statuten notwendig geworden, und es legt die Direktion
einen demgemäss revidierten Statutenentwurf vor». Im Anschluss an diese
Vorgänge war dann die Wendung in die Statuten der W.E.B. gekommen, dass je
vier Mitglieder den beiden Gemeinden «angehören sollen», deren Sinn nachher zu
ermitteln sein wird. Das Eisenbahndepartement hatte im Jahre 1884/85 ein
direktes aktives Wahlrecht von Gemeinden also als unzulässig erachtet, und
sein Hinweis auf die Bestimmung des Rechnungsgesetzes lässt erkennen, dass es
auch ein verbindliches Vorschlagsrecht damals nicht zugelassen, den
endgültigen Statuten der W.E.B. also auch nachher die Genehmigung versagt
hätte, sofern die Worte «angehören sollen» im Sinne eines solchen
Vorschlagsrechtes hätten ausgelegt werden müssen und es auf seiner
anfänglichen Auffassung beharrt hätte. Allein seine Auffassung erweist sich
nach dem Gesagten als rechtsirrtümlich, und zwar auch für das damalige Recht.
Ja selbst wenn es ein verbindliches Vorschlagsrecht im Gegensatz zum direkten
Wahlrecht der Gemeinden zugelassen hätte, müsste seine Ablehnung des
Wahlrechtes nach den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils im Falle der
Worblenthalbahn, an denen festzuhalten ist, als unrichtig bezeichnet werden.
Man muss es freilich in Kauf nehmen, dass auf diese Weise eine Kategorie von
Mitgliedern der Verwaltung

Seite: 288
geschaffen werden kann, die möglicherweise - die Frage ist hier nicht zu
untersuchen - in Bezug auf die Verantwortlichkeit (OR Art. 673) und jedenfalls
in Bezug auf die Abberufung durch die Generalversammlung (Art. 647) eine
Sonderstellung einnimmt. Das Bundesgericht hat jedoch schon im Urteil i. S.
der Worblenthalbahn eingeräumt, dass die Gesellschaft beim Vorliegen wichtiger
Gründe von der betreffenden Gemeinde die Abberufung verlangen könne; im
übrigen mag, namentlich hinsichtlich der Verantwortlichkeit, noch auf die
zitierten Artikel der beiden ersten Revisionsentwürfe des Obligationenrechtes
verwiesen werden, die freilich im bundesrätlichen Entwurf vom 21. Februar 1928
nicht übernommen worden sind.
4.- Nach Art. 627 Abs. 1 OR können wohlerworbene Rechte den Aktionären nicht
durch Mehrheitsbeschlüsse der Generalversammlung entzogen werden.
Wohlerworbene Rechte sind, wie der bundesrätliche Entwurf für die Revision der
Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes definiert, Ansprüche, die nach
Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der
Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig sind oder sich als
Voraussetzung der Beteiligung an der Generalversammlung darstellen. Man muss
sich aber klar sein, dass damit keine Realdefinition gegeben ist, denn im
einzelnen Fall wird sich gerade fragen, welche Rechte der Richter als von den
Beschlüssen der Generalversammlung unabhängig erklären soll. Das lässt sich
nicht zum Vornherein entscheiden (vgl. die Aufzählung bei BACHMANN, Kommentar,
Ziff. 2 zu Art. 627 OR, ferner STAUB, Kommentar zum HGB, Bd. 2, 12. und 13.
Auflage, N 10 zu § 250).
Im vorliegenden Falle leiten die Klägerinnen das behauptete, unentziehbare
Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat und in der Direktionskommission nicht
aus der Eisenbahnkonzession oder der Mehrzahl der Konzessionen der Südostbahn
ab. Es ist also unbestritten,

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dass ein konzessionsmässiges Gemeindevertretungsrecht im Sinne des Art. 6 Abs.
4 des Stimmrechtsgesetzes in casu nicht in Betracht fällt. Die Klägerinnen
berufen sich vielmehr auf ein vertragliches und sodann auf ein statutarisches
Recht.
Art. 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn vom 12. August 1889 bestimmt:
«Der Verwaltungsrat soll ausser den drei Vertretern der Kantone Zürich, Schwyz
und St. Gallen aus 15 Mitgliedern bestehen, welche durch die
Generalversammlung gewählt werden und wovon wenigstens 4 dem Bezirke
Einsiedeln, wenigstens 4 der Gemeinde Wädenswil und 2 der Gemeinde Rapperswil
angehören sollen.
Die Leitung des Betriebes ist einer und derselben Direktion unterstellt,
welche aus der Mitte des Verwaltungsrates gewählt wird und aus fünf
Mitgliedern besteht, wovon der Präsident und ein weiteres Mitglied der
Gemeinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirk Einsiedeln und ein Mitglied der
Gemeinde Rapperswil angehören sollen.»
Diese vertragliche Bestimmung ist wörtlich in die Statuten der Beklagten vom
5. November 1889 aufgenommen worden. Bei den spätern Totalrevisionen der
Statuten hat man sie beibehalten, bis die Generalversammlung vom 27. Juni 1930
eine Abschaffung verantworten zu können glaubte. Die Statuten vom 25. August
1920, durch das Eisenbahndepartement genehmigt am 18 Januar 1921, sehen
allerdings vor, dass ausser den drei von den Kantonen gewählten Mitgliedern
der Verwaltung und zwei hinzukommenden Vertretern des Bundesrates noch 18
Mitglieder durch die Generalversammlung zu wählen seien; doch tut diese
Änderung nichts zur Sache, da sie zu Ungunsten der Klägerinnen ausfiel und
diese heute nicht mehr verlangen, als ihnen eben durch diese Statuten von 1920
gewährt war. Die vertragliche Bestimmung ist aber auch in die Erklärung über
die Abtretung der Konzession Biberbrücke-Sattel-Goldau an die

