BGE-57-II-315 - 1931-01-01 - DTF - Diritto civile - Grundpfandschuldübernahme beim Liegenschaftskauf. – ZGB Art. 832 ff. setzen als üblich voraus, dass...

S. 315 / Nr. 49 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 315

49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1931 i. S. Rösch gegen Rabbiosi.

Regeste:
Grundpfandschuldübernahme beim Liegenschaftskauf. - ZGB Art. 832 ff. setzen
als üblich voraus, dass die Entlassung des bisherigen Schuldners durch den
Gläubiger erst nach der Eigentumseintragung angebahnt werde. Auslegung des
internen Befreiungsversprechens nach der Verkehrssitte. Darnach und nach Art.
175 , 82 und 184 OR hat der Verkäufer keinen Anspruch auf Befreiung bei der
Fertigung (Erw. 1).

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Wegfall einer vorgesehenen Verrechnung infolge Rücktrittes und Schuldpflicht
in bar aus dem nicht dahingefallenen Vertrag (Erw. 2).

A. - Durch öffentlich beurkundeten, als Vorvertrag bezeichneten Vertrag vom 8.
September 1928 versprach der Beklagte, Angelo Rabbiosi, Baumeister in
Neu-Allschwil, dem Kläger, Leopold Rösch-Binoth, Baumeister in Schönau (Baden)
das im Grundbuch von Allschwil unter Nr. A. 1747 eingetragene Grundstück zum
Preise von 48000 Fr. zu verkaufen. Der Preis sollte beglichen werden durch
Übernahme der bestehenden Grundpfandverschreibung von 39500 Fr. und durch
Verrechnung des Preises von 6000 Fr. für ein Automobil, Marke «Pontiac» und
von 2500 Fr. für einen Posten Tapeten, die der Kläger gemäss besonderer
Vereinbarung vom Tage vorher dem Beklagten verkauft hatte. Der Antritt der
Liegenschaft wurde auf den 1. Oktober 1928 festgesetzt. Die Fertigung sollte
spätestens am 1. Februar 1929 stattfinden. Als Vorvertrag wurde das
Rechtsgeschäft bezeichnet, weil es dem Kläger freistehen sollte, bis zur
Fertigung einen andern zahlungsfähigen Käufer zu stellen, der dann noch den
endgültigen Kaufvertrag zu denselben Bedingungen mit dem Beklagten zu
schliessen gehabt hätte. Es gelang dem Kläger jedoch nicht, einen solchen
Liebhaber zu finden, und er entschloss sich, den definitiven Vertrag selber
mit dem Beklagten einzugehen. Dieser verweigerte jedoch den Abschluss, bevor
der Kläger solvente Bürgen gestellt und auf diese Weise den Übergang der
Hypothek gewährleistet habe. Eine am 29. August 1929 angesetzte Frist bis 6.
September 1929 verlief erfolglos, da der Beklagte die Weigerung aufrecht
hielt, und der Kläger erklärte darauf am 7. September 1929 den Rücktritt vom
Vertrag und verlangte Rückerstattung seiner Anzahlung von 8500 Fr.
B. - Am 23. Oktober 1929 hat Rösch gegen Rabbiosi Klage mit dem Rechtsbegehren
erhoben, der Beklagte sei zur Zahlung von 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8.
September 1928 zu verpflichten.

