BGE-56-III-63

S. 63 / Nr. 17 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 56 III 63

17. Entscheid von 8. April 1930 i. S. Bergaufzug Patent Feldmann A.-G.

Regeste:
Gebäude, die kraft einer Konzession auf öffentlichem Grund errichtet wurden,
sind gleich Grundstücken zu verwerten. Beschwerde mit diesem Ziel kann noch
gegen die Anzeige der Fahrnissteigerung geführt werden, ungeachtet früherer
Mitteilung des Verwertungsbegehrens und Angabe der Verwertungsfristen wie für
Fahrnis in der Pfändungsurkunde.
Les constructions élevées sur un bien du domaine public, en vertu d'une
concession, sont soumises à la procédure de réalisation

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forcée prévue pour les immeubles. En pareille matière, le débiteur à qui
l'office a adressé l'avis de vente prévu pour la réalisation de biens
mobiliers est à temps pour porter plainte contre cet avis, encore qu'il ait
précédemment reçu «l'avis de réception de la réquisition de vente» (form. No
27) et que, dans le procès-verbal de saisie, le délai pour requérir la vente
ait été fixé en prévision d'une réalisation de biens meubles.
Le costruzioni eseguite in virtu di una concessione sopra un terreno di
pubblico dominio soggiaciono alla procedura ordinaria della realizzazione
forzata dei fondi. In questa materia, il debitore cui l'Ufficio ha notificato
l'avviso di vendita, può ancora, tempestivamente, ricorrere contro questo
avviso, quantunque abbia in precedenza ricevuto l'avviso della domanda di
vendita (form. 27) e che nel verbale di pignoramento il termine per domandare
la vendita sia stato determinato in vista di una realizzazione di mobili.

In einer Betreibung der Einwohnergemeinde Bern gegen die daselbst domizilierte
Rekurrentin für Steuern pfändete das Betreibungsamt Interlaken
requisitionsweise am 8. November 1929 zwei Stations- und ein Abtrittgebäude,
welche einen Teil der Bergaufzuganlage am Wetterhorn bilden. Für die
Erstellung und den Betrieb dieses Aufzuges hatte der Bundesrat am 26. Januar
1904 und dann gestützt auf die Verordnung betreffend die Konzessionierung und
die Kontrolle der Automobilunternehmungen, Aufzüge und Luftseilbahnen vom 18.
September 1906 am 6. März 1907 Konzessionen erteilt, deren letztere indessen
seit 1927 abgelaufen ist. Das eine Stationsgebäude steht auf herrenlosem
Baugrund, während der Baugrund des anderen Stationsgebäudes vermutlich der
Alpgenossenschaft Scheidegg gehört; indessen ist keines dieser Grundstücke im
Grundbuch aufgenommen.
In der bezüglichen Rubrik der Pfändungsurkunde wurde vermerkt, das
Verwertungsbegehren könne (für bewegliche Sachen und Forderungen) vom 8.
Dezember 1929 bis 7. November 1930 gestellt werden. Von dem am 13. Dezember
1929 gestellten Verwertungsbegehren machte das Betreibungsamt Bern der
Rekurrentin unverzüglich Mitteilung. Auf die vom Betreibungsamt Interlaken am

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22. Januar 1930 erlassene Steigerungsanzeige auf den 28. Januar hin führte die
Rekurrentin am 27. Januar Beschwerde mit dem Antrag auf Widerruf der
Steigerung, der vorderhand provisorisch ausgesprochen wurde. Zur Begründung
machte die Rekurrentin geltend, das Verwertungsbegehren sei verfrüht, weil die
Pfändung unbewegliches Vermögen beschlage...
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 10. März 1930 die Beschwerde abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Rekurrentin an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Von keiner Partei wird in Zweifel gezogen, dass die Rekurrentin die
gepfändeten Gebäude auf fremdem Boden errichtet hat, aber nichtsdestoweniger
deren Eigentümerin ist. Zutreffend hat die Vorinstanz den Grund für diese
Ausnahme vom Akzessionsprinzip des Art. 667 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 667 - 1 Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht.
ZGB nicht darin gesucht,
dass die Gebäude Fahrnisbauten im Sinne des Art. 677
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 677 - 1 Hütten, Buden, Baracken u. dgl. behalten, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden aufgerichtet sind, ihren besondern Eigentümer.
ZGB seien. War die erste
Konzession zwar nur auf die Dauer von zwei Jahren erteilt worden, so rechnete
die Rekurrentin doch, auf den bleibenden Bestand ihrer Gebäude während der
Dauer einer ihr wohl von Anfang an in Aussicht gestellten längeren Konzession,
die dann auch auf zwanzig Jahre hinaus erteilt wurde und zweifellos erneuert
worden wäre, wenn die Rekurrentin zur Wiederaufnahme des infolge des Krieges
unterbrochenen Betriebes imstande gewesen wäre; und in der Tat stehen ja die
Gebäude heute nach mehr als einem Vierteljahrhundert noch. Indessen steht es
der Akzession auch entgegen, wenn dem Gemeingebrauch unterworfener Grund und
Boden gestützt auf ein durch Konzession verliehenes Sondernutzungsrecht
überbaut wird (vgl. LEEMANN, Note 25 zu Art. 675
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 675 - 1 Bauwerke und andere Vorrichtungen, die auf fremdem Boden eingegraben, aufgemauert oder sonstwie dauernd auf oder unter der Bodenfläche mit dem Grundstücke verbunden sind, können einen besonderen Eigentümer haben, wenn ihr Bestand als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen ist.
ZGB, mit anderer Begründung
auch WIELAND, Note 4 zu Art. 675; ferner STAUDINGER, Note 3 c zu § 95 des
deutschen BGB; OERTMANN, Note 2 b b aa zu