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Schweizerische Südostbahn aufgenommen worden, wobei freilich die Gemeinde
Rapperswil nicht in Betracht fiel. Sodann ist die Bestimmung weiter enthalten
im Vertrag betreffend die käufliche Abtretung der Eisenbahn
Wädenswil-Einsiedeln an die Schweizerische Südostbahngesellschaft, ebenfalls
vom 5. November 1889, aber mit der Abweichung, dass hier schon, ausser den
Kantonsvertretern, von weitern 18 Mitgliedern des Verwaltungsrates die Rede
ist. Endlich kam die Bestimmung in den Vertrag betreffend käufliche Abtretung
der Eisenbahnlinie Rapperswil-Pfäffikon an die Südostbahn vom 5. November
1889. Ausserdem sind die schon erwähnten Abtretungen in Erinnerung zu rufen,
und am 5. November 1889 sandte der Bezirksrat von Einsiedeln an die
Generalversammlung der Aktionäre der Wädenswil-Einsiedeln Bahngesellschaft
auch noch eine Erklärung, dass er die Im Gründungsvertrag der SOB enthaltenen
Vertretungsrechte als wohlerworbene Rechte der Gemeinwesen betrachte.
Die Beklagte hat nun zunächst den Standpunkt eingenommen, dass sie an
allfällige vertragliche Verpflichtungen nicht gehalten sei, da eine
Aktiengesellschaft Persönlichkeit erst durch die Eintragung in das
Handelsregister erlange (Art. 623 Abs. 1 OR), die von der Klägerschaft
angerufenen Verträge aber vor dieser Eintragung abgeschlossen worden seien.
Allein es kann kein Zweifel bestehen, dass die Verpflichtungen im Namen der zu
bildenden Aktiengesellschaft eingegangen wurden und dass sie daher gemäss Art.
623 OR durch die Beklagte übernommen werden konnten. An der Übernahme selbst
ist auch nicht zu zweifeln. Was insbesondere die in den Kaufverträgen
enthaltenen Verpflichtungen betrifft, müsste ja angenommen werden, dass die
Beklagte heute noch nicht Eigentümerin der Eisenbahnlinien und der
Konzessionen geworden wäre, wenn sie die Rechte und Pflichten aus den
Verträgen nicht übernommen hätte.
Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, die Klägerinnen seien nicht
Kontrahenten des

Seite: 291
Gründungsvertrages und der Kaufverträge gewesen und könnten aus diesem Grunde
heute nicht als berechtigt angesehen werden. Allein die Verträge konnten auch
zu ihren Gunsten abgeschlossen werden, und das ist geschehen. Der Dritte, zu
dessen Gunsten ein Vertrag abgeschlossen worden ist, kann nach Art. 112 Abs. 2
OR selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden
andern war oder wenn es der Übung entspricht. Es kann nun nicht dem geringsten
Zweifel unterliegen, dass nach der Willensmeinung der Vertragschliessenden die
Gemeinwesen selbst befugt sein sollten, Erfüllung zu verlangen, besonders wenn
man bedenkt, dass die Initiativkomitees ja aufgelöst wurden. Die Beklagte, die
die Verträge übernommen hat, hat dies auch dadurch bekundet, dass sie die
Bestimmung in die Satzungen aufnahm. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass für
die Erfüllung der Verpflichtung durch die Beklagte eine Mitwirkung der
Klägerinnen - durch Einreichung von Vorschlägen oder Vornahme der Wahlen -
nötig war, dass die eigene Berechtigung der Klägerinnen also schon in der
Natur des Rechtes lag.
Ausserdem liegen, wenigstens teilweise, gültige Abtretungen vor. Hinsichtlich
der Gemeinde Wädenswil ist dies unbestritten; das Initiativkomitee der
Biberbrücke-Gotthardbahn z. B. hat der Gemeinde Wädenswil am 17. Januar 1890
folgende Abtretungserklärung ausgestellt: «Nun hat sich das Komitee teils
durch die bekannte Vereinbarung vom 12. August mit Nachtrag vom 20. Oktober
1889, teils durch eine Erklärung seitens der Südostbahngesellschaft bei
Abtretung der Konzession vom 6. November 1889 eine Reihe von Rechten betr. Bau
und Betrieb der Südostbahn, Sitz der Gesellschaft und Vertretung der Gemeinde
in den Verwaltungsbehörden erworben, welche für die Gemeinde Wädenswil von
Wert sind. Wir verweisen auf Art. 8, 9 und 10 der Vereinbarung resp. Art. -
bis 4 der Erklärung der Südostbahn» (durch welche die Übernahme der
Verpflichtung seitens der

