S. 433 / Nr. 74 Obligationenrecht (d)

BGE 58 II 433

74. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1932 i. S. Looser gegen
Estermann & Colnaghi.


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Regeste:
Rechtsanwendung auf die Wirkungen eines Kaufvertrages, Bestimmung des
Erfüllungsortes. OR Art. 94 Abs. 1 (Erw. 2).
Anwendung eidgenössischen Rechtes an Stelle des anwendbaren ausländischen
Rechte durch das kantonale Gericht mangels Kenntnis des ausländischen und
kraft einer Bestimmung des kantonalen Rechtes. Unzulässigkeit der Berufung.
OG Art. 56(Erw. 3)

A. - Vom März 1926 an bezog der Beklagte, William Looser, in Toronto (Canada),
verschiedene grössere Mengen Kunstseide von der Klägerin, Estermann & Colnaghi
in Basel, welche seit 1925 das Alleinverkaufsrecht der Produkte der «Borvisk»
Kunstseidenwerk A.-G. in Steckborn für Canada besitzt. Im Juli 1926 erhob der
Kläger mehrere Mängelrügen wegen Gewichtsdifferenzen, unrichtiger Spulung, zu
kurzen Strangen, unrichtiger Färbung, mangelnder Fadenstärke und aus andern
Gründen.
In der Folge gab der Beklagte neue Bestellungen bei der Klägerin auf, deren
Ausführung dann unbeanstandet blieb. Hingegen hielt der Beklagte einen Teil
des Kaufpreises der frühern Lieferungen mit Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit
der Ware zurück. Darauf unterhandelten die Parteien unter Beizug der Fabrik
über die Regelung der Angelegenheit. Die Klägerin schrieb dem Beklagten £ 200
gut. Ferner sandte der Beklagte 10 Kisten Kunstseide mit der Anweisung nach
Steckborn zurück, sie seien zu veräussern und der Erlös sei der Klägerin auf
Rechnung seiner Restschuld zuzuführen. Eine Einigung über diese Restforderung
der Klägerin kam jedoch nicht zu stande. Die Klägerin nahm nun einen Arrest
auf die retournierte Ware und erzielte bei der Verwertung, als der Beklagte
einen Rechtsvorschlag unterlassen hatte, einen Erlös von 7740 Er. 36 Cts. In
der Folge erwirkte sie einen weitern Arrest auf die Liegenschaft des Beklagten
in Flawil.

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Diesmal schlug der Kläger Recht vor, und die Beklagte sah sich zur Klage
genötigt.
B. - Das Rechtsbegehren geht auf Bezahlung von £ 1029.1.11 zum Kurs von 25 Fr.
38 Cts. = 26079 Fr. 30 Cts. nebst 6% Zins seit 23. März 1928.
C. - Nachdem das Bezirksgericht Untertoggenburg die Klage in der Höhe von
14517 Fr 45 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Februar 1929 gutgeheissen, im Übrigen
abgewiesen hatte, und nachdem beide Parteien die Appellation ergriffen hatten,
ist das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen nach Fällung eines
Beweisdekretes und Einholung einer weitern Expertise dazu gelangt, die Klage
im Betrage von 18377 Fr. 65 Cts. nebst 5% Zins seit 15. Februar 1929 zu
schützen. im Mehrbetrag aber abzulehnen.
Über die Rechtsanwendung hat die Vorinstanz folgende Erwägungen angestellt:
Der Streitfall sei nach dem Rechte zu entscheiden das nach dem Willen der
Parteien beim Abschluss des Rechtsgeschäftes das Rechtsverhältnis beherrschen
sollte. Ein solcher Wille der Parteien fehle im vorliegenden Fall, so dass
nach der ständigen Praxis auf das Recht des Erfüllungsortes abzustellen sei.
Vertraglicher Erfüllungsort sei hier Toronto, und es komme daher grundsätzlich
canadisches Recht zur Anwendung. Auf die Frage der Formrichtigkeit der
erhobenen Mängelrügen sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ohnehin
das Recht des Wohnsitzes des Käufers anwendbar. Nun habe sich der Beklagte
allerdings auf canadisches Recht berufen, er habe aber dessen Inhalt nicht
hinreichend nachgewiesen, und das Kantonsgericht habe deshalb gemäss Art. 109
der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen als Ersatzrecht das
schweizerische Recht anzuwenden. Übrigens werde sich erst im Verlaufe der
weitern Beurteilung zeigen, ob und inwieweit Gesetzesrecht überhaupt
heranzuziehen sei.
D. - Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an

