BGE-58-I-292 - 1932-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Verfügungen über die Benützung öffentlicher Strassen (Art. 31 litt. e BV). Recht der Gemeinde auch...

S. 292 / Nr. 49 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 58 I 292

49. Auszug aus dem Urteil vom 6, Mai 1932 i. S. Elektra Deitingen gegen
Regierungsrat Solothurn.

Regeste:
Verfügungen über die Benützung öffentlicher Strassen (Art. 31 litt . e BV).
Recht der Gemeinde auch eine Benützung, die sie selbst zu Gunsten eines von
ihr aus Gründen des allgemeinen Wohls, nicht bloss zu fiskalischen Zwecken
betriebenen gemein wirtschaftlichen Unternehmens hl Anspruch nimmt, für
gleiche Einrichtungen eines privaten Gewerbebetriebes zu versagen, wenn durch
Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand und Zweck der Gemeindeanstalt
gefährdet würden. Bezieht sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf
Einrichtungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so hat über die
Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliche öffentliche Interessen
solcher Art rechtfertigt, als Anstand nach Art. 31 IV ElG der Bundesrat zu
entscheiden. Eine

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Anfechtung der Benützungsverweigerung oder des Benützungsentzuges aus Art. 31
BV wegen Fehlens jenes Erfordernisses ist ausgeschlossen.

In der solothurnischen Gemeinde Deitingen erfolgte bisher die Verteilung und
Abgabe elektrischer Energie an die Verbraucher durch eine im Jahre 1911
gegründete private Genossenschaft, die Elektra Deitingen (im Folgen den
Elektra genannt), die den Strom von einem fremden Werke (anfänglich vom
Elektrizitätswerk Wangen A.-G. seither von der Gesellschaft des Aare- und
Emmenkanals in Solothurn) bezog. Die Abgabe geschah, wie schon in den
ursprünglichen Statuten vorgesehen, nicht bloss an Genossenschafter, sondern
auch an Nichtmitglieder, die sogenannten Abonnenten. Die Stangen und Träger
des dazu nötigen, der Genossenschaft gehörenden Sekundärnetzes befinden sich
teils auf den die Gemeinde durchziehenden Kantonsstrassen, teils auf dem
privaten Grundeigentum der Strombezüger; dagegen kreuzt, wie heute feststeht,
das Netz mit den Leitungsdrähten vielfach auch den Luftraum über öffentlichem
Gemeindeeigentum (Gemeindestrassen und -wegen). Eine förmliche Bewilligung der
Gemeinde zu dieser Benützung ist nicht eingeholt worden; die Elektra hat sie
einfach tatsächlich in Anspruch genommen, ohne daran von der Gemeinde
gehindert zu werden. Ein nach Deckung der Ausgaben und Vornahme der
notwendigen Abschreibungen verbleibender Geschäftsgewinn sollte nach den alten
Statuten zunächst zur Ansammlung eines Reservefonds und sodann zur
Herabsetzung des Tarifs für die Stromabgabe verwendet werden. Eine andere
Gewinnbeteiligung der Genossenschafter war nicht vorgesehen. Im Jahre 1927
fing dann aber die Genossenschaft an, aus den Rückvergütungen, die sie selbst
von ihrer Stromlieferantin (Aare- und Emmenkanalgesellschaft) auf deren
Einnahmen aus der Stromlieferung erhielt, ihrerseits entsprechende Teilbeträge
an die Genossenschafter nach Massgabe des Strombezuges der einzelnen, unter
Ausschluss der einfachen Abonnenten,