Seite: 292
Beklagten also noch erwiesen wird). «Damit aber diese unter Umständen
wichtigen Rechte mit der Auflösung des Initiativkomitees nicht untergehen, ist
dasselbe geneigt, solche in aller Form auf die Gemeinde Wädenswil übertragen
zu lassen.» Die Frage, ob eine gültige Abtretung auch an den Bezirk Einsiedeln
vorliege, kann nach dem Gesagten offen gelassen werden; sie ist an Hand der
Akten allerdings nicht mit derselben Klarheit zu lösen, wie bei Wädenswil.
Hinsichtlich der Klägerin Nr. 3 wiederum steht ausser Zweifel, dass eine
Abtretung nicht vorhanden ist. Doch mag in Bezug auf Einsiedeln noch darauf
verwiesen werden, dass ja sowohl Wädenswil, als Einsiedeln, im Jahre 1885
direkt mit der W.E.B. einen Vertrag eingegangen waren, durch den ihnen die
Vertretungsrechte zugesichert worden waren, und dass Ziff. 7 des Vertrages
zwischen der W.E.B. und den andern Gründern der S.O.B. über die käufliche
Abtretung der W.E.B. an die S.O.B. vom 5. November 1889 somit offenbar nur die
alte, direkt zugunsten der beiden Gemeinwesen begründete Berechtigung
erneuerte.
Unhaltbar ist die Einwendung der Beklagten, das Recht sei eventuell nicht
zugunsten des klagenden Bezirkes, sondern zugunsten der Gemeinde Einsiedeln
begründet worden. Im Gründungsvertrag ist ausdrücklich vom Bezirk die Rede,
Art. 9. Wenn übrigens in den andern Verträgen gelegentlich von der Gemeinde
die Rede ist, so beruht das auf einem ungenauen Sprachgebrauch, der der
Klägerschaft nicht schaden kann, denn offenbar war überall der Bezirk gemeint.
Einsiedeln besitzt keinen Gemeinde-, sondern nur einen Bezirksrat, und die
Unterscheidung zwischen Bezirk und Gemeinde hat im Kanton Schwyz bekanntlich
nicht die Bedeutung, wie in andern Kantonen. Daher ist davon auszugehen, dass
der Bezirk Einsiedeln auch aus der vorhandenen, auf die Gemeinde lautenden
Abtretung Rechte ableiten kann.
Es kann nun dahingestellt bleiben, ob die Einräumung solcher Sonderrechte auf
Bestellung eines Teiles der

Seite: 293
Verwaltung zugunsten von Aktionären oder andern bei der Gründung beteiligten
Personen, wenn sie überhaupt zulässig wäre bei Aktiengesellschaften, die keine
Eisenbahngesellschaften sind, die Einräumung eines Gründervorteiles im Sinne
des Art. 619 Abs. 1 Satz 2 OR darstellen würde. Dagegen steht im Gegensatz zur
Ansicht der Beklagten ausser Zweifel, dass bei Eisenbahnaktiengesellschaften
von einem Gründervorteil im Sinne der erwähnten Bestimmung nicht gesprochen
werden kann. Erstens enthält das Stimmrechtsgesetz keine Vorschrift, dass Art.
619 beobachtet werden müsse, wiewohl ein solcher Vorbehalt nahe gelegen hätte.
Zweitens sind die Erschwerungen des Art. 619 ihrer Natur nach nicht berechnet
für derartige Sicherungen des öffentlichen Interesses. Von «Vorteilen» im
Sinne des Art. 619 kann überhaupt nicht die Rede sein. Ferner soll die
Einräumung des Sonderrechtes gar nicht erschwert werden, wenn es sich, was aus
dem Gesetz hervorgeht, einmal als grundsätzlich gerechtfertigt erwiesen hat.
Es ist nicht einzusehen, warum sich das Gemeinwesen bei der Begründung des
Sonderrechtes doch wieder dem qualifizierten Willensentscheid der Aktionäre
unterwerfen soll, wenn im Übrigen das Sonderrecht gerade darauf gerichtet ist,
das öffentliche Interesse in der Verwaltung von der Aktienmehrheit unabhängig
zu machen. Überhaupt werden Missbräuche, selbst wenn sie auf Seiten der
Gemeinden vorkommen sollten, den Missbräuchen nicht gleichzustellen sein,
denen Art. 619 vorbeugen will.
Eventuell müsste mit den Klägerinnen angenommen werden, dass die Beklagte den
behaupteten «Gründervorteil» gemäss Art. 619 in aller Form genehmigt hätte.
Das Vertretungsrecht der Klägerinnen war schon in den ersten Statuten der
Beklagten enthalten. Die §§ 6 und 7 dieser Satzungen waren ausdrücklich und
gesondert genehmigt worden. Darnach sollten die Eisenbahnen
Wädenswil-Einsiedeln und Rapperswil-Pfäffikon käuflich übernommen werden, und
dem Verwaltungsrat wurde

