BGE-57-II-187 - 1931-01-01 - BGE - Zivilrecht - Widerruf eines Mäklervertrages durch den Auftraggeber. Duldung weiterer Bemühungen des Mäklers?Der...

S. 187 / Nr. 33 Obligationenrecht (d)

BGE 57 II 187

33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Mai 1931 i. S. Dr. Engi gegen Ruff.

Regeste:
Widerruf eines Mäklervertrages durch den Auftraggeber. Duldung weiterer
Bemühungen des Mäklers?
Der Provisionsanspruch für die Bemühungen bis zum Widerruf bleibt gewahrt.
Ursächlicher Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages. Kenntnis des
Auftraggebers, dass ihm der Gegenkontrahent durch den Mäkler zugeführt worden
ist?
OR Art. 412 Abs. 2 und 404.

A. - Bei einer telephonischen Unterredung vom 29. November 1929 versprach der
Beklagte, Otto Ruff, Metzger in Zürich, dem Kläger, Dr. Engi, Advokat in
Davos, eine Provision von 5000 Fr., wenn er ihm einen zahlungsfähigen Käufer
für sein in Davos gelegenes Grundstück, genannt Haus Schwabe, zuführe. In zwei
Briefen vom gleichen Tag bestätigte Ruff das Provisionsversprechen und setzte
die Verkaufsbedingungen im Einzelnen fest. Der Kläger, der Sekretär des
Grundeigentümerverbandes von Davos ist, hatte schon einen Anwärter in
Aussicht. Er gab dem Beklagten am 14. Dezember 1929, ohne den Namen dieses
Bögli zu nennen, Kenntnis von dessen Angebot von 250000 Fr. und sandte ihm
gleichzeitig einen Provisionsschein zur Unterzeichnung. Der Beklagte
antwortete am 17. Dezember, er hoffe, dass

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es dem Kläger gelingen werde, eine Offerte von mindestens 280000 Fr. von
seinem Interessenten zu erlangen, und er sandte gleichzeitig den
unterzeichneten Provisionsschein zurück, der folgenden Wortlaut hat:
«A. - Der Unterzeichnete bestätigt, Herrn Dr. A. Engi eine Provision von 5000
Fr. auszuzahlen für den Fall, dass dieser ihm einen solventen Käufer für seine
Liegenschaft in Davos (früheres Haus Schwabe) zuführt, mit dem der
Unterzeichnete einen Kaufvertrag abschliesst.
B. - Sofern die Liegenschaft an einen solchen von Herrn Dr. A. Engi
zugeführten Käufer zu einem höhern Preise als 250000 Fr. verkauft wird, zahlt
Herr Otto Ruff an Herrn Dr. Engi noch eine Mehrprovision von zehn Prozent des
über 250000 Fr. hinaus erlangten Mehrpreises.
C. - Die Provision ist fällig bei der kanzleiischen Fertigung.»
Am 10. Januar 1930 schrieb der Kläger dem Beklagten, er habe dem Interessenten
die Gründe dargelegt, warum der Verkäufer auf einen raschen Entschluss drängen
müsse, doch sei jener, dessen Namen er immer noch verschwieg, noch in
Unterhandlungen zur Beschaffung billigeren Geldes. Er, der Kläger, frage an,
ob sich der Beklagte noch einige Tage gedulden wolle: «Um eine klare Situation
zu schaffen, möchte ich vielleicht den Weg vorschlagen, dass wir eine
zehntägige befristete verbindliche Verkaufsofferte des Objektes zum Preise von
260000 Fr. gegen Barzahlung und Hypothekübernahme machen. Sollte dann diese
Frist unbenützt verstreichen, so würden wir das Geschäft ad acta legen.» Am
11. Januar 1930 schrieb der Beklagte dem Kläger: «Nachdem Sie mir bis heute
weder schriftlich noch telephonisch meine letzte Anfrage beantworten konnten,
ersuche ich Sie hiemit höflich, um ein verbindliches Angebot Ihres
Interessenten bis Mittwoch den 15. Januar 1930 abends 5 Uhr. Da ich nicht
weiss, ob ich schon andern Tags zu einem eventuellen Kaufabschluss nach Davos
kommen könnte, muss ich mir von Ihrem Interessenten zugleich ein Reugeld

