BGE-56-II-79

S. 79 / Nr. 13 Familienrecht (d)

BGE 56 II 79

13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. März 1930 i. S. Fähndrich gegen
Vormundschaftsbehörde Zürich.

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Regeste:
Gegenüber dem geschiedenen Ehegatten, welchem Kinder aus der geschiedenen Ehe
zugewiesen wurden, sind Kinderschutzmassnahmen gestützt auf ZGB Art. 283 ff.,
namentlich auch der Entzug der elterlichen Gewalt, durch andere als
gerichtliche Behörden zulässig. Dagegen bleibt den Gerichten vorbehalten die
Entscheidung über Anträge auf spätere Zuweisung von Kindern aus geschiedener
Ehe an den andern Ehegatten welchem sie durch das Scheidungsurteil entzogen
wurden, ZGB Art. 167 (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).

A. - Durch Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. September 1920 wurde die
Ehe der Beklagten mit Johann Surber geschieden und der am 2. Dezember 1915
geborene Knabe Erwin Werner der Beklagten zugewiesen. Am 6. Oktober 1923 starb
der frühere Ehemann der Beklagten Johann Surber. Seit 24. April 1926 ist die
Beklagte mit Alois Fähndrich verheiratet.
Im wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte habe Diebstählen ihres Knaben
Erwin Werner Surber Vorschub geleistet, stellte die Vormundschaftsbehörde der
Stadt Zürich beim Bezirksgericht Zürich das Gesuch um Abänderung des
Scheidungsurteiles in dem Sinne, dass die elterliche Gewalt über den Knaben
der Beklagten entzogen werde.
B. - Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 4. Dezember 1929 der Beklagten
die elterliche Gewalt über den Knaben entzogen.

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C. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung des Begehrens der Klägerin.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vormundschaftsbehörde hat geglaubt, sie werde durch BGE 48 II S. 303 und
54 II S. 71 auf den Rechtsweg verwiesen, um ihren Antrag auf Entziehung der
elterlichen Gewalt zur Geltung zu bringen, und es sei ihr versagt, das in Art.
285 ZGB vorgesehene Verfahren vor der «zuständigen Behörde» einzuschlagen, die
nach der Behördenorganisation im Kanton Zürich wie vielerorts eine
Verwaltungsbehörde ist, und noch weniger dürfe sie einfach von sich aus Art.
286 ZGB zur Anwendung bringen. In der Tat behalten jene Urteile die Änderung
der durch ein Ehescheidungsurteil getroffenen «Gestaltung der Elternrechte»
bezüglich Kindern aus geschiedener Ehe, namentlich auch die nachträgliche
Entziehung der dem einen der geschiedenen Ehegatten belassenen elterlichen
Gewalt ganz allgemein den Gerichten vor und lassen eine Ausnahme höchstens für
weniger weitgehende Kinderschutzmassnahmen zu, wie sie gemäss Art. 283 /4 ZGB
von den Vormundschaftsbehörden getroffen werden können (welche Ausnahme von
SEEGER in den Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereines 1929,
Zeitschrift für Schweizerisches Recht neue Folge 48 S. 210 a kritisiert wird)
Allein keines jener Urteile betraf den Fall, dass der andere Elternteil, dem
die elterliche Gewalt über die Kinder durch das Scheidungsurteil entzogen
worden war, nicht mehr am Leben ist, wie es hier zutrifft. Nun findet aber die
gerichtliche Zuständigkeit zur ursprünglichen Gestaltung der Elternrechte und
namentlich zu späterer Änderung der Gestaltung der Elternrechte bezüglich
Kindern aus geschiedener Ehe ihre Begründung doch hauptsächlich darin, dass
eine Wahl zwischen den an sich beiden Eltern zustehenden, jedoch durch
Scheidung unvereinbar werdenden Rechten getroffen werden muss.