Seite: 294
Vollmacht für den Abschluss der notwendigen Verträge erteilt. In Ziff. 5 und 6
des Protokolls (Akt. 63) ist dabei ausdrücklich von der Generalversammlung der
SOB die Rede, nicht erst von der sich konstituierenden Gesellschaft. Die
Beschlüsse sind auch erst nach Konstituierung und Wahl des Verwaltungsrates
und der Kontrollstelle ergangen; man hatte die Vorschriften des Art. 619 also
innegehalten. Die Einberufung einer besondern, weitern Generalversammlung war
nicht erforderlich.
5.- Mit Recht haben sich die Klägerinnen aber auch darauf berufen, dass ihnen
das behauptete unentziehbare Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat und in der
Direktionskommission auch auf Grund der Statuten der Beklagten zustehe. Das
Bundesgericht hat im Falle der Worblenthalbahn erkannt, dass im Sinne des
Vorbehaltes des Art. b Abs. 4 des Stimmrechtsgesetzes der konzessionsmässigen
und vertraglichen Begründung des Vertretungsrechtes der Gemeinwesen der Fall
gleichzustellen sei, wo es in den Statuten gewährt werde. Die Gründe, auf
denen der in jenem Vorbehalt zum Ausdruck kommende Rechtssatz des
Eisenbahnrechtes beruht, und der nach dem Gesagten dem Art. 044 Abs. 3 Ziff. 1
OR derogiert, treffen für alle Fälle zu, in denen einem Gemeinwesen einer
Bahngesellschaft eine Vertretung in der Verwaltung als festes, vom Willen der
Gesellschaft unabhängiges Recht eingeräumt ist: Die Berücksichtigung der
besondern Stellung des Gemeinwesens gegenüber dem sein Gebiet berührenden und
regelmässig unter seiner finanziellen Mitwirkung zu stande gekommenen
öffentlichen Bahnunternehmen, wobei ein Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass
die Interessen des Gemeinwesens im Rahmen der Gesamtinteressen des
Unternehmens in der Verwaltung amtlich vertreten sind. Wenn auch das Gesetz
nur von der konzessionsmässigen oder vertraglichen Begründung des
Vertretungsrechtes spricht, so kann doch nicht die Form der Begründung
wesentlich sein. Der Gesetzgeber hat lediglich übersehen, dass solche
Vertretungsrechte auch durch die

Seite: 295
Statuten begründet werden können. Übrigens könnte man sehr wohl in der
statutarischen Begründung eines unentziehbaren Rechtes auf Vertretung eine
vertragliche Begründung erblicken, besonders wenn man bedenkt, dass Art. 6 des
Stimmrechtsgesetzes der vertraglichen Begründung ja die konzessionsmässige,
also öffentlichrechtliche, gegenüberstellt. Das Obligationenrecht selbst nennt
in Art. 615 die Statuten der Aktiengesellschaft Gesellschaftsvertrag.
6.- Es ist nunmehr der Inhalt der Vertretungsrechte der Klägerinnen
festzustellen. Sowohl die Bestimmung der Verträge und der Statuten über den
Verwaltungsrat, als diejenigen über die Direktionskommission ordnen an, dass
die Organe aus so und so vielen Mitgliedern bestehen sollen, die den
Klägerinnen «angehören».
Geht man vom Wortlaut der Bestimmungen aus, so könnte man zunächst versucht
sein, unter der Gemeindeangehörigkeit die Heimatberechtigung zu verstehen.
Allein bei einer solchen Auslegung würde der Zweck der Bestimmung offenbar
vereitelt, zumal wenn man bedenkt, dass bei der heutigen
Bevölkerungsvermischung die Heimatberechtigung für viele Schweizer nur noch
eine lose Bindung darstellt und so für die Beklagte lediglich ein Vorwand
geschaffen würde, ihr genehme Leute in den Verwaltungsrat und in die
Direktionskommission zu ernennen. Einen bessern Sinn erhält die Bestimmung,
wenn man den Wortlaut so auffasst, dass man dem Worte «angehören» das Wort
«wohnen» gleichsetzt und also auf den Wohnsitz in der Gemeinde abstellt. Es
ist der Beklagten sogar zuzugeben, dass bei einer ersten und oberflächlichen
Beurteilung des Wortlautes diese Deutung näher liegt, als diejenige der
Klägerinnen, indem man kaum behaupten kann, dass einer Gemeinde nur angehört,
wer einem ihrer Organe angehört oder von ihr einen bestimmten Auftrag erhalten
hat. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass in derselben Bestimmung auch von
den «Vertretern» der drei Kantone die Rede ist: vertreten aber bedeutet mehr

