S. 98 / Nr. 27 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 57 III 98

27. Entscheid vom 10. Juli 1931 i. S. Spar- und Leihkasse in Bern.

Regeste:
SchKG Art. 260: Die Abtretung von Rechtsansprüchen der Konkursmasse an
einzelne Konkursgläubiger geht mit der Konkursforderung über. (Änderung der
Rechtssprechung.)
Art. 260 LP: En cédant sa créance contre le failli, le créancier aliène du
même coup les droits que la masse lui avait cédés. (Changement de
jurisprudence.)
Art. 260 LEF: Cedendo il credito verso il fallito, il creditore aliena anche i
diritti cedutigli dalla massa (mutamento della giurisprudenza).

Die im Konkurs über W. Müller in Muri bei Bern mit zwei Forderungen von 23497
Fr. und 39131 Fr. zugelassene Spar- und Leihkasse in Bern verlangte am 19.
Januar 1931 die Abtretung einer Forderung des Gemeinschuldners gegen die
Mitglieder der Vormundschaftsbehörde Muri gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG, auf deren
Geltendmachung die zweite Gläubigerversammlung am 9. Januar zu verzichten
beschlossen hatte. Am 21 .Januar zahlte

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die Firma Fritz Pulver & Söhne die zweitgenannte Forderung, die sie seinerzeit
«unter voller Gewähr für Bestand und Einbringlichkeit» an die Spar- und
Leihkasse in Bern abgetreten hatte, worauf sie ihr zurückzediert wurde. Als
die Konkursverwaltung in der Folge die Abtretung gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG
ausstellte, verlangte die Spar- und Leihkasse in Bern eine Bescheinigung
darüber, dass die Rechte aus der Abtretung gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG ebenfalls auf
die Firma Fritz Pulver & Söhne übergegangen seien. Die vorliegende von der
Spar- und Leihkasse in Bern für sich und die Firma Fritz Pulver & Söhne
geführte und nach Abweisung durch die kantonale Aufsichtsbehörde an das
Bundesgericht weitergezogene Beschwerde richtet sich gegen die Ablehnung
dieses Begehrens.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Auf die Beschwerde der Spar- und Leihkasse in Bern kann nur eingetreten
werden, weil sie auch für die Firma Fritz Pulver & Söhne geführt worden ist,
die allein am Erfolg der Beschwerde interessiert ist. Im Gegenteil scheint die
Spar- und Leihkasse ein Interesse an der Abweisung der Beschwerde zu haben, um
als Gläubigerin ihrer ersterwähnten Konkursforderung allein im Besitz einer
Abtretung gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG zu bleiben.
Von der Auffassung ausgehend, dass die Abtretung von Rechtsansprüchen der
Konkursmasse, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet
hat, an einzelne Konkursgläubiger gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG nichts anderes als ein
Auftrag, nämlich zur Prozessführung, sei, hat die bisherige Rechtsprechung die
Übertragbarkeit dieser Abtretung regelmässig verneint (vgl. BGE 39 I S. 464 E.
2 = Sept.-Ausg. 16 S. 166; 51 III S. 34). Eine Ausnahme konnte nur zugunsten
der Vererblichkeit der Abtretung gemacht werden in Anwendung des Art. 405
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 405 - 1 Le mandat finit par la perte de l'exercice des droits civils, par la faillite, par la mort ou par la déclaration d'absence soit du mandant, soit du mandataire, à moins que le contraire n'ait été convenu ou ne résulte de la nature de l'affaire.257
OR,
wonach der Auftrag durch den Tod des Beauftragten zwar regelmässig erlischt,
jedoch dann nicht, wenn das

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Gegenteil aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden muss (BGE 56 III S.
70). Allein auch in anderen Fällen gesetzlicher Rechtsnachfolge, sei es auch
blosser Singularsukzession, in die Konkursforderung des Zessionars der
Konkursmasse (im Sinne des Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG), ja auch im Falle der
rechtsgeschäftlichen Abtretung der Konkursforderung, zumal wenn sie durch
Umstände bedingt ist, die schon im Zeitpunkte der Konkurseröffnung vorgelegen
haben, führt die Verneinung der Übertragbarkeit der Masserechtsabtretung zu
unerwünschten Ergebnissen. Sie zu vermeiden, gestattet eine von der
hergebrachten etwas abweichende Betrachtungsweise.
Die Abtretung von Rechtsansprüchen der Konkursmasse gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG ist
nämlich nicht ein Auftrag, der sich ohne weiteres den bezüglichen Vorschriften
des OR subsumieren liesse. Zunächst sind die Organe des Konkursverfahrens
nicht frei in der Entschliessung, ob und allfällig wem sie einen solchen
Auftrag erteilen wollen. Vielmehr hat jeder einzelne Konkursgläubiger ein
Recht darauf, dass die Abtretung erteilt werde, und zwar ihm (allfällig
zusammen mit anderen Konkursgläubigern), sobald die Gesamtheit der Gläubiger
auf die Geltendmachung eines Masserechtsanspruches verzichtet. Hieraus folgt
weiter, dass dieser Auftrag entgegen Art. 404
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 404 - 1 Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps.
OR nicht frei, bezw. nicht etwa
nur mit der Beschränkung des Art. 404 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 404 - 1 Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps.
OR, widerruflich ist. Endlich ist
für die Verabredung einer Vergütung, wie sie Art. 394 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 394 - 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.
OR vorsieht, kein
Raum, sondern von Gesetzes wegen kann als Vergütung (und Kostenersatz) das
Ergebnis der Prozessführung bis zur Deckung der Zessionare der Konkursmasse
(im Sinne des Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG) beansprucht werden (während bei
Ergebnislosigkeit der Prozessführung der Zessionar Auslagen, Verwendungen und
eingegangene Verbindlichkeiten entgegen Art. 402
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 402 - 1 Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées.
OR an sich tragen muss). Eine
verständnisvolle Würdigung der für den Prozessführungsauftrag der Konkursmasse
an einzelne Konkursgläubiger geltenden eigenartigen, von der Ordnung des