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C. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und folgende
Widerklagebegehren gestellt:
1. a) Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen, den im Vorvertrag vom
8. September 1928 zwischen den Parteien vorgesehenen Kaufvertrag über die
Liegenschaft A 1747 im Grundbuch Allschwil zu unterzeichnen.
b) Er sei zu verpflichten, dem Grundbuchamt Binningen die Ermächtigung zu
erteilen, ihn als Eigentümer der fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch
einzutragen.
c) Er sei zu verurteilen, auf den Zeitpunkt der Ausstellung der Ermächtigung
zum fraglichen Grundbucheintrag die Schuldentlassung des Beklagten aus der
Hypothekarschuld im Betrag von 39500 Fr. gegenüber der Handwerkerbank in Basel
zu erwirken.
2. Es sei dem Kläger und Widerbeklagten eine Frist von 14 Tagen, eventuell
eine andere angemessene Frist vom Gericht anzusetzen, innert welcher er die
sub 1a) und b) erwähnten Urkunden auszustellen hat, und innert welcher die sub
1c) erwähnte Entlassung des Beklagten zu erfolgen hat.
3. Falls der Kläger innert der ihm gesetzten Frist seinen Verpflichtungen
nicht nachgekommen sein sollte, sei
a) Das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, den Kläger als Eigentümer der
fraglichen Liegenschaft in das Grundbuch einzutragen,
b) Es sei ferner der Kläger zu verurteilen, dem Beklagten 39500 Fr. nebst 5
1/2% Zins seit 1. Oktober 1928 zu bezahlen.
c) Ausserdem sei das Grundbuchamt Binningen zu ermächtigen, zugunsten des
Beklagten und zulasten des Klägers auf der fraglichen Liegenschaft eine
Verkäuferhypothek gemäss Art. 837 ZGB im Betrage von 39500 Fr. nebst 5 1/2%
Zins seit 1. Oktober 1928 in das Grundbuch einzutragen.
D. - Das Bezirksgericht Arlesheim hat durch Urteil vom 5. September 1930 die
Klage abgewiesen und die

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Widerklage unter Ansetzung der im Begehren verlangten Frist von 14 Tagen in
vollem Umfang gutgeheissen.
E. - Auf Berufung des Klägers hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft
die Klage nur angebrachtermassen abgewiesen, die Widerklagebegehren unter
Ziff. 1 gutgeheissen, die übrigen Widerklagebegehren aber abgewiesen.
F. - Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen.
Der Kläger hat den Antrag auf Gutheissung der Klage und vollständige Abweisung
der Widerklage ... gestellt.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen und von der
Widerklage sei auch das Begehren um Fristansetzung und um Anordnung der in
Ziff. 3 der Widerklage verlangten Rechtsfolgen zu schützen.
G. - ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Es ist zunächst die Hauptklage zu beurteilen, und zwar ist zu
untersuchen, ob der Rücktritt des Klägers vom Vorvertrag wegen Weigerung des
Beklagten, diesen vor seiner Entlassung als Grundpfandschuldner zu erfüllen,
zu Recht erfolgt war. Ist diese Frage zu bejahen, so ist die auf Erfüllung
gerichtete Widerklage ohne weiteres abzuweisen und es entfällt dann auch die
Frage, wie es sich mit der durch die Widerklage selbst verlangten
Vollstreckung der materiellen Widerklageansprüche verhält, bei deren
Entscheidung die kantonalen Gerichte voneinander abgewichen sind.
Nach Art. 832 Abs. 2 ZGB wird bei Übernahme der Schuldpflicht für die
Pfandforderung durch den neuen Eigentümer der alte Schuldner frei, wenn der
Gläubiger nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu
wollen, und nach Art. 834 hat der Grundbuchverwalter von der Übernahme der
Schuld durch den Erwerber dem Gläubiger Kenntnis zu geben. Das Gesetz

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trifft also seine Regelung für den Fall, in dem zur Zeit der
Eigentumsübertragung im Grundbuch lediglich das im Kaufvertrag enthaltene
Befreiungsversprechen des Erwerbers, der sogenannte interne
Schuldübernahmevertrag, vorliegt und die notwendige Auseinandersetzung mit dem
Pfandgläubiger noch zu erfolgen hat. Das ergibt sich einwandfrei daraus, dass
es von der Übernahme durch den neuen Eigentümer spricht - Eigentümer ist er
erst durch den Grundbucheintrag geworden, - dass es den Grundbuchverwalter
mitwirken lässt, der ja, wo er nicht zugleich Urkundsperson ist, überhaupt
erst durch seine Funktion bei der Eintragung von der Schuldübernahme erfährt,
und dass es die für die Erklärung des Gläubigers gesetzte Frist von der
Mitteilung des Grundbuchverwalters an laufen lässt (vgl. LEEMANN, Kommentar,
Note 29 zu Art. 832 ZGB). Diese Art der Schuldübernahme wird durch Art. 832
und Art. 834 ZGB also als die normale vorausgesetzt (WIELAND, Kommentar, Ziff.
2 lit. a) zu Art. 832 ZGB) und sie ist denn auch im Grundpfandverkehr
allgemein üblich (BGE 40 II S. 594).
Ohne Zweifel steht es den Parteien des Kaufvertrages zu, vertraglich eine von
der üblichen abweichende Regelung zu treffen und zu bestimmen, dass die
Befreiung des Veräusserers vor oder wenigstens bei der Eigentumsübertragung zu
geschehen habe. Im vorliegenden Falle enthält der Kaufvertrag jedoch keine
solche Bestimmung, sondern es wird darin nur gesagt, dass der Kaufpreis u. a.
durch Übernahme der bestehenden Hypothek mit einem angeblichen Rest von 39500
Fr. geregelt werde. Der Wortlaut gibt also keine Anhaltspunkte, und es ist
somit der Parteiwille auf dem Wege der Auslegung und Ergänzung zu ermitteln.
Dabei ist nach herrschender Auffassung die Verkehrssitte heranzuziehen (VON
THUR, OR I S. 242, BECKER, Kommentar, Note 12 zu Art. 18 OR, OSER, Kommentar,
Note 24 zu Art. 18 OR). Als Verkehrssitte kann aber nichts anderes gelten, als
die oben festgestellte Übung zumal keine tatsächliche Feststellung der
Vorinstanz