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§ 95 des deutschen BGB; FLEINER, Deutsches Verwaltungsrecht S. 381). Ist nun
zwar die Bundeskonzession, deren die Rekurrentin bedurfte, nicht eine
eigentliche Eisenbahnkonzession, sondern nur eine sog. Postkonzession, die
ausserdem eine Polizeierlaubnis zur geplanten Anlage enthält (vgl. FLEINER,
Bundesstaatsrecht S. 473, 506), so wird sie doch nicht ohne Erlaubnis der
Behörden des Kantons Bern zur Benützung des seiner Hoheit unterstehenden
Gebirgsbodens erteilt worden sein, gleichwie «für Strassenbahnen vom Bund eine
Eisenbahnkonzession erst auf den Nachweis hin erteilt wird, dass der Herr der
Strasse die Erlaubnis zur Strassenbenützung gewährt hat» (vgl. FLEINER a.a.O.
S. 476). Und zwar wird gestützt hierauf die Ausnahme vom Akzessionsprinzip
auch für dasjenige Gebäude Geltung beanspruchen können, das angeblich auf dem
Boden der Alpgenossenschaft Scheidegg steht, da es sich hiebei kaum um
eigentliches privatrechtliches Eigentum, sondern auch nur um ein
Sondernutzungsrecht dieser Alpgenossenschaft handeln dürfte, ansonst nicht
verständlich wäre, weshalb dieses Alpgebiet bei der Anlage des Grundbuches von
der «Aufnahme» ausgeschlossen worden wäre, während Art. 77 EG zum ZGB doch
vorschreibt, dass ursprünglich herrenloses, dann aber zufolge Bewilligung des
Regierungsrates in das Privateigentum übergegangenes Land in das Grundbuch
«aufzunehmen» sei. Für das Bundesgericht ist übrigens massgebend, dass die
kantonale Aufsichtsbehörde annimmt, es sei schon unter der Herrschaft des
kantonalen Immobiliarsachenrechtes Sondereigentum der Rekurrentin an den
gepfändeten Gebäuden entstanden; denn dieser Ausgangspunkt ist seiner
Nachprüfung entzogen, und die blosse Tatsache des Inkrafttretens des
eidgenössischen ZGB würde an diesen von früher her bestehenden
Eigentumsverhältnissen nichts geändert haben, selbst wenn das neue Recht eine
derartige Ausnahme vom Akzessionsprinzip nicht mehr anerkennen sollte (ZGB
Schlusstitel Art. 17 Abs. 1 und 3; BGE 51 II S. 547).

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Wird den gepfändeten Gebäuden die Eigenschaft von Fahrnisbauten abgesprochen,
so ergibt sich hieraus, dass sie in der Zwangsvollstreckung als unbewegliches
Vermögen sollten behandelt werden können, sofern dies irgendwie angängig ist.
Wäre es doch ein ganz unhaltbarer Zustand, wenn derartige Gebäude in gleich
kurzer Frist wie eigentliche bewegliche Sachen auf die Zwangsversteigerung
gebracht werden könnten, obwohl sie sich wirtschaftlich nicht von überbauten
Liegenschaften unterscheiden (man denke nur an Hotelbauten auf herrenlosem
Grund und Boden ohne Aneignung desselben in den vom kantonalen Rechte
vorgeschriebenen Formen, im Gegensatz zu Eisenbahnschienen u. dergl., welche
die von der Vorinstanz für das Gegenteil angeführten Autoren hauptsächlich im
Auge haben). In der Zwangsvollstreckung zählen zum unbeweglichen Vermögen
zweifellos die gestützt auf ein Baurecht im Sinne des Art. 779
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 779 - 1 Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.
ZGB errichteten
Gebäude, sobald jenes beliebig übertragbar und auf unbestimmte Zeit (oder auf
wenigstens dreissig Jahre) begründet und als Grundstück in das Grundbuch
«aufgenommen» worden ist. Zu gleicher Entscheidung werden die wirtschaftlichen
Bedürfnisse auch drängen, wenn von der Möglichkeit der «Aufnahme» nicht
Gebrauch gemacht worden ist oder die Voraussetzungen für die Aufnahme nicht
vorliegen, womit ja durchaus nicht gesagt ist, dass es sich um Fahrnisbauten
handelt (so z. B. nicht, wenn die Übertragbarkeit des Baurechtes
ausgeschlossen wurde weil es bei der Lebenslänglichkeit oder der
Vererblichkeit das Bewenden haben soll oder das Baurecht einer juristischen
Person von vorausgesetzt ewiger Dauer eingeräumt wird, und übrigens kann schon
bei Bemessung der Dauer des Baurechtes auf nicht viel weniger als dreissig
Jahre nicht wohl von fehlender Absicht bleibenden Bestandes der Baute
gesprochen werden). Zwingende Voraussetzung der Immobiliarvollstreckung ist es
ja nicht, dass der gepfändete Gegenstand als Grundstück im Grundbuch
«aufgenommen» sei, sondern die Zwangsvollstreckung