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Auftrages abweichenden Rechtssätze läset die Abtretung von
Masserechtsansprüchen gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG, wie auch schon das Recht jedes
einzelnen Konkursgläubigers auf Abtretung als ein Nebenrecht seiner
Konkursforderung im Sinne des Art. 170 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 170 - 1 La cession d'une créance comprend les droits de préférence et autres droits accessoires, sauf ceux qui sont inséparables de la personne du cédant.
OR erscheinen, das, wenn die
Konkursforderung zum Gegenstand einer Abtretung (im zivilistischen Sinne)
gemacht wird, mit ihr übergeht. Das Recht auf Erteilung dieses
Prozessführungsauftrages sowie die Ausführung desselben stellen sich als eine
vollstreckungs- bezw. konkursrechtliche Befugnis des Gläubigers dar, die ihm
zur Befriedigung für seine Forderung verhelfen soll, und verdient deshalb
nicht weniger als andere zum gleichen Zwecke verliehene
vollstreckungsrechtliche Befugnisse, als mit der Forderung verbundenes
Nebenrecht angesehen zu werden (vgl. BGE 22 S. 669; 49 III S. 202). Nur dann
ginge dieses Nebenrecht nach dem ausdrücklichen Vorbehalte des Art. 170 Abs. 1
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 170 - 1 La cession d'une créance comprend les droits de préférence et autres droits accessoires, sauf ceux qui sont inséparables de la personne du cédant.

OR nicht mit der Forderung über, wenn es untrennbar mit der Person des
Abtretenden (im zivilistischen Sinne) verknüpft wäre. Ist nun zwar im
allgemeinen der Auftrag in Person auszuführen (vgl. Art. 398 Abs. 3
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 398 - 1 La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail.256
OR), so
kann der einem einzelnen Konkursgläubiger gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG erteilte
Prozessführungsauftrag nicht als untrennbar mit seiner Person verknüpft
angesehen werden, weil ihm eben der Auftrag nicht mit Rücksicht auf seine
persönlichen Eigenschaften erteilt wurde, sondern ohne Rücksicht auf seine
persönlichen Eigenschaften erteilt werden musste. Gerade aus diesem letzteren
Grunde geht es auch nicht etwa an, der Übertragbarkeit der Abtretung von
Masserechtsansprüchen im Sinne des Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG die Grenze ziehen zu wollen,
dass sie nicht an eine dem Belangten bezw. zu Belangenden nahestehende Person
stattfinden dürfe, von der zu befürchten wäre, dass sie (milde gesagt) den
Prozess lässig führen werde (wie FLACHSMANN, Abtretung nach Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG, S.
15, meint); denn wenn diese Person schon von Anfang an Konkursgläubiger
gewesen wäre, hätte ihr die Abtretung ja doch

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nicht verweigert werden dürfen. Der Qualifizierung der Abtretung von
Masserechtsansprüchen gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG als Nebenrecht der
Konkursforderung, das bei (gewillkürter oder gesetzlicher) Abtretung der
Konkursforderung (im zivilistischen Sinne) mit dieser übergeht, steht nicht
etwa Ziffer 1 des obligatorischen Formulares für die Abtretung von
Rechtsansprüchen der Masse gemäss Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG entgegen, die lautet: «Eine
Abtretung der Prozessführungsrechte an Dritte ist unstatthaft» und freilich
als Bestandteil der Konkursverordnung anzusehen ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 KV).
Unstatthaft kann nämlich nach dem Ausgeführten nur die Abtretung der
Prozessführungsrechte an eine andere Person als den Erwerber der
Konkursforderung des Zessionars der Konkursmasse (im Sinne des Art. 260
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 260 - 1 Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
1    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention, chacun d'eux peut en demander la cession à la masse.472
2    Le produit, déduction faite des frais, sert à couvrir les créances des cessionnaires dans l'ordre de leur rang et l'excédent est versé à la masse.
3    Si l'ensemble des créanciers renonce à faire valoir une prétention et qu'aucun d'eux n'en demande la cession, cette prétention peut être réalisée conformément à l'art. 256.473
SchKG)
sein, und etwas anderes kann bei richtiger Betrachtung entgegen BGE 51 III S
34 aus der erwähnten Bedingung nicht gelesen werden, die immerhin künftig
schärfer formuliert werden mag.
Zessionar der in Frage stehenden Forderung der Konkursmasse Müller gegen die
Mitglieder der Vormundschaftsbehörde Muri ist somit nach erfolgter Rückzession
einer der Konkursforderungen der Spar- und Leihkasse in Bern an die Firma
Fritz Pulver & Söhne neben der Spar- und Leihkasse auch die Firma Fritz Pulver
& Söhne, woraus ohne weiteres folgt, dass dem Rekurs Folge zu geben ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird begründet erklärt.