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über eine von der allgemeinen abweichende lokale Übung vorliegt. Es ist auch
anzunehmen, dass den Parteien die Verkehrssitte bekannt war, sodass sie
vernünftigerweise eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten, wenn sie
einen andern Willen gehabt hätten.
Der Beklagte scheint nun freilich ausführen zu wollen, es bestehe eine Übung
zwar in dem Sinne, und Art. 832 ZGB knüpfe daran an, dass tatsächlich die
Befreiung des Veräusserers in der Regel nach der Übertragung des Eigentums
geschehe, nicht aber in dem Sinne, dass bei der grossen Mehrzahl der Verträge
der Veräusserer nach richtiger Auslegung gar keinen Anspruch auf vorherige
Befreiung hätte, wenn er ihn geltend machen wollte. Er hat nämlich behauptet,
Art. 832 treffe eine Regelung nur für die Fälle, wo der bisherige Schuldner es
aus irgendwelchen Gründen unterlasse, seinen Anspruch vor oder bei der
Fertigung durchzusetzen; dann allerdings sei die gesetzliche Regelung aus
grundbuchlichen Gründen zur Beseitigung allfälliger Schwierigkeiten zwischen
Übernehmer und Gläubiger erforderlich. Dieser Auffassung kann jedoch nicht
beigepflichtet werden. Art. 832 und 834 setzen offenbar voraus, dass dem
Normalfall, an den sie anknüpfen, auch die Rechtslage entspreche, mithin, dass
der Veräusserer in der Regel keinen Anspruch auf Befreiung vor oder bei der
Fertigung habe. Wenn übrigens die Verkehrssitte, also eine blosse Tatsache,
bei der Auslegung eines unklaren oder unvollständigen Vertrages massgebend
sein soll, geht es überhaupt nicht an, hinterher wieder die Frage aufzuwerfen,
ob die Verkehrssitte auf einer richtigen Auslegung und Erfüllung der Verträge
beruhe, sonst gerät man in einen circulus vitiosus.
Zu einer andern Lösung kommt man auch nicht bei Anwendung des Art. 175 OR, der
für das Rechtsverhältnis der Parteien der internen Schuldübernahme massgebend
ist (LEEMANN, Kommentar, Note 14 zu Art. 832 ZGB), und der Bestimmungen des
Obligationenrechts über die Reihenfolge der Leistungen, insbesondere beim Kauf