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von mindestens 20000 Fr. für den Fall ausbedingen, dass dieser nach dem 15.
Januar 1930 von seiner verbindlichen Offerte zurückzutreten wünscht. Insofern
ich bis zum 15. Januar 1930 abends 5 Uhr nicht im Besitze Ihrer verbindlichen
Offerte sein sollte, würde ich mich veranlasst sehen, mich von weitern
Unterhandlungen zurückzuziehen und Sie zu bitten, weitere Bemühungen zu
unterlassen.» Durch Brief vom 14. Januar 1930 an den Kläger willigte der
Beklagte in eine Erstreckung der dem ihm unbekannten Anwärter eingeräumten
Frist bis 20. Januar 1930 abends 5 Uhr ein, «obwohl die ganze
Verkaufsangelegenheit des frühern Hauses Schwabe in Davos bereits schon zu
lange hinausgezögert worden ist», und er machte seinerseits gleichzeitig eine
verbindliche Verkaufsofferte zum Preis von 260000 Fr., zahlbar durch Übernahme
der I. Hypothek von rund 46000 Fr. und des Restes in bar. Dr. Engi
übermittelte dieses Angebot dem Bögli; dieser erwiderte ihm jedoch am 19.
Januar 1930, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, innert der Frist das
nötige Kapital aufzutreiben: «Ich bin daher gezwungen, von diesem Handel
zurückzutreten. Es ist möglich, dass ich später, insofern das Objekt noch
käuflich ist, wieder auf diesen Handel zurückkomme.» Engi teilte diese Antwort
dem Beklagten mit und fügte bei: «Ich möchte mir deshalb vorbehalten, Ihnen
doch nochmals in nächster Zeit eine verbindliche und präzisierte Kaufsofferte
zu unterbreiten. Es wird dann an Ihnen sein, zu entscheiden, ob Sie eventuell
doch darauf eintreten können. Vorläufig müssen wir also die Angelegenheit
fallen lassen, jedoch hoffe ich auch meinerseits bestens, dass Sie nicht
sofort zu so weitgehenden Bindungen genötigt sind, die einen Verkauf
verunmöglichen würden.»
Am 13. Mai 1930 verkaufte der Beklagte dem Bögli die Liegenschaft, und zwar
nach dem Vertrag um 146000 Franken. Es scheint jedoch, dass der Beklagte und
der Käufer zu einer Abgabenhinterziehung Hand geboten haben, denn der
Grundbuchführer hat auf ihre Angaben nicht

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abgestellt und die Handänderungsgebühr von 238000 Franken erhoben.
Eine Aufforderung des Klägers an den Beklagten, ihm die Provision von 5000 Fr.
zu bezahlen, blieb erfolglos, da der Beklagte sich darauf berief, dass der
Kläger die Sache ad acta gelegt habe und dass er, der Beklagte, mit Bögli
durch Vermittlung eines Architekten Gabarel in Verbindung getreten sei.
B. - Am 27. Oktober 1930 hat Dr. Engi gegen Otto Ruff Klage auf Bezahlung der
5000 Fr. nebst 5% Zins seit 16. Mai 1930 und der Betreibungskosten erhoben.
C. - Durch Urteil vom 18. Dezember 1930 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen.
D. - Gegen diesen Entscheid hat der Kläger rechtzeitig und in der gesetzlich
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den
Antrag auf Gutheissung der Klage gestellt.
E. - ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Nach Art. 412 Abs. 2 OR steht der Mäklervertrag - um einen solchen
handelt es sich in diesem Streitfall - im Allgemeinen unter den Vorschriften
über den einfachen Auftrag. Es gilt daher auch für ihn der Erlöschungsgrund
des jederzeitigen Widerrufes durch die eine oder andere Vertragspartei nach
Art. 404 Abs. 1 OR (OSER, Kommentar, Ziff. 5 zu Art. 412, BECKER, Kommentar,
Note 22 zu Art. 412 OR.). Mit Recht hat nun die Vorinstanz angenommen, der
Beklagte habe in seinem Brief vom 11. Januar 1930 den Widerruf ausgesprochen
für den Fall, dass er bis zum 15. Januar 1930 abends 5 Uhr nicht im Besitze
einer verbindlichen Offerte sei. Die Worte: «... so würde ich mich veranlasst
sehen, mich von weitern Verhandlungen zurückzuziehen und Sie zu bitten,
weitere Bemühungen zu unterlassen» können nicht anders verstanden werden. Der
Umstand, dass der Widerruf vorerst nicht ausgesprochen, sondern an eine
Bedingung und