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auszurichten. Es ergaben sich daraus Streitigkeiten mit der Gemeinde. Im Laufe
derselben nahm die Elektra eine Statutenrevision vor. Während nach den alten
Statuten alle in der Gemeinde Deitingen wohnhaften Personen, auch die Gemeinde
selbst, Korporationen und Gesellschaften sollten Mitglieder werden können,
wurde nunmehr die Neuaufnahme auf Personen beschränkt, die erst nach 1911
Häuserbesitzer geworden sind. bisher nicht gegen die Genossenschaft gearbeitet
haben und ferner einen Anteilschein von 500 Fr. zeichnen und einzahlen. Die
bisherigen Mitglieder erhielten einen solchen Anteilschein unentgeltlich
ausgehändigt und es wurde überdies jedem von ihnen aus den angesammelten
Reserven ein Betrag von 500 Fr. bar ausbezahlt. Auch wurde eine Verzinsung der
Anteilscheine zu einem jährlich von der Generalversammlung zu bestimmenden
Satze vorgesehen. Verhandlungen der Gemeinde mit der Elektra über eine
gütliche Neuordnung der gegenseitigen Beziehungen hatten keinen Erfolg. Am 22.
Februar 1931 beschloss deshalb die Einwohnergemeindeversammlung Deitingen: «ab
1. Juli 1932 für die Gemeinde das Monopol der Verteilung von Elektrizität im
Gemeindegebiet in Anspruch zu nehmen» und gab hievon der Elektra am 25.
Februar Kenntnis. Einen Rekurs der Elektra gegen diesen Beschluss wies der
Regierungsrat des Kantons Solothurn durch Entscheid vom 23. Juni 1931 ab. Er
stützte sich dabei im Wesentlichen auf einen von ihm schon früher auf
Veranlassung der Gemeinde Deitingen gefassten Beschluss, worin er die
Auffassung vertreten hatte: der Gemeinde stehe es, wenn sie die
Elektrizitätsversorgung für ihr Gebiet selbst übernehmen wolle, frei, der
Elektra die - bisher stillschweigend erteilte - Bewilligung zur Benützung des
öffentlichen Gemeindeeigentums zu entziehen und ihr so die Energieverteilung
zu verunmöglichen oder doch zu erschweren. Die Gemeinde könne aber auch
weitergehen und das Monopol der Verteilung und Abgabe von Elektrizität auf
ihrem Gebiet überhaupt in Anspruch nehmen.

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Die Gewerbefreiheit (Art. 31 BV) stehe einer solchen Monopolisierung nicht
entgegen und auch vom Standpunkte des kantonalen Rechts aus erscheine sie als
zu lässig.
Sowohl gegen diesen früheren Regierungsratsbeschluss als gegen den Entscheid
vom 23. Juni 1931 und den Gemeindebeschluss vom 22. Februar 1931 ergriff die
Elektra Deitingen die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht. Sie
machte damit u. a. geltend: ein rechtliches Monopol der
Elektrizitätsverteilung, wie es die Gemeinde hier in Anspruch nehme, sei mit
Art. 31 BV nicht vereinbar. Es müsse aber abgesehen hievon auch schon durch
die Bundesgesetzgebung, nämlich das ElG von 1902 als ausgeschlossen angesehen
werden, da letzteres sonst nicht den privaten Inhabern von Starkstromanlagen
und Bezügern elektrischer Energie für die Erstellung von Fortleitungs- und
Verteilungseinrichtungen das Expropriationsrecht und zwar selbst gegenüber dem
öffentlichen Eigentum von Kantonen und Gemeinden hätte einräumen können, unter
dem einzigen Vorbehalt von Art. 46 III ebenda. Durch die Zulassung rechtlicher
Verteilungsmonopole der Gemeinden würden diese den Privatunternehmungen
gewährleisteten Rechte illusorisch gemacht. Auf Art. 40 III ElG aber könne
sich die Gemeinde Deitingen nicht berufen. weil auf die hier vorbehaltene
Befugnis auch verzichtet werden könne. Ein solcher Verzicht müsse angenommen
werden, wenn eine Gemeinde, wie im vorliegenden Falle, die Erstellung privater
Leitungsanlagen auf ihrem Boden ohne Widerspruch zugelassen und geduldet habe.
Habe sie dies getan, so könne sie darauf nicht mehr zurückkommen und erwerbe
der private Werkinhaber damit nach dem ElG ein festes unentziehbares Recht auf
die fragliche Benützung, da es unmöglich der Wille des Bundesgesetzgebers
gewesen sein könne, den Bestand auf Grund einer solchen Gestattung errichteter
Anlagen durch einseitigen Widerruf der Gemeinde wieder in Frage stellen zu
lassen. Der Zustimmung der Gemeinde

