S. 107 / Nr. 22 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 59 I 107

22. Urteil vom 15. September 1933 i. S. Morandini & Cie gegen Luzern.


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Regeste:
Art. 36

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.

BV.
«Gewerbe»: Begriff (Erw. 1).
Nach lit. e zulässige gewerbepolizeiliche, Beschränkungen (Erw. 3).

A. - Die Firma Morandini & Cie hatte am 23. Mai 1932 um die Erlaubnis zur
Abhaltung von Variétévorstellungen in den Räumen des Kino Kapitol ersucht in
der Meinung, dass an den Tagen, an welchen Variétévorstellungen stattfinden,
kinematographische Vorstellungen unterbleiben würden. Das Polizeidepartement
des Kantons Luzern wies am 20. Juni 1932 das Gesuch ab, und der Regierungsrat
des Kantons Luzern bestätigte am 11. Mai 1933 auf Beschwerde hin diesen
Entscheid, mit der Begründung: Die von der Rekurrentin in Aussicht genommenen
Variétévorstellungen fielen unter das Verbot von § 22 der
Vollziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz, sowie unter § 48 des
Handelspolizeigesetzes, wonach die Erteilung von Bewilligungen für
Darbietungen je nach dem jeweiligen Ortsbedarf einzuschränken sei. Ein
Bedürfnis nach Variétévorstellungen in einem neuen Lokal sei in Luzern nicht
vorhanden, angesichts der Wirtschaftsnot namentlich auch für Einheimische
nicht. Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV werde durch die Nichterteilung der nachgesuchten Bewilligung
deswegen

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nicht verletzt, weil der Schauspielerberuf nicht unter den Schutz des Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV falle.
B. - Es sind folgende kantonale Bestimmungen von Bedeutung:
Polizeistrafgesetz § 157 Abs. 2: «Zur öffentlichen Aufführung von
Theaterstücken bedarf es der Bewilligung des Regierungsrates.»
Handelspolizeigesetz:
§ 45. «Umherziehende Personen und Gesellschaften, welche durch Aufführungen
und Schaustellungen irgend welcher Art einen Erwerb betreiben, bedürfen eines
vom Polizeidepartemente auszustellenden Patentes.» ...
§ 48. «Das Polizeidepartement hat die Ausstellung von Patenten an
Kunstproduzenten (Musikgesellschaften, Schauspieler etc.) nach Massgabe des
jeweiligen Ortsbedarfes einzuschränken.
Für sogenannte Tingel-Tangel ist für die Zeit vom 1. November bis 31.
Dezember, sowie die Zeit vom Aschermittwoch bis Ostern die Patentausstellung
zu verweigern.»
Vollziehungsverordnung zum Lichtspielgesetz:
§ 22. «Schaustellungen im Sinne der §§ 44 bis 48 des Gesetzes betreffend die
Handelspolizei vom 30. Januar 1912, insbesondere sogen. Cabarets- und
Tingel-Tangelproduktionen, dürfen in Lichtspieltheatern in Verbindung mit
Lichtspielaufführungen, z.B. während den Pausen oder in den Zwischenakten,
nicht stattfinden.»
a. - Gegen diesen Entscheid richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde der
Firma Morandini & Cie mit dem Antrag auf Aufhebung wegen Verletzung der Art. 4

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

und 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV. Es wird ausgeführt:
Die Auffassung des Regierungsrates, dass der Schauspielerberuf nicht unter
Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV falle, sei längst überholt. wofür verwiesen wird auf
Salis-Burckhardt II No. 406

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und das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1933 in Sachen Bernhard. Nicht §
48 Handelspolizeigesetz, der unter die Vorschriften betreffend den
Wanderbetrieb fällt, komme hier zur Anwendung, sondern § 157
Polizeistrafgesetz, wonach zur öffentlichen Aufführung von Theaterstücken eine
Bewilligung des Regierungsrates erforderlich sei. Die Heranziehung des § 48
HPG sei willkürlich. Eventuell würde diese Bestimmung hier, indem sie für
Theatervorstellungen den Bedürfnisgrundsatz aufstellt, gegen Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV
verstossen.
Willkürlich sei ferner die Annahme des Regierungsrates, dass § 22 der
Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend das Lichtspielwesen anwendbar
sei, da an den Tagen, wo Variétévorstellungen stattfinden sollen, jede
Kinovorstellung unterbleibe. Würde § 22 Variétévorstellungen in
Lichtspieltheatern überhaupt verbieten, so wäre dadurch der Grundsatz der
Gewerbefreiheit verletzt.
Es handle sich hier nicht um minderwertige Tingel-Tangelproduktionen, sondern
um hochstehende Variétédarbietungen, deren Gleichstellung mit den erstern
durch den Regierungsrat wiederum willkürlich sei.
Der Entscheid sei auch deshalb willkürlich, weil für die Erstellung eines
Grosskinos «Capitol» mit Theaterbühne und allen nötigen Bühneneinrichtungen
seinerzeit die polizeiliche Genehmigung erteilt worden sei.
Ferner liege vor eine ungleiche Behandlung insofern Variétévorstellungen im
Kursaal und in verschiedenen Restauranten zugelassen würden. Und schliesslich
bestehe in Luzern ein eigentliches Bedürfnis nach einem erstklassigen
Variététheater in hiezu hervorragend geeigneten Räumlichkeiten, da die
Variétéverhältnisse in Luzern durchaus unbefriedigende seien.
D. - Der Regierungsrat von Luzern hat die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Er bemerkt, die Kinogesetzgebung des Kantons Luzern sei nicht kinofreundlich.
Die ganze Tendenz gehe nicht bloss dahin, die mit Kinovorführungen ohne
Zweifel

