BGE-58-III-121 - 1932-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - ZGB Art. 884: Unter welchen Umständen genügt zur Faustpfandbestellung die Übergabe des Schlüssels...

S. 121 / Nr. 31 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 58 III 121

31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Mai 1932 S. Schneeberger gegen
Friedrich Wyss & Söhne.

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Regeste:
ZGB Art. 884: Unter welchen Umständen genügt zur Faustpfandbestellung die
Übergabe des Schlüssels zum Lagerraum 7 (Erw. 2.)
SchKG Art. 247: Im Konkurs über den Hauptschuldner ist der Bürge nicht mit
einer eventuellen Regressforderung zu kollozieren (ausgenommen im Fall einer
dafür bestellten Sicherheit). (Erw. 3.)
SchKG Art. 197, 247, OR Art. 41: Ist durch unerlaubte Handlung Kredit erlangt
worden (Kreditbetrug) - und sind daraus andere Gläubiger anfechtbar befriedigt
worden -, so kann im Konkurse des Schuldners der Kreditgeber doch nicht neben
der Kollokation seiner Forderung aus dem Kreditgeschäft noch Kollokation einer
gleichgrossen Schadenersatzforderung aus unerlaubter Handlung verlangen. (Erw.
4.)
CCS art. 884: Dans quelles circonstances suffit-il de remettre au créancier
les clefs d'un entrepôt pour constituer en gage les marchandises qui y sont
entreposées 7 (Consid. 2.)
LP art. 247: Dans la faillite du débiteur principal, le droit de recours de la
caution ne doit pas être inscrit à l'état de collocation (sauf dans le cas où
le failli a donné des sûretés pour garantir ce droit).
LP 197 et 247; CO art. 41: Lorsque, par un acte illicite (escroquerie), le
failli s'est procuré des crédits au moyen desquels il a désintéressé certains
créanciers par des paiements sujets à révocation, l'intéressé ne peut faire
inscrire à l'état de collocation, à côté de la créance résultant de
l'opération de crédit, une prétention à des dommages-intérêts pour une valeur
égale. (Consid. 4.)
CCS art. 884: In quali condizioni la consegna al creditore delle chiavi di un
magazzino basta per costituire a suo favore un diritto di pegno sulle merce
che vi si trovano 7 (Cons. 2.)
LEF art. 247: Nel fallimento del debitore principale il diritto di rivalsa
della cauzione non dev'essere iscritto in graduatoria.

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salvo il caso in cui il fallito avesse fornito delle garanzie per quel
diritto.
LEF art. 197 e 247: Ove il fallito, mediante atto illecito (truffa), siasi
procurato dei mezzi coi quali ha disinteressato certi creditori con versamenti
revocabili, l'interessato non può fare iscrivere a graduatoria, accanto al
credito risultante dell'operazione colla quale il debitore ha conseguito i
mezzi in discorso, una pretesa, di ugual valore, di indennizzo per atto
illecito. (Cons. 4.)