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bedürfe es nach Art. 46 III ElG nur für die Erstellung der Anlagen auf ihrem
Boden, nachher nicht mehr. Auch soweit Rechtsmonopole vor Art. 31 BV zulässig
sein sollten, dürften sie jedenfalls nach dieser Verfassungsvorschrift nur aus
zwingenden Gründen des öffentlichen Wohles, nicht zu anderen Zwecken
eingeführt werden. An solchen Gründen fehle es hier. Der Strom werde an alle
Bezüger - Mitglieder und einfache Abonnenten- zu den gleichen Bedingungen,
nämlich nach dem einheitlichen Tarife der Aare- und Emmenkanalgesellschaft
(AEK) abgegeben. Da dieser Tarif für das ganze Versorgungsgebiet der AEK der
gleiche sei, würde die Gemeinde durch die Kommunalisierung keine billigeren
Preise erhalten als die Elektra. Es sei auch nicht richtig, dass die letztere
sonst ihre Stellung in einer den öffentlichen Interessen widersprechenden
Weise ausgebeutet hätte. Die Nichtaufnahme der Gemeinde als Mitglied der
Genossenschaft im Jahre 1912 habe ihren Grund in dem statutenwidrigen
Verlangen auf Einräumung eines mehrfachen Stimmrechts derselben gehabt. Und
ebenso habe sie das Fehlen der elektrischen Dorfbeleuchtung durch Ablehnung
der darauf bezüglichen wiederholten entgegenkommenden Vorschläge der Elektra
selbst verschuldet. Wenn die Mitglieder unter Ausschluss der Abonnenten
während drei Jahren aus der Entschädigung der AEK an die Elektra gewisse
Rückvergütungen bezogen hätten und wenn ihnen ferner als Grund der neuen
Statuten ein Anteilschein von 500 Fr. ausgehändigt und aus den angesammelten
Reserven je ein gleich hoher Betrag ausgezahlt worden sei, so sei auch darin
etwas vom Standpunkte der Gemeininteressen zu Beanstandende nicht zu
erblicken. Nachdem die bisherigen Genossenschafter während Jahren das ganze
Risiko des Unternehmens allein getragen und das für die Erstellung der Anlagen
erforderliche Kapital unter persönlicher Haftbarkeit (durch Darlehensaufnahme
mit ihrer Bürgschaft) aufgebracht hätten, hätten sie auch einen begründeten
ausschliesslichen Anspruch auf das