Seite: 296
als nur wohnen, und vertreten kann man nur eine Person oder
öffentlichrechtliche Korporation, nicht eine bloss geographische Einheit. Es
käme also darauf an, ob man in Anbetracht des Umstandes, dass in der
Bestimmung bald von Vertretung, bald von Angehörigkeit die Rede ist, die
Auslegungsmethode per analogiam oder e contrario anwenden will. Indessen führt
die blosse Betrachtung des Wortlautes überhaupt nicht und vor allem nicht zu
einem befriedigenden Ziel.
Zieht man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung heran, so ist an ihre
eigentliche Grundlage, die Übereinkunft zwischen der Gemeinde Wädenswil und
dem Bezirk Einsiedeln und der WEB vom 20. Juli 1886 zu erinnern. In Anbetracht
der frühern und der neuen Opfer der Gemeinden für das Unternehmen wurde ihnen
ein- für allemal zugestanden, dass die Mehrheit der Verwaltungsräte ihnen
angehören sollte. Angesichts der Motivierung dieses Sonderrechts und der ganz
bedeutenden wirtschaftlichen Interessen der dabei beteiligten Dorfschaften,
vorab von Einsiedeln, konnte man unter Angehörigen der Gemeinden nur
Persönlichkeiten verstehen, die in einem eigentlichen Vertretungsverhältnis zu
ihnen standen, nicht aber solche, die bloss den Wohnsitz auf ihrem Gebiet
hatten oder gar solche, die nur ihr Bürgerrecht besassen. Nur ein solches
Vertretungsrecht konnte vernünftigerweise das Aequivalent bilden für die
grossen Opfer, welche auch die WEB anerkannte. Nach der Auslegung der
Beklagten hätte die Klägerschaft den moralischen Anspruch, den sie auf Grand
dieser Opfer besass, um ein Linsengericht verkauft, denn sie hätte bei dieser
Auslegung nicht die geringste Garantie dafür behalten, dass die Mitglieder der
Verwaltung und des Direktionsausschusses, die dem Namen nach als ihre
Vertreter galten, ihre Interessen auch wirklich wahrgenommen hätten.
Nach Art. 18 OR, der auch hier anwendbar ist, soll bei der Vertragsauslegung
überhaupt auf den übereinstimmenden, wirklichen Willen abgestellt werden.
Dieser

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Willensinhalt ist aber mit dem Sinn identisch, der oben aus der
Entstehungsgeschichte abgeleitet worden ist. Selbst wenn sich übrigens der
Sinn, den die Kontrahenten den Worten «angehören sollen», damals beimassen,
unmittelbar nicht mehr ermitteln liesse, stünde doch das Ziel fest, das die
Gemeinwesen anstrebten und das von der Beklagten auch durchaus anerkannt
werden musste und anerkannt wurde: Leute im Verwaltungsrat und im
Direktionsausschuss der Beklagten zu haben, die willens und imstande waren,
ihre Interessen zu vertreten. Es geht nun nicht an, mit der Beklagten aus
formellen Gründen eine «restriktive» Auslegungsmethode zu wählen, die der
Sache nicht gerecht wird, sondern es muss der Bestimmung der Sinn beigelegt
werden, der mit dem gekennzeichneten Ziel der Gemeinwesen am besten
harmoniert, denn vernünftiges Handeln der Parteien bei der Wahl ihrer Mittel
darf immer vorausgesetzt werden. Im übrigen sei wiederholt, dass in der
gleichen Bestimmung von Vertretern der Kantone die Rede ist, dass eine
Unterscheidung zwischen Kantons- und Gemeindevertretern abgesehen von der
Wahlinstanz nicht daraus ersichtlich ist und dass Vertreter einer Gemeinde
hier nur eine Person sein kann, welche von der Gemeinde hiezu bestellt ist und
in einem öffentlichrechtlichen Dienst- oder Auftragsverhältnis zu ihr steht,
wie das Bundesgericht schon im Falle der Worblenthalbahn erkannt hat (BGE 51
II S. 339).
Für diesen Sinn spricht aber auch die langjährige Übung bei der Beklagten.
Allerdings ist es selten vorgekommen, dass die drei Gemeinwesen förmliche
Vorschläge eingereicht haben; doch erklärt sich dies einigermassen daraus,
dass die Wahlvorschläge jeweilen in den den Generalversammlungen vorangehenden
Verwaltungsratssitzungen, wo die Klägerinnen ja eben vertreten waren,
besprochen und mit den andern Verwaltungsräten in Minne aufgestellt wurden. In
drei Fällen sind durch den Bezirksrat Einsiedeln immerhin förmliche Vorschläge
gemacht worden. Die Zeugeneinvernahme hat ergeben, 20