A. - Der Kläger lieferte an das Säge- und Hobelwerk Friedrich Wyss & Söhne
Holz, schoss ihm am 26. September 1929 5000 Fr. vor und leistete anfangs
Oktober 1929 Solidarbürgschaft für einen ihm von der Ersparniskasse Olten ohne
Realsicherheit gewährten Kredit von 15000 Fr. in laufender Rechnung und später
auch noch Nachbürgschaft für eine auf dem Säge- und Hobelwerk lastende
Hypothekarobligation zugunsten der Solothurner Kantonalbank von 100000 Fr. Am
8. Oktober 1929 wurde folgender Pfandvertrag geschlossen: «Zur Sicherstellung
für allen Schaden, der dem Bürgen Herrn Hans Schneeberger aus den bestehenden
und noch einzugehenden Bürgschaftsverpflichtungen je entstehen könnte,
verschreibt hiermit die Firma Wyss & Söhne faustpfändlich ca. 8000 m2 fertige
Hobelware, bestehend in Pitch-Pine-Riemen, Douglas-Riemen, Tannen-Riemen,
Fasstäler, Dopfelfasstäfer usw. gelagert im Hause No. 135 in Kappel bei Olten.
Den einen Schlüssel zu diesen Lagerräumlichkeiten erhält der Bürge Herr Hans
Schneeberger, dem zur Kontrolle der Waren jederzeit der Zutritt gestattet ist.
Den zweiten Schlüssel erhält der Vorarbeiter des Sägewerkes Wyss & Söhne Herr
Pankraz Heggli, welcher sich hiermit unterschriftlich verpflichtet, die
Kontrolle der gelagerten Waren zu übernehmen. Von dieser Ware darf die Firma
Wyss & Söhne nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Herrn Hans Schneeberger
Partien wegnehmen, welche Partien vom Vorarbeiter Herrn Pankraz Heggli genau
zu kontrollieren sind. Herr Hans Schneeberger wird die Zustimmung zur Wegnahme
von einzelnen

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Partien nur unter der Bedingung erteilen, dass von der Firma Wyss & Söhne ohne
Verzug eine gleichwertige, Partie im Hause No. 135 eingelagert werde, und
ergreift das hievor begründete Sicherungsfaustpfand ohne weiteres auch diese
Ersatzpartien. Indessen war der Lagerraum nicht nur durch das verschliessbare
Haupttor zugänglich, das übrigens, auch wenn es verschlossen war, durch
Verschieben der Flügel zur Hälfte geöffnet werden konnte, sondern ausserdem
durch seitliche Öffnungen, sowie durch Löcher im Boden, die zwar gewöhnlich
durch Bretter gedeckt waren, jedoch zur Bedienung des Lagers aus der darunter
befindlichen Werkstätte dienten. Und Heggli hängte den ihm übergebenen
Schlüssel offen in seinem Bureau auf, von dem er jeweilen während des halben
Tages abwesend war, aber auch bei seiner Anwesenheit konnte der Schlüssel
beliebig weggenommen werden, bis Heggli dann anfangs April 1930 plötzlich
entlassen und hierauf der Schlüssel dem Sachwalter übergeben wurde.
Nach vorausgegangener Nachlasstundung wurde am 15. April 1930 der Konkurs über
Friedrich Wyss & Söhne eröffnet. Hier wurden die Ersparniskasse Olten mit
ihrer Kreditforderung, die Solothurner Kantonalbank mit ihrer
Hypothekarobligation und der Kläger mit seiner unversicherten Forderung aus
Holzlieferungen und Vorschussleistung von 44619 Fr. zugelassen. Dagegen wurde
der Kläger abgewiesen mit den weiter angemeldeten Forderungen, nämlich 18000
Fr., später reduziert auf 15785 Fr. Regress aus Bürgschaft zugunsten der
Ersparniskasse Olten, 98000 Fr. Regress aus Hypothekarnachbürgschaft zugunsten
der Solothurner Kantonalbank und 40000 Fr. Schadenersatz aus unerlaubter
Handlung (Kreditbetrug, aus dem täuschenden Verhalten der Gemeinschuldner bei
Veranlassung der Bürgschaft und Kreditverpflichtungen und der Gelddargabe,
sowie «für alle weiteren unserem Klienten zugefügten Schädigungen durch die
Gemeinschuldner»), sowie mit dem für diese Forderungen