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das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die Klage sei abzuweisen...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.- Die Wirkungen eines Kaufvertrages werden nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtes durch das Recht beherrscht, welches die Parteien beim
Abschluss in Aussicht genommen hatten oder dessen Anwendung sie in jenem
Zeitpunkt doch vernünftiger- und billigerweise erwarten konnten und mussten
(BGE 32 II S. 297, 34 II S. 648, 36 II S. 158, 40 II S. 481, 41 II S. 594, 43
II S. 329, 44 II S. 417, 56 II S. 41). Das letztere ist in der Regel das Recht
des Erfüllungsortes, es wäre denn, dass gegenteilige Indizien eine andere
Vermutung aufkommen liessen (BGE 34 II S. 648, 56 II S. 41). Da sich im
vorliegenden Fall eine vom natürlichen Recht des Erfüllungsortes abweichende
Auffassung der Parteien nirgends geäussert hat, gilt dieses als das von den
Parteien in Aussicht genommene Recht, und es ist zu untersuchen, welches der
Erfüllungsort sei.
Dabei ist mit dem Kantonsgericht anzunehmen, dass der Erfüllungsort gemäss OR
Art. 74 Abs. 1 in erster Linie durch den Parteiwillen bestimmt wird. Der
Parteiwille war im vorliegenden Fall zweifellos auf Erfüllung in Toronto,
nicht auf Erfüllung in Basel gerichtet. Einmal wurde die Ware nach der
verbindlichen Feststellung der Vorinstanz gar nicht in Basel, sondern in
Steckborn direkt durch die Fabrik versandt. Sodann aber konnte der Beklagte
überhaupt erst in Toronto über sie verfügen. Die Pflicht der Klägerin, ihm
Besitz und Eigentum daran zu verschaffen, wurde erst in Canada erfüllt. Auch
der Umstand, dass die Gegenleistung des Beklagten allenfalls in Basel zu
erfüllen war, ändert nichts daran, dass Toronto Erfüllungsort ist. Dazu kommt,
dass nach dem Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Januar 1930 i. S. S. A. des
Anciens Etablissements Guggenheim, Floersheim & Cie.

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c. Wormser & Bollag (BGE 56 II S. 47) auf die Frage der Formrichtigkeit der
Mängelrüge beim Kauf überhaupt auf das Recht des Wohnsitzes des Käufers, hier
also wiederum auf das canadische Recht abzustellen ist.
3.- Wenn die Vorinstanz nun trotz Anwendbarkeit ausländischen Rechtes
schweizerisches Recht auf den Streitfall angewendet hat, so frägt es sich, ob
das Bundesgericht auf die Berufung einzutreten habe, weil Art. 56 OG bestimmt,
dass die Berufung zulässig sei in Zivilstreitigkeiten, welche von den
kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden
worden oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Allein es liegt hier
nicht der Fall vor, wo das kantonale Gericht zu Unrecht eidgenössisches Recht
angewendet und das Bundesgericht deshalb auf die Berufung einzutreten und auf
Rückweisung der Sache zur Anwendung des ausländischen Rechtes zu erkennen hat,
sondern das Kantonsgericht hat nicht verkannt, dass ausländisches Recht
anwendbar sei und es hat das schweizerische Recht nur als «Ersatzrecht» im
Sinne des Art. 109 der st. gallischen Zivilprozessordnung angewendet.
Das Bundesgericht hat nun schon wiederholt ausgesprochen, dass eidgenössisches
Recht, das durch die Kantone subsidiär angewendet wird, nicht als
eidgenössisches Recht im Sinne des Art. 56 OG, sondern als kantonales Recht
anzusehen sei (BGE 50 II S. 323, 55 II S. 210, 336). Dieser Satz ist analog
anzuwenden, wenn die kantonale Instanz das eidgenössische Recht wie im
vorliegenden Fall an Stelle des - nicht nachgewiesenen - ausländischen Rechtes
angewendet hat, denn auch in diesem Fall ist das Bundesgericht nicht berufen,
über die einheitliche Anwendung des Bundesrechtes in der ganzen Schweiz zu
wachen (BGE 41 II 739). Die beiden Fälle liegen allerdings nicht ganz gleich,
denn das an Stelle kantonalen Rechtes subsidiär angewendete Bundesrecht führt
seine Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück (vgl. BGE 55 II 335, wo
ein Landsgemeindebeschluss des