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diese an eine Frist geknüpft wurde, schadet nicht (OSER, Kommentar, Ziff. 1 c
zu Art. 404 OR), und der Beklagte war auch nicht gehalten, nach dem Ausfall
der Bedingung den Widerruf noch ausdrücklich zu erklären. Durch das Schreiben
des Beklagten vom 14. Januar wurde sodann lediglich die Frist erstreckt, die
Widerrufungserklärung im Übrigen aber inhaltlich nicht berührt. Freilich war
der Vorschlag, dem Interessenten Bögli eine Frist anzusetzen, vom Kläger
ausgegangen, und diesem musste nicht daran gelegen sein, auch seinen Auftrag
und damit die Provisionsberechtigung betagen zu lassen. Allein der Beklagte
war eben, wie es seinem Widerrufsrecht entsprach, in seinem Brief vom 11.
Januar 1930 nach verschiedenen Richtungen über den Vorschlag des Klägers
hinausgegangen; statt selbst eine Offerte zu machen und zu befristen, forderte
er zur Einreichung eines Angebotes innert der Frist auf, und statt nur die
Unterhandlungen mit dem in Frage stehenden, zaudernden Anwärter abgebrochen,
wollte er auch den Mäklervertrag aufgelöst und alle weitern Bemühungen, einen
Käufer zu finden, eingestellt wissen, wie es denn auch in dem weitern Brief
vom 14. Januar 1930 heisst: «Die ganze Verkaufsangelegenheit des frühern
Hauses Schwabe ist bereits schon zu lange hinausgezögert worden». Von einer
unrichtigen Auslegung seiner Schreiben kann daher nicht gesprochen werden.
Wenn der Mäkler seine Bemühungen nach Ablauf der ihm von Anfang an gesetzten
Frist fortsetzt, und wenn sich der Auftraggeber dies bewusst gefallen lässt,
willigt dieser in den Wegfall der zeitlichen Schranke ein und hat die
Provision zu entrichten, wenn er mit dem zugeführten Käufer abschliesst.
(REICHEL, Die Mäklerprovision S. 26.) Das muss auch gelten, wenn der Mäkler
zwar nicht nach Ablauf einer ihm gesetzten Frist, aber nach dem Widerruf durch
den Auftraggeber seine Tätigkeit fortführt, wenn dieser das duldet und wenn es
zum Abschluss kommt: Dann muss hierin eben die Eingehung eines neuen,
inhaltlich übereinstimmenden Mäklervertrages erblickt werden

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(REICHEL, a.a.O., S. 219). Allein im vorliegenden Fall fehlt es an dem
Beweise, dass der Kläger seine Bemühungen nach dem 20. Januar 1930 nicht
eingestellt habe. Aus dem Umstande, dass der Beklagte nach der Bescheinigung
der Telephonverwaltung am 4. Februar 1930 nachmittags ein telephonisches
Gespräch mit Davos Nr. 750, der Nummer des Klägers gehabt hat, geht nicht
hervor, über was die beiden gesprochen haben. Die Behauptung, dass der Kläger
noch wiederholt mit Bögli unterhandelt habe, ist erst vor Bundesgericht
aufgestellt worden und kann daher mit Rücksicht auf Art. 80 OG nicht gehört
werden, abgesehen davon, dass es auch an der Substantiierung und dem Beweis
fehlt, Ruff habe von diesen Bemühungen gewusst und sie geduldet.
2. - Der Widerruf hat nur zur Folge, dass der Auftrag für die Zukunft keine
Rechtswirkungen mehr auslöst (BECKER, Kommentar, Note 3 zu Art. 404 OR). Das
heisst, auf die Mäklerprovision angewendet, dass der Mäkler für seine spätere
Tätigkeit eine Vergütung auch nicht verlangen kann, wenn sie von Erfolg
gekrönt ist (REICHEL S. 215). Der Provisionsanspruch aus den bis zum Widerruf
vollzogenen Bemühungen bleibt dagegen gewahrt, auch wenn der Erfolg erst nach
dem Widerruf eingetreten ist. (Vgl. REICHEL S. 217, welcher Passus der
Vorinstanz entgangen ist und nicht etwa mit den Ausführungen desselben Autors
auf S. 24/25 im Widerspruch steht.) Hier ist also eine Unterscheidung
gerechtfertigt von dem Fall, wo der Provisionsanspruch vertraglich davon
abhängig gemacht ist, dass der erstrebte Vertrag bis zu einem bestimmten
Zeitpunkt abgeschlossen wird; dort fällt, wie das Bundesgericht am 9. Juni
1900 i. S. Ducolomb gegen Fischer (BGE 26 II S. 349) erkannt hat, die
Provisionsverpflichtung allerdings durch den Zeitablauf weg, auch wenn der
spätere Erfolg durch die frühern Bemühungen herbeigeführt worden ist, «denn es
ist begreiflich, dass sehr oft der Auftraggeber ein Interesse nicht bloss
daran hat, dass der Vertrag überhaupt, sondern