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beanspruchten Faustpfandrecht am «separat gelagerten Holzwarenlager».
B. - Mit der vorliegenden Kollokationsklage verlangt der Kläger Zulassung der
abgewiesenen Forderungen und des Faustpfandrechtes. Schon vorher hatte er die
verbürgte Forderung der Ersparniskasse Olten mit 15785 Fr. bezahlt. Seinen
Schaden berechnet er wie folgt:
Zugelassene Forderung 5. Klasse... Fr. 44619.-
Zahlung an die Ersparniskasse Olten... Fr. 15785.-
Zusammen... ------ --------
Fr. 60404.-
Mutmassliche Konkursdividende 30%... Fr. 18121.20
Verlust, erwachsen aus den unerlaubten Handlungen der Firmateilhaber...
Fr. 42282.80
abgerundet 40000 Fr.
C. - Das Obergericht des Kantons Solothurn hat am 8. Oktober 1931 die Klage
abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- ...
2.- Nach Art. 884 Abs. 3 ZGB ist das Faustpfandrecht nicht begründet, solange
der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält. So verhielt
es sich aber hier, weil die Übergabe der Schlüssel des Lagerraumes an den
Kläger und den Vorarbeiter Heggli die Firma Friedrich Wyss & Söhne nicht von
der Gewalt über das in ihrer Liegenschaft verbleibende Holzlager ausschloss.
Einerseits nahm Heggli den ihm übergebenen Schlüssel eigentlich gar nicht in
Verwahrung, sondern dieser stand nach wie vor zu beliebiger Verfügung der
Firma Friedrich Wyss & Söhne und ihrer Leute, die sogar den Lagerraum hie und
da längere Zeit offen stehen liessen, bis ihn dann freilich der Sachwalter
immerhin noch einige Tage vor der Konkurseröffnung behändigte. Begnügt sich
der Pfandgläubiger damit, dass die Mittel,

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die ihm die Gewalt über die Pfandsache verschaffen sollen, nicht ihm selbst,
sondern einem Stellvertreter übergeben werden, so ist es nicht anders, als
wenn die Übergabe der Pfandsache selbst an einen Vertreter des Pfandgläubigers
stattfinden soll: Erwirbt der Vertreter, sei es auch unter Verletzung des
Pfandvertrages oder des ihm vom Pfandgläubiger erteilten und angenommenen
Auftrages, den Besitz nicht in einer den Verpfänder von der Gewalt über die
Pfandsache ausschliessenden Weise, so wird kein Pfandrecht begründet, mag der
Pfandgläubiger auch noch so schwer und ohne eigenes Verschulden in seinem
Vertrauen auf die zugesicherte Mitwirkung des Dritten getäuscht worden sein.
Irgendwelche Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens greifen hier
nicht Platz; solche bestehen nur zugunsten des «Empfängers», der Pfandsache,
was der Pfandgläubiger eben gar nicht ist, solange weder er noch sein
Vertreter den Besitz in der angedeuteten Weise erlangt haben, und bestehen nur
darin, dass der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des Verpfänders dessen
fehlende Verfügungsbefugnis ersetzt, während hier die Verfügungsbefugnis der
Firma Friedrich Wyss & Söhne über das Holzlager nicht in Frage steht.
Anderseits wurden die Eigentümer des Holzlagers durch die Weggabe der
Schlüssel des Haupteingangstores zum Pfandlager deswegen nicht von der Gewalt
über dasselbe ausgeschlossen, weil das Tor gar nicht richtig verschliessbar
war und ausserdem noch seitliche und Bodenöffnungen bestanden, die schon
bisher regelmässig zur Bedienung des Holzlagers gedient hatten und auch jetzt
jederzeit Zutritt zu demselben verschafften und dessen Wegräumung ohne
Mitwirkung des Schlüsselhalters ermöglichten. Auch in dieser Beziehung kann
aus dem bereits angegebenen Grunde kein Schutz des guten Glaubens Platz
greifen, sodass gleichgültig ist und dahingestellt bleiben kann, ob der Irrtum
des Klägers, dass die Eigentümer durch die Überlassung der Schlüssel an ihn
und seinen Vertreter von der Gewalt über das