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Genossenschaftsvermögen in seinem gegenwärtigen Bestande und auf angemessene
Zuweisungen aus dem Rein ertrage gehabt, ohne dass die übrigen Strombezüger
(Abonnenten) sich deshalb über ungleiche Behandlung beklagen könnten; darum
sei auch die bei der Statutenrevision eingeführte Pflicht neueintretender
Mitglieder sich durch Einzahlung eines Anteilscheines in die Genossenschaft
einzukaufen, etwas durchaus Selbstverständliches und Gerechtfertigtes. In den
Vergleichsverhandlungen vor dem kantonalen Baudepartement habe sich die
Elektra zudem grundsätzlich bereit erklärt, auch die Rückvergütungen auf
Licht- und Kraftstrom nach Erfüllung gewisser Voraussetzungen, bezw. von einem
gewissen Zeitpunkt an, allen Strombezügern zukommen zu lassen. Aus alledem
ergebe sich zugleich, dass auch «berechtigte Interessen» der Gemeinde im Sinne
von Art. 46 III ElG, um der Elektra die Mitbenützung des öffentlichen
Gemeindeeigentums für ihre Anlagen zu versagen, nicht vorliegen würden,
abgesehen davon, dass ein solches Verbot heute, nachträglich überhaupt nicht
mehr zulässig wäre.
Neben der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht wurde gegen den
Regierungsratsentscheid vom 23. Juni 1931 auch der Bundesrat als
Beschwerdeinstanz nach Art. 46 ElG angerufen, mit dem Begehren: es sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben, wenn und soweit in dem Gemeindebeschlusse
vom 22. Februar 1931 eine Massnahme im Sinne dieser Gesetzesvorschrift zu
erblicken sein sollte.
Das Bundesgericht hat die bei ihm erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit sie
sich auf Art. 31 BV berief, gestützt auf folgende
Gründe:
In der Sache selbst kann offen gelassen werden, ob Art. 31 BV die Einführung
eines rechtlichen Monopols der Gemeinde für die Elektrizitätsabgabe im
Gemeindegebiet zulassen würde. Soweit ein solches
abgesehen hievon scholl als gegen das ElG verstossend angefochten wird, fällt
der Entscheid, weil es sich dabei um ein Verwaltungsgesetz des Bundes handelt,
nach Art. 189 II OG in die Zuständigkeit des Bundesrates; er hat daher auch
die darauf gestützte Rüge der Missachtung der derogatorischen Kraft des
Bundesrechtes zu beurteilen (BGE 46 I 470 f. mit Zitaten).
Auch die Beschwerdeführerin bestreitet im übrigen die Befugnis von Staat und
Gemeinden zur Errichtung gemeinwirtschaftlicher Unternehmungen (Anstalten)
nicht, womit die Vermittlung gewisser Leistungen, die an sich auch den
Gegenstand eines privaten Gewerbes bilden könnte (wie z. B. die Lieferung von
Wasser, Gas, Elektrizität), als öffentliche Aufgabe übernommen wird. Sie gibt
zu, dass ein solches Vorgehen jedenfalls dann vom Standpunkt des Art. 31 BV
nicht angefochten werden kann, wenn es sich auf Gründe des allgemeinen Wohles
stützt, mag schon dadurch vielleicht die private Tätigkeit auf diesem Gebiete
tatsächlich verdrängt werden. Es herrscht ferner darüber Einigkeit und wird
wiederum grundsätzlich nicht angefochten, dass aus der Garantie der
Gewerbefreiheit das Recht auf eine Benützung öffentlicher Sachen zum
Gewerbebetrieb, die über den bestimmungsgemässen Gemeingebrauch dieser Sachen
hinausgeht, wie insbesondere fester Stellen der öffentlichen Strassen und
Plätze für die Anbringung von Betriebsvorrichtungen, nicht hergeleitet werden
kann. Als eine solche Benützung erscheint aber nach Art. 667 ZGB und
allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht nur die Inanspruchnahme des
Strassenkörpers durch das Einlegen von Röhren, Aufstellen von Stangen und
dergleichen, sondern auch des Luftraumes über der öffentlichen Sache für die
Überspannung mit Leitungsdrähten u.s.w., wie dies denn auch die Rekurrentin in
ihren Rechtsschriften an das Bundesgericht - im Gegensatz zu dem von ihr
eingelegten Berichte der Direktion der AEK vom 15. November 1931 - ohne
weiteres anerkannt hat. Freilich wird die Gemeinde, wie überhaupt in