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dass ein solcher Vorschlag einmal, im Falle A. Kälin, durch die
Generalversammlung übergangen wurde. Dem Umstande, dass der Vorschlag von dem
Bezirksrat nur als Wunsch bezeichnet worden sein soll, kann kein Gewicht
beigemessen werden. Ebenso ist ohne Bedeutung, dass der Bezirksrat gegen die
Wahl des Obersilt. Gyr nicht protestierte, denn diese Tatsache liesse sich mit
den Klägerinnen auch dahin erklären, dass der Bezirksrat auch mit dieser
Nomination einverstanden gewesen sei. Entscheidend fällt ins Gewicht, dass der
Bezirksrat seinen Vorschlag im nächsten Jahr wiederholte und damit deutlich
bekundete, dass er ein Vertretungsrecht für den Bezirk in Anspruch nahm. Die
Einwendungen der Beklagten betreffen überhaupt nur die Art und Weise, in der
jeweilen bei den Ernennungen vorgegangen wurde und die allerdings etwas
formlos und nachlässig war, sie betreffen aber nicht den Umstand, dass die
Gemeinden die betreffenden Mitglieder, wenn es darauf ankam, dann aber doch
als ihre Vertreter in Anspruch nahmen. Sodann fallen die Versuche von 1914
(Motion Guggenheim) und 1916 (Motion Helbling) auf Abschaffung oder
Beschränkung der Vertretungsrechte in Betracht, die durchaus für die Auslegung
der Klägerinnen sprechen, da sie sowohl den Widerstand des Verwaltungsrates,
als denjenigen der Klägerinnen selbst heraufbeschworen. Am 17. August 1916 hat
der Verwaltungsrat der Beklagten an das schweizerische Eisenbahndepartement
folgendes Schreiben gerichtet: «Wir müssen zu diesem Zwecke (d. h. um den
Standpunkt des Verwaltungsrates zu begründen) auf die Zeit der Gründung der
Schweizerischen Südostbahn im Jahre 1889 zurückgehen. Damals bestanden neben
der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn und der Zürichsee-Gotthardbahn ein
Initiativkomité für eine Eisenbahn von Biberbrücke nach der Gotthardbahn in
Wädenswil und ein zweites Initiativkomité für eine solche von Pfäffikon nach
Goldau in Arth. Herr J. H. Bühler-Honegger betrieb die Initiative zur
Vereinigung dieser vier Interessenten zum Zwecke der

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Bildung einer einheitlichen Eisenbahngesellschaft: der schweizerischen
Südostbahn. Seine Absicht stiess aber insofern auf Schwierigkeiten, als die
Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln, sowie die Kantone Zürich und Schwyz auf
ihre bei der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn durch ganz erhebliche finanzielle
Leistungen wohlerworbenen Rechte der Vertretung im Verwaltungsrat nicht
preisgeben wollten... Es sei hier noch beigefügt, dass auch Rapperswil in
Verbindung mit dem Kanton St. Gallen sehr grosse Opfer für die Seedammlinie
gebracht hatte. Unterm 12. August 1889 schlossen die genannten vier
Interessenten eine Vereinbarung ab, die am 20. Oktober 1889 durch einen
Nachtrag ergänzt wurde und welche die Bedingungen enthielt, unter denen die
vier Beteiligten sich bereit erklärten, ihre Bahnanlagen und Konzessionen an
die zu gründende Südostbahn abzutreten. Mittelst des erwähnten Nachtrages vom
20. Oktober 1889 zur Vereinbarung vom 12. August 1889 wurde versucht, die
Vertretungsrechte der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen zu schmälern. Auf
die energische Einsprache der Kantonsregierungen von Zürich und Schwyz musste
dann aber durch das Finanzsyndikat in der Generalversammlung der WEB vom 5.
November 1889 den Kantonen Zürich und Schwyz je eine Vertretung wie bisher
zugestanden und dem Kanton St. Gallen eine solche freigestellt werden, worauf
die mehrgenannte Vereinbarung mit Nachtrag als Grundlage der neuen
Gesellschaft die Genehmigung erhielt. Schon in den Vorverhandlungen wurde auch
seitens des Initiativkomités in Wädenswil eifrig darüber gewacht, dass an den
Gemeindevertretungen und an dem direkten Einfluss der Gemeinden in der
Betriebsleitung der neuen Gesellschaft festgehalten werde, sodass Herr
Präsident Bühler-Honegger in der Sitzung des Initiativkomités vom 17. Oktober
1889 die Erklärung abzugeben sich genötigt sah, dass jede Revision der
Statuten, finde sie statt, wann sie wolle, nichts der Vereinbarung vom 12.
August 1889 Gegenteiliges enthalten dürfe. Es sind dies

Seite: 300
vertragliche Rechte, welche die Südostbahn den vier Beteiligten zugestehen
musste, ansonst die Südostbahn nicht zustande gekommen wäre.»
Wenn der Verwaltungsrat der Beklagten selbst im Jahre 1916 in Übereinstimmung
mit den Vorgängen von 1889 von Gemeindevertretungen und vom direkten Einfluss
der Gemeinden in der Betriebsleitung sprach, bekundete er mit aller
wünschenswerten Deutlichkeit, dass die ursprüngliche Auffassung der Vertretung
als echte Gemeindevertretung nicht verloren gegangen war. Laut den Protokollen
wurde übrigens sowohl in der Generalversammlung, als im Verwaltungsrat
wiederholt von Gemeindevertretern gesprochen; eine Vertretung ist aber oben
mehr als bloss geographische Zugehörigkeit oder Niederlassung. Im Protokoll
der Generalversammlung vom 27. Juni 1930 selbst, an welcher ja die streitigen
Beschlüsse gefasst wurden, heisst es: «II. Generalrevision der Statuten. Die
von Herrn Dr. J. Henggeler namens einiger Grossaktionäre gestellte Motion
betr. Generalrevision der Gesellschaftsstatuten bezweckt u. a. eine Neuordnung
der Zusammensetzung des Verwaltungsrates, indem der statutengemässe Anspruch
der Gemeinden Wädenswil und Rapperswil und des Bezirkes Einsiedeln auf eine
bestimmte Vertretung im Verwaltungsrate aufgehoben werden soll. Der
Vorsitzende gibt Kenntnis von drei Schreiben, in denen die betroffenen drei
Gemeinwesen gegen den Entzug ihrer Vertretungsrechte protestieren. Sodann
teilt er mit, dass der Verwaltungsrat am 13. Juni 1930 Stellung zu der
vorgeschlagenen Statutenrevision genommen und mit Mehrheit beschlossen habe,
der Generalversammlung deren Ablehnung zu beantragen.» Auch daraus geht
hervor, dass man Gemeindevertretungsrechte beseitigen wollte; der Schluss ist
erlaubt. dass die im Laufe der Zeit erfolgten Vorstösse der Grossaktionäre
gegen die Vertretungsrechte der Klägerinnen nicht erfolgt wären, wenn sie
lediglich den Sinn gehabt hätten, den ihnen die Beklagte heute beimisst. Auch
in den