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(OR Art. 82 und 184 Abs. 2). Nach Art. 175 Abs. 2 kann der Übernehmer zur
Erfüllung des Befreiungsversprechens nicht angehalten werden, solange der
bisherige Schuldner ihm gegenüber den Verpflichtungen nicht nachgekommen ist,
die dem Schuldübernahmevertrag zu Grunde liegen. Daraus würde sich ergeben,
dass die Verpflichtung des Veräusserers, das Eigentum zu übertragen,
vorauszuerfüllen ist und dass also in casu das Begehren des Beklagten
unbegründet war (BECKER, Kommentar, Note 1 zu Art. 175, HASLER,
Schuldübernahme S. 121). Die Bestimmung des Art. 175 Abs. 2 OR ist jedoch als
überflüssige und ungenaue Wiedergabe des in Art. 82 OR enthaltenen
Rechtssatzes bezeichnet worden; trotz des irreführenden Wortlautes hätten in
Ermangelung einer Verabredung beide Leistungen Zug um Zug zu erfolgen (VON
TUHR OR II S. 765 Note 19). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Kritik
begründet und ob Art. 175 Abs. 2 auf die interne Schuldübernahme nur im Sinne
des Art. 82 anzuwenden ist. Jedenfalls ist der Vorinstanz, die im Anschluss an
die zitierte Bemerkung aus dem Schrifttum so entschieden hat, entgangen, dass
in Art. 82 die Leistung Zug um Zug nicht nur vom Inhalt, sondern auch von der
Natur des Vertrages abhängig gemacht wird, und dass nach dem Art. 184 Abs. 2,
der auf die Leistungspflicht des Verkäufers anwendbar ist, auch die Übung eine
Vorleistungspflicht daraus machen kann. Diese Übung besteht, wie festgestellt
wurde, sodass das Ergebnis dasselbe ist wie bei der wortlautgemässen Anwendung
des Art. 175 Abs. 2, sofern es sich eben um eine Grundpfandschuldübernahme im
Liegenschaftskauf ohne abweichende Verabredung handelt.
Wenn die Entscheidung des Obergerichtes richtig wäre und wenn die Verkäufer
von ihren Rechten auch Gebrauch machen würden, müsste sich daraus nicht nur
ergeben, dass die Art. 832 ff . ZGB im Normalfall überflüssig wären, sondern es
würde auch zu einer namhaften Erschwerung des Liegenschaftsverkehrs kommen.

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Einmal müsste der Gläubiger, damit der Austausch wirklich Zug um Zug erfolgen
könnte, auch zur Fertigung aufgeboten werden, oder vorher schriftlich eine
bedingte Entlassungserklärung abgeben; beides wäre gleich umständlich.
Ausserdem ist überhaupt zu beachten, dass der Anspruch des Veräusserers
gegenüber dem Erwerber keineswegs auf eine bestimmte Art der Befreiung geht,
sondern nur auf Befreiung an sich (BECKER, Kommentar, Note 5 zu Art. 175 OR,
OSER, Kommentar, Note 10 zu Art. 175, HELLWIG, Die Verträge auf Leistung an
Dritte S. 165), sodass Entlassung des Veräusserers durch den Gläubiger gar
nicht Gegenstand des Anspruches des Veräusserers ist, der Zug um Zug zu
erfüllen wäre. Die Verkehrssicherheit würde ohne Zweifel darunter leiden, dass
der bisherige Schuldner es auf diese Weise in der Hand hätte, seinen
naturgemäss inhaltlich unbestimmten Erfüllungsanspruch schon auf den Zeitpunkt
der Fertigung geltend zu machen.
Die hier vertretene Lösung wird auch den Interessen des Altschuldners gerecht.
Soweit seine Schuld durch das Pfand gedeckt ist, läuft er ohnehin keine
Gefahr, und darüber hinaus hat er bei Ausbleiben der Befreiung nach Art. 175
Abs. 3 ein gerechtfertigtes Interesse an der Sicherstellung durch den
Übernehmer (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832 ZGB). Gerade die
Bestimmung des Art. 175 Abs. 3 geht, wenn man sie auf die Übernahme der
Grundpfandschulden durch den Liegenschaftserwerber anwendet, von der
Voraussetzung aus, dass die Leistung des bisherigen Schuldners schon erfolgt
sei, sonst stände ihm der Rücktritt gemäss Art. 107, Art. 107 Abs. 2 zur
Verfügung (LEEMANN, Kommentar, Note 15 zu Art. 832).
Da also der Beklagte die Fertigung zu Unrecht abgelehnt hat, durfte der Kläger
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nach erfolglosem Ablauf der angesetzten
Frist gemäss Art. 107 OR von dem zweiseitigen Vertrag zurücktreten. Dem
Umstand, dass er seinen Wohnsitz