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verbundenen Gefahren tunlichst zu verhindern oder doch zu reduzieren, sondern
überhaupt den Kinobetrieb nach Möglichkeit einzuschränken.
Der Regierungsrat hält daran fest, dass § 22 der Vollziehungsverordnung zum
Lichtspielgesetz hier zutreffe.
Keine Willkür liege darin, dass die beabsichtigten Variétévorstellungen nicht
eigentlichen Theatervorstellungen, sondern den Cabaretsdarbietungen
gleichgestellt werden. Es handle sich um Artisten, die jeweilen nur für kurze
Zeit engagiert werden.
Der Regierungsrat ist nach wie vor unter Berufung auf SALIS II NO. 890 der
Ansicht, dass der Schauspielerberuf nicht unter Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV falle. Eventuell
seien polizeiliche Beschränkungen aus Gründen des öffentlichen Wohles
zulässig. «In dieser Zeit der Wirtschaftskrise und Arbeitslosigkeit hat es
doch gewiss keinen Sinn, allen Teilen der Bevölkerung Theateraufführungen ohne
jede Einschränkung zugänglich zu machen und durch deren Überzahl gerade auch
den notleidenden Kreisen zu nicht zu rechtfertigenden Ausgaben Veranlassung zu
geben.» Der Regierungsrat habe volles Verständnis für den vom Bundesgericht im
Urteil Bernhard vom 19. Mai eingenommenen Standpunkt. Aber hier handle es sich
nicht um den Schutz des Stadttheaters vor Konkurrenz. «Die Ablehnung erfolgte
einzig aus der Erwägung heraus, dass es nicht im Interesse des öffentlichen
Wohles liegt, wenn man mit allen möglichen Tricks die Frequenz des Kinos zu
heben sucht, sondern dass die Rücksicht auf das öffentliche Wohl es gegenteils
und speziell gerade heute als angezeigt erscheinen lässt die Zahl der Theater-
und Variétéaufführungen nicht über ein gewisses Mass ansteigen zu lassen.»
Auch daran wird festgehalten, dass die geplanten Vorstellungen unter § 48 HPG
fallen. Es handle sich um Wandertruppen oder einzelne wandernde Produzenten.
Gerade diese Art wandernden Kunstbetriebs wolle § 48 erfassen. Die Tendenz des
Gesetzes Komme namentlich im 2 Absatz von Art. 48 zum Ausdruck.

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Auch eine ungleiche Behandlung liege nicht vor. In jedem einzelnen Fall werde
die Bedürfnisfrage geprüft.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Variétévorstellungen, welche die Rekurrentin in ihrem
Lichtspieltheater Capitol in Luzern als Unternehmer abhalten wollte und wozu
ihr die Bewilligung nicht erteilt worden ist, sind Darbietungen von
berufsmässigen Schauspielern und Artisten zur Unterhaltung des Publikums. Auch
solche Veranstaltungen stehen unter dem Schutz der Gewerbefreiheit. Der
Bundesrat hat freilich in dem vom Regierungsrat zitierten Entscheid aus dem
Jahre 1884 (SALIS II No. 890) ausgesprochen, dass die Ausübung des
Schauspielerberufes nicht als der Betrieb eines Gewerbes im gewöhnlichen Sinne
aufgefasst werden könne, weshalb hier die Behörde nach freiem Ermessen, einzig
von Gründen der Zweckmässigkeit geleitet, verfügen könne. Von dieser
Anschauung ist aber schon der Bundesrat in der Folge abgekommen. In einem
Entscheid vom 9. Februar 1911 (SALIS-BURCKHARDT II No. 437 1) hat er
festgestellt, dass «jene Auffassung im Widerspruch steht mit dem Begriff des
Gewerbes, wie es heute verstanden wird, welche jede berufsmässig zum Zweck des
Erwerbs ausgeübte Tätigkeit umfasst. Auch die Verwertung künstlerischer
Leistungen fällt darunter, sowohl die Ausübung des Schauspielerberufes, als
die berufsmässige Veranstaltung theatralischer Vorstellungen. Auch diese
Berufe können somit nicht nach freiem Ermessen der Behörden oder mangels
Bedürfnis verboten werden.» Und das Bundesgericht, das seit 1912 Rekursbehörde
inbezug auf Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV ist, hat jeweilen den nämlichen Standpunkt eingenommen,
was die gewerbsmässige Veranstaltung anlangt, die der Unterhaltung dienen (47
I 42, 50 I 173 2 usw. und neuestens in BGE 59 I 58 i. S. Bernhard).
2.- ...
3.- Gewerbepolizeiliche Beschränkungen, die auf dem Boden des Art. 31e