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lässt sich sehr wohl als Immobiliarvollstreckung durchführen, ohne dass dies
geschehen ist. Freilich verweist Art. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
der Verordnung über die
Zwangsverwertung von Grundstücken auf Art. 655
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 655 - 1 Gegenstand des Grundeigentums sind die Grundstücke.
ZGB, welchem die hier
gepfändeten Gebäude der Rekurrentin schlechterdings nicht subsumiert werden
können. Allein die Durchbrechung des Akzessionsprinzipes durch Konzession
eines Sondernutzungsrechtes zum Bauen auf öffentlichem Boden ist eben ein von
der VZG nicht vorgesehener seltener Ausnahmefall, der zur Genüge beweist, dass
der Begriff des unbeweglichen Vermögens im Sinne des SchKG nicht einfach dem
Begriffe des Grundstückes im Sinne des ZGB gleichgestellt werden darf.
Entgegen den Bedenken der Vorinstanz ist die Beschwerde nicht etwa verspätet.
Freilich konnte die Rekurrentin schon aus der Pfändungsurkunde und später noch
aus der Mitteilung des Verwertungsbegehrens ersehen, dass eine
Mobiliarvollstreckung durchgeführt werden wolle. Allein dabei handelte es sich
nicht um der materiellen Rechtskraft zugängliche Verfügungen, durch die, weil
sie unangefochten blieben, nun unwiderleglich festgelegt worden wäre, dass die
Rekurrentin bezüglich der gepfändeten Gebäude die Mobiliarvollstreckung über
sich ergehen lassen müsse. Der bezügliche Vordruck des Formulares der
Pfändungsurkunde lautet: «Das Verwertungsbegehren kann gestellt werden für
bewegliche Sachen und Forderungen vom bis für Grundstücke vom...bis». Er
stützt sich auf Art. 14
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 14 - 1 Die Aufsichtsbehörde hat die Geschäftsführung jedes Amtes alljährlich mindestens einmal zu prüfen.
1    Die Aufsichtsbehörde hat die Geschäftsführung jedes Amtes alljährlich mindestens einmal zu prüfen.
2    Gegen einen Beamten oder Angestellten können folgende Disziplinarmassnahmen getroffen werden:23
1  Rüge;
2  Geldbusse bis zu 1000 Franken;
3  Amtseinstellung für die Dauer von höchstens sechs Monaten;
4  Amtsentsetzung.
der Verordnung Nr. I zum SchKG: «Am Fusse der
Vorderseite wird angegeben, von wann bis wann das Verwertungsbegehren gestellt
werden kann. Treten nachher weitere Gläubiger als Teilnehmer an der Pfändung
hinzu, so verschieben sich diese Fristen. Die Fristangabe wird in diesem Fall
auf dem Original und auf den Nachträgen, die den Gläubigern nach Ablauf der
Teilnahmefrist zugestellt werden, berichtigt.» Gerade, aber auch nur wegen der
Veränderlichkeit der Rahmenfrist für das Verwertungsbegehren

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ist eine individuelle Angabe erforderlich und kann es nicht, wie bezüglich der
Rechtsvorschlags- und Zahlungsfristen auf dem Formular für den Zahlungsbefehl,
bei einem blossen Vordruck das Bewenden haben. Allein eine betreibungsamtliche
Verfügung, die bei Gefahr des Rechtsverlustes binnen zehn Tagen angefochten
werden müsste, liegt in dieser Angabe ebensowenig wie sie in einem unrichtigen
Vordruck oder einer unzulässigen Abänderung des Vordruckes der
Rechtsvorschlags- und Zahlungsfristen auf dem zugestellten Zahlungsbefehle
gefunden werden könnte. Die Mitteilung des Verwertungsbegehrens sodann war dem
Betreibungsamte gesetzlich vorgeschrieben, sofern es nicht binnen drei Tagen
zum Schlusse gelangte, es sei als verfrüht zurückzuweisen, was es jederzeit
später noch hätte tun können.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer: Der Rekurs wird begründet
erklärt.