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Verwaltungsratsprotokollen ist bei verschiedenen Sitzungen von den Vertretern
der Gemeinden die Rede. Die Klägerinnen haben etwa dreissig Protokollstellen
für diese Behauptung namhaft machen können. Desgleichen hat die Einvernahme
der Zeugen a. Bundesrat Dr. Robert Haab, Ernst Felber, Dr. Blunschy, Karl
Eberle-Birchler und Xaver Helbling ergeben, dass sich die betreffenden
Personen jeweilen als echte Vertreter der Gemeinden und nicht einfach als
Einwohner derselben betrachteten. Dr. Robert Haab z. B. vertrat die Gemeinde
Wädenswil als echter Vertreter noch etwa 11 Jahre lang im Verwaltungsrat,
nachdem er aus dem Gemeindegebiet weggezogen war. Dass keine nennenswerte
Konflikte entstanden, bei denen die Gemeindevertreter speziell die Interessen
der Gemeinden zu wahren hatten, kann den Klägerinnen nicht zum Schaden
gereichen. Auch die Art und Weise, wie die Pflichtaktien hinterlegt wurden,
bestätigt die Auffassung der Klägerinnen. Der Zeuge Eberle hat ausgesagt, dass
die Pflichtaktien nur so lange durch den Bezirk Einsiedeln für ihn hinterlegt
worden seien, als er im Verwaltungsrat Bezirksvertreter gewesen sei; er sei
jetzt immer noch Mitglied des Verwaltungsrates, aber nicht mehr
Bezirksvertreter, weshalb ihm für die Hinterlegung Pflichtaktien durch Herrn
von Orelli zur Verfügung gestellt worden seien. Auch die andern Zeugen haben
bestätigt, dass die Pflichtaktien durch die Gemeinden für ihre Vertreter
hinterlegt worden seien. Im Schirmlagerbuch der Beklagten wird bei den
betreffenden Hinterlegungen stets bemerkt:«Deponiert vom Gemeinderat
Wädenswil», «Deponiert vom Gemeinderat Rapperswil», «Eigentum des Bezirkes
Einsiedeln» usw. Die Bemerkung der Duplik, die Beklagte habe keinen Grund
gehabt, nähere Untersuchungen anzustellen, da es sich um Inhaberaktien
gehandelt habe, ist daher unzutreffend. Aus dem Schirmlagerbuch ergibt sich
aber ausserdem, dass dieselben Aktien hinterlegt blieben, wenn ein
Gemeindevertreter derselben Gemeinde durch einen andern ersetzt wurde.

Seite: 302
Aus den Statuten der Beklagten von 1920 sowohl als aus den frühern Statuten
ist sodann ersichtlich, dass das den Klägerinnen zustehende echte
Vertretungsrecht in dem Sinne aufzufassen ist, dass die Gemeinden die Wahl der
Vertreter im Verwaltungsrat zwar nicht selbst vornehmen, dass sie aber
verbindliche Vorschläge an die Generalversammlung machen durften und dürfen.
Es heisst darin ausdrücklich, dass die Generalversammlung zu wählen, d. h. die
Wahl zu vollziehen habe. Die Klägerinnen verlangen mit ihrer heutigen Klage
auch gar nicht mehr, als ein solches verbindliches Vorschlagsrecht. Die
Beklagte umgekehrt kann sich nicht darauf berufen, dass das
Eisenbahndepartement seinerzeit bei der WEB ein solches verbindliches
Vorschlagsrecht ebenfalls abgelehnt hätte, denn die Auffassung des
Departementes hat sich nach dem Gesagten als rechtsirrtümlich herausgestellt,
und sie ist für das Bundesgericht nicht verbindlich (BGE 51 II S. 336 ff.).
Die Statuten der WEB sind übrigens gleich auszulegen, wie die Statuten der
Beklagten, denn es ist anzunehmen, dass die WEB nach Verweigerung der
Genehmigung für den ursprünglichen Text immerhin diejenige Fassung annehmen
wollte, die für die beiden Gemeinden noch am Günstigsten war.
7.- Steht der Inhalt der Vertretungsrechte fest, so ist nun noch ihre
rechtliche Natur und Kraft zu bestimmen. Als vertragliche Rechte konnten sie
zweifellos nicht bloss in praekaristischem Sinne gemeint sein; die
Entstehungsgeschichte weist mit aller Deutlichkeit darauf hin, dass sie «ein-
für allemal» gewährt werden sollten, nicht bloss auf Zusehen hin, bis zur
nächsten Statutenänderung. Aber auch als statutarischen Rechten kommt ihnen
dieselbe Bedeutung zu. Es kann hier auch auf die Erwägungen des
Bundesgerichtsurteils im Falle der Worblenthalbahn verwiesen werden: «Es ist
eine Frage der Auslegung der Statuten der Beklagten, ob sie den Gemeinden eine
bloss praekaristische, im Wege der Statutenänderung jederzeit widerrufliche
Befugnis... einräumen wollten,