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Holzlager ausgeschlossen seien, entgegen der Ansicht der Vorinstanz als
entschuldbar zu erachten wäre oder nicht (vgl. BGE 43 II 24). Es liegt also
nicht der Fall vor, dass sich die Verpfänder heimlich oder gewaltsam die
Verfügungsmöglichkeit über das Pfandlager verschafft hätten, weshalb nicht
etwa unter diesem Gesichtspunkt eine andere Beurteilung Platz greifen kann.
3.- Kann somit das vom Kläger für seine (eventuellen) Regressforderungen aus
Bürgschaften beanspruchte Pfandrecht nicht zugelassen werden, so folgt das
gleiche für die Regressforderungen selbst. Bevor der Gläubiger vollständig
befriedigt ist, hat der Bürge überhaupt keine Regressforderung gegenüber dem
Hauptschuldner. Ist es der Bürge, der den Gläubiger (ganz oder teilweise)
befriedigt hat, so geht einfach von Gesetzes wegen das Gläubigerrecht auf ihn
über in dem Mass, als er den Gläubiger befriedigt hat und infolgedessen der
Hauptschuldner nicht mehr in Anspruch genommen worden ist (Art. 505 OR und 217
SchKG). Infolgedessen wirkt unter dieser Voraussetzung die Zulassung des
Gläubigers dann auch zugunsten des Bürgen und bedarf es gar keiner besondern
Zulassung einer (eventuellen) Regressforderung des Bürgen, welche ja die nicht
zu billigende Folge hätte, dass die freien Masse-Aktiven mehr als einfach
belastet würden durch solche vom Gemeinschuldner eingegangene Schulden, für
die Bürgschaft geleistet worden ist. Nachdem der Kläger die Forderung der
Ersparniskasse Olten nachträglich bezahlt hat, kann er die auf deren
Kollokation auszurichtende Konkursdividende für sich beanspruchen, aber nichts
weiteres. Wegen der Nachbürgschaft zugunsten der Solothurner Kantonalbank aber
hat der Kläger nichts aus der Konkursmasse zu beanspruchen, solange er keine
Zahlung leisten muss; tritt dieser Fall ein, so gibt die bestehende
Kollokation zugunsten der Bank die genügende Grundlage für den Dividendenbezug
durch den Kläger ab, soweit dieses Recht nicht von der Bank selbst und den
Vorbürgen ausgeübt wird, in welchem Umfang

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eine Regressforderung des Klägers eben überhaupt nicht zur Entstehung gelangen
könnte, ohne dass die freien Konkursmasse-Aktiven durch eine und dieselbe
Schuld des Gemeinschuldners mehr als einfach belastet würden.
4.- Als unerlaubte Handlungen, welche die Kollektivgesellschaft Friedrich Wyss
& Söhne zu Schadenersatz verpflichten sollen, will der Kläger angesehen wissen
die Täuschung über ihre Vermögenslage, insbesondere den Wert ihrer Aktiven,
vor Ausführung der unbezahlt gebliebenen Holzlieferungen, der Gewährung des
Vorschusses und der Eingehung der Bürgschaft, sodann das Vorspiegeln eines
genügenden Verschlusses des verpfändeten Holzlagers und endlich die Verwendung
ihrer Aktiven, insbesondere der direkt oder indirekt vom Kläger
eingeschossenen neuen Mittel zu voller Bezahlung eines Teiles ihrer Schulden.
Allein nicht jede Verletzung einer kantonalen Strafrechtsnorm stellt ohne
weiteres eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR dar. So erwächst
einem Gläubiger, der durch ungleichmässige Gläubigerbefriedigung seitens
seines Schuldners benachteiligt wird, keine zusätzliche Schadenersatzforderung
gegenüber seinem Schuldner, sondern nur gegebenenfalls ein Anfechtungsrecht
gegenüber den begünstigten Gläubigern zum Zwecke der Deckung seiner
ursprünglichen notleidend gewordenen Forderung. Insoweit der Kläger seine
Schadenersatzforderung aus der Art und Weise der Verwendung anderer als gerade
der von ihm herrührenden Aktiven herleitet, würden ja alle übrigen
Konkursgläubiger mit nicht geringerer Berechtigung gleichartige Ansprüche
erheben können - was am besten zeigt, wie absurd diese Ansicht ist. Im
weiteren kann von einer in der Wegnahme des Pfandes bestehenden unerlaubten
Handlung keine Rede sein, wenn ein zwar verbindlich vereinbartes Pfandrecht
mangels Erfüllung der gesetzlichen Erfordernisse der Pfandbestellung gar nicht
rechtswirksam begründet worden ist. Zuzugeben ist dem Kläger nur, dass der
Kreditbetrug eine unerlaubte Handlung darstellt, die grundsätzlich zu