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ihrer Verwaltungstätigkeit, auch auf diesem Gebiete nicht willkürlich handeln
und, was sie dem einen gewährt, einem andern ohne sachlichen Grund nicht
versagen dürfen. Sonst würde sie nicht bloss Art. 4 BV sondern, falls die
Verfügung den Betroffenen in der Ausübung seines Gewerbes beeinträchtigt. auch
den in Art. 31 BV eingeschlossenen Grundsatz gleicher Behandlung aller
Gewerbegenossen verletzen. Wenn es der Gemeinde ferner nicht zustehen mag, die
Benützung, welche sie selbst für einen gleichartigen Zweck in Anspruch nimmt,
dem Privaten lediglich zur Erreichung fiskalischer Ziele zu verweigern, so
kann ihr aber doch jedenfalls die Möglichkeit für ihr eigenes Unternehmen eine
solche Vorzugsstellung geltend zu machen da nicht abgesprochen werden, wo sie
damit allgemeine öffentliche Interessen der Gesamteinwohnerschaft (nicht bloss
fiskalische Zwecke) verfolgt. Dazu gehören aber auch diejenigen einer aus
Gründen des allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt, der Schutz
derselben vor einem Wettbewerb, durch den ihr Bestand und rationeller Betrieb
und so zugleich der mit ihr verfolgte öffentliche Zweck gefährdet würde.
Selbst wenn ein rechtliches Verbot einer derartigen konkurrierenden privaten
Tätigkeit überhaupt, als solcher nicht statthaft sein sollte, so kann doch die
Gemeinde nicht gehalten sein, dafür öffentliche Sachen und Mittel zur
Verfügung zu stellen. Die Rechtsprechung der Bundesbehörden hat denn auch -
schon vor Erlass des ElG - die Verfassungsmässigkeit von Verfügungen stets
anerkannt, wodurch einem Gewerbe treibenden die nachgesuchte Sonderbenützung
öffentlichen Gemeindeeigentums aus solchen Rücksichten verweigert wurde, auch
wenn, weil eine Ausübung des betreffenden Gewerbezweiges praktisch anders
nicht möglich ist, es so zu einem tatsächlichen Monopol der Gemeinde auf dem
betreffenden Gebiete kommen sollte (vgl. aus der Praxis des Bundesrates den
Entscheid von 1900 i. S. Buetti, SALIS II Nr. 761; BGE 40 I 188 ff.
insbesondere 194/195 und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes

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vom 13. Juni 1913 i. S. Wasescha gegen Davos). Lässt sich ein derartiges Recht
des Gewerbetreibenden auf Benützung des öffentlichen Eigentums für seinen
Gewerbebetrieb auf Art. 31 BV nicht gründen, so kann dieser aber auch nicht
dadurch verletzt sein, dass eine früher erteilte Benützungsbewilligung
zurückgenommen, widerrufen wird. sondern es sich höchstens fragen, ob dadurch
andere Grundsätze missachtet werden.
Für den heute streitigen besondern Zweck der Elektrizitätsverteilung (-abgabe)
kann die bundesrechtliche Zulässigkeit einer solchen auf die Verfügung über
die öffentlichen Sachen sich stützenden Vorzugsstellung der Gemeinden schon
wegen Art. 46 III ElG nicht mehr zweifelhaft sein. Es ist nicht streitig und
denn auch vom Bundesrat in seiner Rechtsprechung stets festgehalten worden,
dass unter den «berechtigten Interessen», zu deren Schutz danach die
Mitbenützung öffentlichen Gemeindeeigentums für Einrichtungen zur Abgabe
elektrischer Energie im Gemeindegebiet verweigert werden kann, in erster Linie
die Verhinderung des Wettbewerbes gegenüber einer eigenen öffentlichen
Elektrizitätsversorgung der Gemeinde zu verstehen ist. (Vgl. den
Bundesratsbeschluss vom 2. Februar 1904 i. S. Bodmer Heidenreich & Cie ., BBl.
1904 I 205.)
Nachdem die Elektra zunächst hartnäckig bestritten hatte, mit ihren Anlagen
das öffentliche Eigentum der Gemeinde Deitingen zu benützen, hat sie
schliesslich aber in ihrer letzten Rechtsschrift vom 30. November 1931 doch
zugeben müssen, dass eine solche Benützung tatsächlich in ausgedehntem Masse,
durch Kreuzung der Gemeindewege mit Leitungsdrähten an zahlreichen Stellen,
stattfindet. Ferner dass eine Verlegung dieser durch die Hausanschlüsse
notwendig gemachten zahlreichen Kreuzungen, wodurch das Gemeindeeigentum frei
gemacht würde, praktisch - entgegen dem anfänglichen eventuellen dahingehenden
Angebote - nicht möglich ist.
Um die Elektra an der ferneren Stromverteilung in der