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auch daran, dass er bald zum Abschluss kommt». (REICHEL S. 24 ff. ebenso für
diesen Fall BECKER, Kommentar Note 2 zu Art. 413.) Die Unterscheidung ist
deshalb geboten, weil der Mäkler, der vertraglich in eine Befristung
einwilligt, damit auch vertraglich das Risiko übernimmt, bis zum festgesetzten
Zeitpunkt nicht zum Ziele zu kommen. Das ist das Risiko jeder Eingehung einer
Bedingung. Der Mäkler dagegen, der kraft seiner Zustimmung an keine Frist
gebunden ist, darf nicht um die Früchte seiner in Ausführung des Auftrages
vollzogenen Bemühungen gebracht werden, auch wenn der ihm gegenüber einseitig
erklärte Widerruf nicht zur Unzeit erfolgt ist. (Vgl. JACUSIEL, Das Recht der
Agenten und Mäkler, Heft 2 S. 81 ff., 83, 160, und die dort zit. deutsche
Judikatur, STAUDINGER, Kommentar 1929 II 3. Teil S. 1040 Note II a, ROSPATT,
in Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechtes, 1901 S. 546 ff. und für die
Schweiz OSER, Kommentar Ziff. 5 zu Art. 412, ferner EIGENMANN, Der
Mäklervertrag S. 105, der auch im Falle der vertraglichen Befristung die
Provision gewähren will, und FINOCCHIARO, Il contratto di mediazione S. 129
ff., Nr. 80.)
3. - Nach dem Gesagten hängt das Schicksal der Klage davon ab, ob zwischen den
vor dem Widerruf entfalteten Bemühungen des Klägers und dem am 13. Mai 1930 zu
stande gekommenen Liegenschaftskaufvertrag mit Bögli ein Kausalzusammenhang
besteht. Der Beweis dafür liegt dem Kläger ob; doch hat er nach dem vom
Bundesgericht ausgesprochenen Grundsatz die tatsächliche Vermutung für sich,
dass wenn er Bemühungen entfaltet hat, die an sich geeignet sind, auf den
Vertragsgegner bestimmend einzuwirken, angenommen werden darf, dass sie diese
Wirkung auch tatsächlich gehabt haben, es sollten denn gegenteilige Umstände
diese Annahme ausschliessen (BGE 40 II S. 531). Im vorliegenden Fall steht nun
ausser Zweifel, dass die Unterhandlungen, in die Ruff nach dem 20. Januar 1930
durch Vermittlung

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Gabarels mit Bögli getreten ist, auf die Initiative Bögli's zurückzuführen
sind. Dieser war dieselbe Person, die Dr. Engi als Interessent im Auge gehabt
hatte, und mit dem er unterhandelt hatte. Er nahm nun einfach die
Besprechungen hinter dem Rücken Dr. Engi's und unmittelbar mit dem Verkäufer
wieder auf, die vor dem 20. Januar 1930 noch zu keinem Ergebnis geführt
hatten, hatte er doch selbst vorher erklärt: «Es ist möglich, dass ich später,
insofern das Objekt noch käuflich ist, wieder auf diesen Handel zurückkomme»,
und hatte doch der Kläger diese Absicht des Bögli dem Beklagten zur Kenntnis
gebracht. Der Zusammenhang ist daher ohne Weiteres gegeben. Die Unterbrechung
während einiger Wochen und das Dazwischenkommen des Architekten Gabarel stehen
ihm nicht entgegen, denn wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall in
seinem (unveröffentlichten) Urteil vom 8. Oktober 1929 i. S. Lang gegen
Eigenmann erkannt hat, ist der Mäklerlohn nicht nur dann verdient, wenn der
Entschluss des Vertragsgegners zum Vertragsabschluss ausschliesslich auf die
Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen ist; es genügt, wenn ein Motiv, das der
Mäkler durch auftragsgemässe Tätigkeit hat pflanzen helfen, für die
Abschlussbereitschaft des Vertragsgegners mitbestimmend war. (REICHEL S. 160
ff.) Infolgedessen ist auch nicht notwendig, dass der Zusammenhang ein
unmittelbarer sei; eine Unterbrechung schadet nicht, sofern nur der
psychologische Zusammenhang gewahrt geblieben ist. Es geht insbesondere nicht
an, die Zeit der Verhandlungen in zwei Perioden zu teilen, weil zur Zeit des
Widerrufes noch keine Einigung über den Preis zu stande gekommen war. Schon in
seinem Erkenntnis i. S. Rossier gegen Rusillon und Degrange vom 21. Januar
1910 (BGE 36 II S. 10 ff.) hatte das Bundesgericht ausgeführt: «Il n'est point
nécessaire qu'ils aient participé jusqu'au bout aux tractations du vendeur et
de l'acheteur. Au reste, ceux-ci ont toujours le dernier mot... il ne
s'agissait plus que des derniers marchandages sur le prix, auxquels