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Schadenersatz verpflichten kann (vgl. BGE 31 II 400). Allein als derart zu
ersetzender Schaden kann nicht die blosse Tatsache der Uneinbringlichkeit
einer Forderung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in Betracht kommen,
die vorliegend einzig als Schadensfaktor geltend gemacht wird in Gestalt des
Unterschiedes zwischen den Nominalbeträgen der Forderungen aus den
geschlossenen Kreditgeschäften und der mutmasslichen Konkursdividende. Dieser
Schaden wird dem Gläubiger erst durch den Konkurs oder die fruchtlose
Betreibung zugefügt, und zudem steht dahin, ob er nicht wieder gutgemacht
wird, wenn nämlich der ausgestellte Verlustschein später einbringlich seien
sollte. Schadensursache ist also nicht schon der Kreditbetrug, der dem
Gläubiger anstatt des geleisteten Gegenwertes eine Forderung einbringt, was
ihn freilich der Aussicht eines künftigen Verlustes aussetzt, aber noch nicht
endgültig schädigt, sei es dass der Schuldner trotz seiner schlechten
finanziellen Lage doch noch zahlen kann, sei es dass sich seine
Vermögensverhältnisse bessern. Deshalb war nicht schon vor der
Konkurseröffnung eine Schadenersatzforderung entstanden, für welche die
Teilnahme am Konkurs in Kumulation mit der Forderung aus den Kreditgeschäften
beansprucht werden könnte (vgl. BGE 54 III 304).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Solothurn vom 8. Oktober 1931 bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 884 - 1 Salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore pignoratizio.
¹	Salvo le eccezioni previste dalla legge, una cosa mobile può essere costituita in pegno soltanto col trasferimento del possesso al creditore pignoratizio.
²	Chi in buona fede riceve la cosa in pegno acquista il diritto di pegno sulla stessa, riservati i diritti dei terzi derivanti da un possesso anteriore, ancorché il pignorante non ne avesse la libera disposizione.
³	Il diritto di pegno non è costituito finché il datore del pegno conservi la cosa in suo esclusivo potere.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 505 - 1 Quando il debitore principale è in ritardo di sei mesi nel pagamento di capitale, dell'interesse per un semestre o di un ammortamento annuo, il creditore deve avvertirne il fideiussore. A richiesta, egli deve in ogni tempo informarlo dello stato del debito principale.
¹	Quando il debitore principale è in ritardo di sei mesi nel pagamento di capitale, dell'interesse per un semestre o di un ammortamento annuo, il creditore deve avvertirne il fideiussore. A richiesta, egli deve in ogni tempo informarlo dello stato del debito principale.
²	Se il debitore principale è dichiarato in fallimento o domanda un concordato, il creditore deve notificare il suo credito e fare tutto ciò che si può ragionevolmente esigere da lui per la tutela dei suoi diritti. Egli deve avvertire il fideiussore del fallimento e della moratoria, non appena ne abbia notizia.
³	Il creditore che ometta di compiere uno di questi atti perde le sue azioni contro il fideiussore fino a concorrenza del danno che al fideiussore fosse derivato da tale omissione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 41 - 1 Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
¹	Chiunque è tenuto a riparare il danno illecitamente cagionato ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od imprudenza.
²	Parimente chiunque è tenuto a riparare il danno che cagiona intenzionalmente ad altri con atti contrari ai buoni costumi.