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Kantons Obwalden die subsidiäre Anwendbarkeit dekretiert hatte), während das
als Ersatzrecht an Stelle ausländischen Rechtes in der Schweiz angewendete
Bundesrecht nur kraft zivilprozessualer Bestimmungen der Kantone, nicht kraft
eines Aktes des betreffenden ausländischen Staates Geltung beanspruchen kann,
und es besteht denn auch eine materielle Verschiedenheit zwischen den beiden
Fällen, indem die Kantone das Bundesrecht an Stelle ihres eigenen anwendbar
erklären, wenn dem kantonalen Recht Bestimmungen über die betreffenden
Rechtsverhältnisse fehlen, während das ausländische Recht vor dem Bundesrecht
als Ersatzrecht zurückzutreten hat, nicht wenn es keine Bestimmungen enthält,
sondern wenn sein Inhalt nicht bekannt ist. Diese Erwägung muss jedoch dazu
führen, die Berufung in Fällen der Anwendung des Bundesrechtes als Ersatzrecht
erst recht auszuschliessen. Art. 109
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 109 Verteilung bei Vergleich
1    Bei einem gerichtlichen Vergleich trägt jede Partei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs.
2    Die Kosten werden nach den Artikeln 106-108 verteilt, wenn:
a  der Vergleich keine Regelung enthält; oder
b  die getroffene Regelung einseitig zulasten einer Partei geht, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist.
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 109 Verteilung bei Vergleich
1    Bei einem gerichtlichen Vergleich trägt jede Partei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs.
2    Die Kosten werden nach den Artikeln 106-108 verteilt, wenn:
a  der Vergleich keine Regelung enthält; oder
b  die getroffene Regelung einseitig zulasten einer Partei geht, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist.
der ZPO des Kantons St. Gallen bestimmt,
dass der st. gallische Richter einheimisches Recht von Amtes wegen anzuwenden
habe, fremdes und Gewohnheitsrecht aber nur dann, wenn er entweder sichere
Kenntnis von dessen Inhalt hat, oder wenn ihm dasselbe durch die Partei,
welche sich darauf beruft, nachgewiesen wird. Diese, Bestimmung lässt weniger
gut als die entsprechende Vorschrift des § 100 der ZPO des Kantons Zürich
erkennen, welche Bedeutung die Anwendung des schweizerischen Rechtes als
Ersatzrecht eigentlich hat. § 100 der ZPO des Kantons Zürich bestimmt nämlich,
dass der Richter, wenn fremdes Recht anwendbar ist, er von dessen Inhalt aber
keine sichere Kenntnis hat, die Übereinstimmung mit dem hiesigen Recht
annehmen darf, sofern nicht von einer Partei Abweichungen behauptet und
nachgewiesen werden. Daraus geht eindeutig hervor, dass überhaupt nicht das
schweizerische Recht an Stelle des ausländischen im eigentlichen Sinne
angewendet wird, sondern dass lediglich Übereinstimmung des Inhaltes
angenommen werden darf. Es bleibt also nicht nur bei der Anwendbarkeit des
ausländischen Rechtes, sondern auch bei seiner wirklichen

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Anwendung, wenn auch mit dem Inhalt des schweizerischen Rechtes. Dieser Sinn
muss nun auch der Rechtsanwendung durch die Vorinstanz beigelegt werden, dem
auch wenn der st. gallische Richter auf Grund des Art. 109
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 109 Verteilung bei Vergleich
1    Bei einem gerichtlichen Vergleich trägt jede Partei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs.
2    Die Kosten werden nach den Artikeln 106-108 verteilt, wenn:
a  der Vergleich keine Regelung enthält; oder
b  die getroffene Regelung einseitig zulasten einer Partei geht, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist.
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 109 Verteilung bei Vergleich
1    Bei einem gerichtlichen Vergleich trägt jede Partei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs.
2    Die Kosten werden nach den Artikeln 106-108 verteilt, wenn:
a  der Vergleich keine Regelung enthält; oder
b  die getroffene Regelung einseitig zulasten einer Partei geht, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist.
der ZPO des Kantons
St. Gallen die Anwendung des anwendbaren ausländischen Rechtes zugunsten der
Anwendung des schweizerischen Rechtes ablehnt, hat das nur die Bedeutung, dass
er davon ausgeht, das ausländische Recht habe denselben Inhalt, wie das
schweizerische (ebenso schon BGE 41 Il S. 739).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.