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des tiers, des représentants, même le notaire-stipulateur, peuvent être mêlés,
sans que les droits du courtier en soient diminués si la vente apparaît comme
le résultat de son travail.» Hier hatte Bögli bereits einen Preis von 250000
Fr. als annehmbar erklärt und nur noch das Geld beschaffen wollen, der
Beklagte hat ihm das Objekt dann um 246000 Fr. verkauft. Wenn der Beklagte,
der dem Gabarel als dem Vertreter Bögli's nichts schuldete, dem Bögli 4/5 der
dem Kläger geschuldeten Provision von 5000 Fr. entrichtete, weil er annahm,
dass er dem Kläger keine Provision zu zahlen habe, hat er den Nachteil selbst
zu verantworten.
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob der
Widerruf des Auftrages durch den Beklagten zur Unzeit erfolgte oder nicht.
Dagegen wird nun auch der Sinn der Worte klar, welche der Kläger am 20. Januar
1930 an den Beklagten richtete: Er wollte sich in höflicher Form die
Provisionsberechtigung vorbehalten, für den Fall, dass der Vertrag auf Grund
seiner Bemühungen doch noch zu stande kommen sollte.
4. - Es ist bestritten, ob der Auftraggeber beim Mäklervertrag im Augenblick,
wo er den Kaufvertrag abschliesst, Kenntnis davon haben muss, dass der
Gegenkontrahent vom Mäkler zugeführt worden ist, oder ob die Provision auch
geschuldet ist, wenn ihm dies nicht bekannt ist. (Vgl. einerseits SCHNEIDER &
FICK, Note 22 zu Art. 413 OR und die dort zit. kantonalen Entscheide,
anderseits OSER, Kommentar, Ziff. 2 a gamma zu Art. 413 OR.) Die Streitfrage
braucht jedoch nicht gelöst zu werden, weil der Beklagte im vorliegenden Fall
laut dem vorinstanzlichen Protokoll ausdrücklich zugegeben hat, dass er auf
dem Notariat in Davos erfahren habe, dass Bögli auch mit dem Kläger
unterhandelt habe. Es versteht sich, dass die Bekanntgabe des bisherigen
versteckten Interessenten auch durch diesen selbst geschehen kann (SCHNEIDER &
FICK, Note 24 zu Art. 413 OR.).
5. - ....

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 18. Dezember 1930 aufgehoben und die Klage geschützt.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 412 A. Begriff und Form
¹	Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.
²	Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 404 D. Beendigung / I. Gründe / 1. Widerruf, Kündigung - D. Beendigung I. Gründe
¹	Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
²	Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 412 A. Begriff und Form
¹	Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.
²	Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 404 D. Beendigung / I. Gründe / 1. Widerruf, Kündigung - D. Beendigung I. Gründe
¹	Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
²	Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 404 D. Beendigung / I. Gründe / 1. Widerruf, Kündigung - D. Beendigung I. Gründe
¹	Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
²	Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) OR Art. 413 B. Mäklerlohn / I. Begründung - B. Mäklerlohn I. Begründung
¹	Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist.
²	Wird der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so kann der Mäklerlohn erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist.
³	Soweit dem Mäkler im Vertrage für Aufwendungen Ersatz zugesichert ist, kann er diesen auch dann verlangen, wenn das Geschäft nicht zustande kommt.