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Gemeinde zu verhindern, bedarf es demnach nicht einer Anordnung, wodurch die
Ausübung dieses Gewerbezweiges als solche den Privaten untersagt und der
Gemeinde vorbehalten würde. Es genügt, dass der Rekurrentin die Benützung des
öffentlichen Eigentums der Gemeinde für jenen Zweck entzogen wird und entzogen
werden kann, ohne welche sie den in Frage stehenden Geschäftsbetrieb nach den
tatsächlichen Verhältnissen nicht durchführen und fortsetzen kann. Kommt die
Gemeinde, um das Ziel zu erreichen, das sie mit ihrem Beschlusse vom 22.
Februar 1931 verfolgt, nämlich sich die alleinige Stromabgabe im
Gemeindegebiet zu wahren, gegenüber der Rekurrentin schon mit diesem Mittel
aus, so ist aber die Frage, ob sie dazu auch auf dem anderen Wege der
Einführung eines rechtlichen Gewerbemonopols befugt wäre, nicht mehr aktuell
und braucht nicht gelöst zu werden.
Die Elektra wendet freilich ein, dass wirkliche hin längliche öffentliche
Interessen, welche eine Änderung des bisherigen Zustandes in der
Elektrizitätsversorgung er heischten, wie sie auch für eine solche
Benützungsverweigerung erforderlich wären, nicht bestünden und dass sie nur
vorgeschützt würden, um dahinterstehende andere Beweggründe zu verdecken. Da
es sich um eine Benützung für den im ElG vorgesehenen Sonderzweck der Abgabe
elektrischer Energie handelt, wird über diese Einwendung als Anstand im Sinne
von Art. 46 IV ebenda vom Bundesrat zu befinden sein (sowohl grundsätzlich als
nach der Richtung, ob die von der Gemeinde geltend gemachten Gründe nach der
erwähnten Gesetzesvorschrift auch gegenüber einer bisher tatsächlich
geduldeten Benützung durchzudringen vermögen). Kommt er dazu, den
Benützungsentzug insoweit zu schützen, so ist damit auch über die
bundesrechtliche Zulässigkeit der Massnahme verbindlich entschieden und kann
eine Anfechtung der selben aus Art. 31 BV wegen Fehlens des Erfordernisses des
allgemeinen Wohle für dieselbe nicht mehr in Betracht kommen. Die weitläufigen
Ausführungen der Beschwerde,

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welche sich, auf diesen Punkt beziehen, scheiden demnach, weil in jenem
Verfahren zu erledigen, aus der Erörterung aus.
Es kann auch nicht etwa eingewendet werden, die Frage der Zulässigkeit eines
weitergehenden, rechtlichen Monopols der Gemeinde für die Elektrizitätsabgabe
überhaupt - gleichgültig, ob damit eine Benützung öffentlichen Eigentums
verbunden ist oder nicht - behalte deshalb ihre Bedeutung, weil dadurch jene
Nachprüfung des Bundesrates ausgeschaltet würde. Die Art. 43 ff. ElG sind
erlassen zur Förderung des öffentlichen Interesses an der Entwicklung der
Elektrizitätswirtschaft. Sie wollen dieses Ziel erreichen durch eine
ausgedehnte «Freizügigkeit», dieses Wirtschaftsgutes. Wenn das ElG
infolgedessen die Gemeinden verpflichtet, sogar die Benützung ihres
öffentlichen Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe elektrischer Energie
innert der Gemeinde zu gestatten, sofern sie dagegen nicht ihrerseits
berechtigte öffentliche Interessen der Gemeinde geltend machen können, so ist
es aber ausgeschlossen, dass eine Gemeinde jenen Zweck des Gesetzes durch ein
Verbot privater Ausübung des betreffenden Gewerbezweiges, nämlich des
Energieabsatzes überhaupt vereiteln könnte, ohne dass dafür Interessen im
Sinne von Art. 46 III vorliegen.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 667 - 1 La propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice.
¹	La propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice.
²	Elle comprend, sous réserve des restrictions légales, les constructions, les plantations et les sources.