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BV als
zulässig erscheinen, sind solche,

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welche den Schutz der öffentlichen Ordnung vor Störungen durch eine
schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betätigung bezwecken, den mit einer
bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffentliche
Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit, Gesundheit entgegentreten oder die Verletzung
von Treu und Glauben im geschäftlichen Wandel durch unlautere, auf Täuschung
berechnete Geschäftspraktiken bekämpfen wollen. Eingriffe, welche ohne solchen
Zweck, lediglich aus Gründen der allgemeinen Wohlfahrt darauf ausgehen, die
wirtschaftliche Entwicklung eines Gewerbezweiges zu korrigieren, fallen nicht
darunter. Das ist die verfassungsmässige Regelung, an welche sich das
Bundesgericht zu halten hat, solange der Art. 31

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BV in seiner gegenwärtigen
Form und Bedeutung besteht (42 I 263, 49 I 91).
Dagegen ist es unzulässig, die Ausübung eines Gewerbebetriebs (ausgenommen das
Wirtschaftsgewerbe, Art. 31 C) nach Massgabe des Bedürfnisses zu beschränken,
was schon vom Bundesrat und dann auch vom Bundesgericht speziell ausgesprochen
wurde für die Lichtspieltheater (47 I 40 ff. und dortige Zitate). Es ist
ferner unstatthaft, einen Gewerbebetrieb oder eine gewerbliche Betätigung
nicht zuzulassen oder zu erschweren, um andere Betriebe vor Konkurrenz zu
schützen, z.B. die bestehenden und namentlich die vom Gemeinwesen finanziell
unterstützten Theater (BGE 59 I 58; 45 I 357 ff). Endlich sind nicht angängig
Beschränkungen, die insofern auf allgemeinen wirtschaftlichen Erwägungen
beruhen, als sie bezwecken, das Publikum mit Rücksicht auf die
Zeitverhältnisse vor unnötigen Ausgaben zu bewahren (40 I No. 56; 41 I 42 f;
49 I 91; Urteil Wyler-Scotoni vom 17. Februar 1923 S. 6 ff).
Nach den vom Regierungsrat angeführten Motiven fällt das vorliegende Verbot
von Variétévorstellungen nicht in das erlaubte Gebiet gewerbepolizeilicher
Beschränkungen. Das früher von der kantonalen Polizeidirektion in erste Linie
gestellte Moment, das städtische Theater vor

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Konkurrenz zu schützen, wird freilich nicht mehr geltend gemacht. Dagegen
werden aufrecht erhalten der Mangel eines Bedürfnisses nach solchen
Vorstellungen und das Bestreben, für die Bevölkerung die Gelegenheit zu
vermindern, Theatervorstellungen beizuwohnen und dafür Ausgaben zu machen, die
bei den gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnissen besser unterbleiben. Die
massgebenden Erwägungen des Regierungsrates sind daher in Wahrheit nicht
gewerbepolizeilicher Natur im oben angegebenen Sinn; sie haben vielmehr
wirtschaftspolitischen Charakter und lassen sich mit den Anforderungen der
Gewerbefreiheit, die auch durch Beschränkungen grundsätzlich nicht
beeinträchtigt werden darf (Schlussatz von Art. 31 lit. e

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV) nicht in
Einklang bringen.
Die Beschwerde muss daher gutgeheissen werden in der Meinung, dass der
Rekurrentin die Veranstaltung der von ihr geplanten Variétévorstellungen nicht
verwehrt werden darf-natürlich unter Wahrung des Rechts der Behörden aus Art.
31 lit. e

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV in Verbindung mit § 46 HPG, das einzelne Gastspiel von einer
besondern Polizeibewilligung abhängig machen und die Bewilligung aus
(namentlich in der Person der Darsteller oder im Programm liegenden) Gründen
des öffentlichen Wohls verweigern zu können.
(Die Rüge der ungleichen Behandlung wird damit gegenstandslos. Dass die
seinerzeit erteilte Baubewilligung für Theatereinrichtungen die Rekurrentin
nicht schützen könnte vor gewerbepolizeilichen Beschränkungen, die nach Art.
31 lit. e

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV zulässig sind, bedürfte keiner weitern Begründung.)
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Regierungsratsentscheid vom 11. Mai
1933 aufgehoben.