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im Ausland hatte, kommt, das ist noch beizufügen, keine Bedeutung zu;
ausserdem hat er mit Recht darauf aufmerksam gemacht, dass er die übrigen 8500
Fr. vertragsgemäss geleistet hatte.
2. - Nach Art. 109 OR hat der Zurücktretende Anspruch auf Rückerstattung des
Geleisteten. Darunter ist grundsätzlich die Rückerstattung in natura zu
verstehen, und nur wenn das Geleistete nicht mehr vorhanden ist, tritt die
Bereicherung, nicht etwa der volle Wert, an seine Stelle (BECKER, Kommentar,
Note 2 zu Art. 109). Im vorliegenden Fall ist jedoch über das Automobil und
die Tapeten ein gesonderter Vertrag abgeschlossen worden, von dem der Kläger
mit seiner Erklärung vom 7. September 1929 nicht zurückgetreten ist. Es ist
daher der Preis dieses besondern Kaufes in bar geschuldet, nachdem die in
Aussicht genommene Verrechnung mit dem Rest des Liegenschaftskaufpreises nicht
mehr möglich ist. Insofern ist es unrichtig, wenn der Anspruch als
Rückerstattungsanspruch bezeichnet wurde. Es ist der Erfüllungsanspruch aus
dem Vertrag vom 7. September 1928. Der Beklagte hat freilich behauptet, der
Preis von 8500 Fr. sei übersetzt gewesen und nur im Hinblick auf den
Liegenschaftskauf gewährt worden. Darin kann jedoch keine zulässige
Anfechtung, auch keine Geltendmachung eines Minderungsanspruches hinsichtlich
des Fahrniskaufes erblickt werden, wie das Bundesgericht in einem
(unveröffentlichten) Entscheid vom 17. September 1930 i. S. Elsener gegen
Amsler erkannt hat. Die Klage muss also gutgeheissen werden, während die
Widerklage und die Berufung des Beklagten sich als unbegründet erwiesen haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers und die Klage werden gutgeheissen, das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Februar 1931 wird aufgehoben

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und der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, dem Kläger und
Widerbeklagten 8500 Fr. nebst 5% Zins seit 8. September 1928 zu bezahlen.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 837 - 1 Danno diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale:
¹	Danno diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale:
¹	il credito del venditore, sopra il fondo venduto;
²	i crediti derivanti dalla divisione fra coeredi o membri di un'indivisione, sopra i fondi che spettavano alla comunione;
³	i crediti di artigiani o imprenditori che avessero fornito materiali e lavoro, o lavoro soltanto, per una costruzione o per altre opere, per la demolizione delle stesse, il montaggio di impalcature, il consolidamento di scavi o lavori simili su un dato fondo, e ciò sopra il fondo stesso, se il debitore è il proprietario, un artigiano o un imprenditore, un conduttore, un affittuario o un altro titolare di diritti sul fondo.
²	Qualora il debitore dei crediti degli artigiani o degli imprenditori sia un conduttore, un affittuario o un altro titolare di diritti sul fondo, il diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale sussiste soltanto se il proprietario del fondo ha acconsentito all'esecuzione dei lavori.
³	Gli aventi diritto non possono rinunciare preventivamente ai diritti di ipoteca legale di cui al presente articolo.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
¹	In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
²	Nel caso però in cui il nuovo proprietario si sia assunto di pagare il debito ipotecario, il primo debitore è liberato, se il creditore non gli dichiara per iscritto entro il termine di un anno di tenerlo ancora obbligato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
¹	In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
²	Nel caso però in cui il nuovo proprietario si sia assunto di pagare il debito ipotecario, il primo debitore è liberato, se il creditore non gli dichiara per iscritto entro il termine di un anno di tenerlo ancora obbligato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
¹	In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
²	Nel caso però in cui il nuovo proprietario si sia assunto di pagare il debito ipotecario, il primo debitore è liberato, se il creditore non gli dichiara per iscritto entro il termine di un anno di tenerlo ancora obbligato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 834 - 1 L'assunzione del debito da parte dell'acquirente dev'essere notificata al creditore dall'ufficiale del registro.
¹	L'assunzione del debito da parte dell'acquirente dev'essere notificata al creditore dall'ufficiale del registro.
²	Il termine di un anno per la dichiarazione del creditore decorre da questa notificazione.