Seite: 303
oder aber ein wohlerworbenes Recht dieses Inhaltes im angegebenen Sinn. Im
ersteren Fall könnte nach dem Gesagten die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs.
3 Ziff. 1 OR kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. 4 Stimmrechts
G folgenden Satz des Eisenbahnrechtes des Bundes, wohl aber im letzteren Fall.
Schon hierin liegt ein starkes Argument für die Annahme eines wohlerworbenen
Rechtes, da man doch gewiss eine rechtlich gültige Vorschrift aufstellen
wollte... Dazu kommt die Erwägung, dass das Vertretungsrecht eine Art
Gegenleistung dafür ist, dass die Gemeinden als Subvention Aktien in grösseren
Beträgen zeichneten und dass es gewährt wurde in Anerkennung der dauernden
Interessen der Gemeinden am Unternehmen.» Diese Erwägungen treffen auch hier
zu. Die Annahme, dass das Recht durch eine Statutenänderung jederzeit, schon
verhältnismässig bald, hätte beseitigt werden können, ist sogar derart
abwegig, dass sich weitere Ausführungen erübrigen; es lag schon in seinem
Wesen begründet, dass es vor Statutenänderungen gesichert sein sollte.
8.- Dass die Klägerinnen auf ihre Rechte verzichtet hätten, ist durch die
Beklagte nicht bewiesen worden. Wenn der Erlass auch formlos hätte erfolgen
können (VON TUHR OR II S. 568), so ist doch die gelegentliche Nichtausübung
dem Erlass nicht gleichzustellen. Vor allen Dingen ist daran zu erinnern, dass
die Klägerinnen im Gegenteil wiederholt bekundet haben, dass sie nicht
gesonnen seien, auf ihre Rechte zu verzichten.
9.- Die Beklagte hat schliesslich eingewendet, dass eine vollständige
Verschiebung und Aufhebung der tatsächlichen Grundlagen der seinerzeitigen
Rechtsgeschäfte eingetreten sei. Diesen Änderungen sei heute Rechnung zu
tragen und es seien die Vertretungsrechte eventuell unter Anwendung der
Clausula rebus sic stantibus aufzuheben, oder doch auf ein «vernünftiges Mass»
zu beschränken. Die Veränderungen sollen darin bestehen, dass die Klägerinnen
heute nur noch an einem geringen

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Bruchteil des Aktienkapitals beteiligt seien und dass sie
verkehrswirtschaftlich nicht die den Rechten entsprechende Bedeutung hätten.
Allein die Rechte waren ihnen damals keineswegs als Gegenwert für
Aktienzeichnungen gewährt worden. Die verkehrswirtschaftliche Bedeutung dürfte
heute im Vergleich zu den andern Stationen noch dieselbe sein, wie damals.
Allein auch abgesehen davon, kann die Clausula rebus sic stantibus nicht
angewendet werden. Die Kontrahenten übernehmen grundsätzlich die Risiken der
Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 45 II S. 397 ff.; 48 II S. 247).
Sie haben keinen Anspruch darauf, dass die Vertragserfüllung sich für sie
lohnend gestalte und dass der Vertrag aufgehoben oder geändert werde, wenn
dies nicht mehr zutrifft (BGE 47 II S. 457). Die Clausula kann vielmehr nur
dann angewendet werden, wenn die Leistung unter den neuen Verhältnissen als
eine wirtschaftlich ganz andere erscheint und für die Pflichtigen ruinös
geworden ist (BGE 45 II S. 398; 47 II S. 401, 458; 48 II S. 247). Alle diese
Voraussetzungen treffen hier nicht zu, und überdies haben die Klägerinnen
heute noch ein bedeutendes Interesse am Fortbestand ihrer Rechte.
Die Klägerinnen haben jedoch kein Recht darauf, dass die Gesamtzahl der
Mitglieder des Verwaltungsrates und der Direktionskommission stets dieselbe
bleibe. Es bleibt der Generalversammlung unbenommen, diese Zahl herauf- oder
herabzusetzen. Die Klägerinnen verlangen auch gar nicht, dass sie fest bleibe.
Allein sie haben anderseits einen Anspruch darauf, dass ihre Vertretung die
gleiche Relation behalte wie unter den bisherigen Statuten. Ihr Einfluss darf
nicht geschmälert werden.
10 - ...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird in vollem Umfang, d. h. in den Hauptbegehren Ziff. 1 und 2 und
den Begehren Ziff. 3 bis 7 gutgeheissen.