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Ändern sich die Verhältnisse infolge von Wiederverheiratung, Wegzug eines der
Eltern oder aus anderen Gründen, so wird sich in erster Linie die Frage
aufdrängen, ob die Kinder infolgedessen dem anderen zuzuweisen seien. Erhebt
der andere diesen Anspruch, so drängt es sich auf, ihn damit auf den Rechtsweg
zu verweisen, um eine Abänderung des ursprünglichen ihm ungünstigen
gerichtlichen Urteiles zu seinen Gunsten zu erstreiten. Dass aber auch, wie
Art. 157 ZGB vorsieht, die Vormundschaftsbehörde in den Fall kommen kann, ein
derartiges Begehren beim Gericht anzubringen, lässt sich unter dem gleichen
Gesichtspunkte wohl verstehen: Können die Kinder nicht bei demjenigen
Elternteil belassen werden, welchem sie seinerzeit zugewiesen wurden, will
aber der andere, der Ausübung der elterlichen Gewalt würdige Elternteil nicht
auf Abänderung des Scheidungsurteiles klagen, sei es vielleicht auch nur, weil
er glaubt, das Begehren werde, sobald es nicht von ihm, sondern von der
Vormundschaftsbehörde ausgehe, unter anderem Gesichtspunkte geprüft werden und
dann eher Erfolg haben, so kann der Vormundschaftsbehörde nur der Weg der
gerichtlichen Abänderungsklage zur Verfügung stehen, wenn sie der Führung
unnötiger Vormundschaften enthoben bleiben will. Denn dafür, dass ein
Elternteil, dem die Kinder durch das Scheidungsurteil entzogen worden sind,
durch eine andere Behörde als ein Gericht wiederum in diese Gewalt eingesetzt
werden könnte, lässt sich dem Gesetze kein Anhaltspunkt entnehmen. Aus
letzterem Grunde hat Art. 157 ZGB den Rechtsweg überdies auch noch für den
Fall vorsehen müssen, dass sich die Verhältnisse infolge Tod eines der Eltern
verändern - womit nur oder doch in erster Linie nur der Tod des die elterliche
Gewalt ausübenden Elternteiles gemeint sein kann -, obwohl dann das Recht des
überlebenden Elternteiles nicht mehr mit einem anderen Recht in Konflikt
kommt. Ist aber der andere Elternteil gestorben, dem die Kinder seinerzeit
entzogen worden waren, und die elterliche Gewalt daraufhin

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ohne weiteres dem Elternteil belassen worden, dem sie seinerzeit zugewiesen
wurde, so ist nicht einzusehen, warum dieser allein noch lebende Elternteil
fortan nicht in gleicher Weise allfälligen Kinderschutzmassnahmen unterworfen
werden könnte wie jedes Elternpaar oder jeder Elternteil, dessen Ehe durch den
Tod des anderen Elternteiles aufgelöst worden ist. Gleiches muss auch für den
Elternteil gelten, dem die elterliche Gewalt durch das Scheidungsurteil
entzogen worden war, nachträglich dann aber übertragen wurde infolge Todes des
anderen Elternteiles, dem sie vorher zugewiesen worden waren. Im einen wie im
anderen Falle hätte der überlebende Elternteil nach dem gewöhnlichen Laufe der
Dinge infolge Todes des anderen die elterliche Gewalt ja doch ungeteilt
erhalten bezw. behalten und weist das Eltern- und Kindesverhältnis nicht mehr
die Besonderheiten auf, die bei Kindern aus geschiedener Ehe gelten und die
Entscheidung über Kinderschutzmassnahmen beeinflussen können. Alsdann stellen
sich solche Massnahmen, insbesondere auch die Entziehung der elterlichen
Gewalt, eigentlich gar nicht mehr als Abänderung des Ehescheidungsurteiles
dar. Daher muss den Vormundschaftsbehörden und den gemäss Art. 285 ZGB für die
Entziehung der elterlichen Gewalt zuständigen Behörden zugestanden werden,
dass sie selbst in Anwendung der Art. 283 /6 ZGB die dort vorgesehenen
Massnahmen treffen, und es ist für einen kontradiktorischen Prozess vor den
Gerichten kein Raum, insoweit nicht das kantonale Prozessrecht für die
Entziehung der elterlichen Gewalt gemäss Art. 285 ZGB ihn ausdrücklich
vorschreiben sollte, was, wie erwähnt, in Zürich nicht zutrifft. Somit erweist
sich die vorliegende auf Abänderung des Ehescheidungsurteiles abzielende Klage
als unzulässig und die Berufung der Beklagten aus diesem von ihr gar nicht
geltend gemachten Gesichtspunkt als begründet.
Allein abgesehen von dem erwähnten besonderen Umstande des vorliegenden Falles
(Vorversterben des anderen

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Elternteiles) zeigt eine andere Seite desselben, nämlich dass der andere
Elternteil für die Zuweisung von Kindern überhaupt nie ernstlich hätte in
Betracht gezogen werden können, die Nachteile der bisherigen Rechtsprechung
auf, wonach die durch Ehescheidungsurteil übertragene (bezw. ungeteilt
belassene) elterliche Gewalt nurmehr durch ein neues gerichtliches Urteil,
nicht mehr in dem durch Art. 285 ZGB vorgesehenen Verfahren soll entzogen
werden können. Treten die Voraussetzungen für die Entziehung der elterlichen
Gewalt ein, so wird meist rasches Handeln geboten sein. Hiefür bietet das
Zivilprozessverfahren keine genügende Handhabe, zumal da, wo es für Ehe- und
andere Familiensachen nicht besonders ausgestaltet ist. Zudem kommt den
Rechtsmitteln, namentlich auch der gegen Scheidungs-Änderungsurteile
zulässigen Berufung an das Bundesgericht aufschiebende Wirkung zu. Und zu
einer vorläufigen Verfügung wird solange nicht geschritten werden dürfen, als
nicht Beweis erhoben worden ist. Sodann steht zu befürchten, dass die
Vormundschaftsbehörden, zumal auf dem Lande, sich nur schwer zur Einleitung
eines kostspieligen Prozesses entschliessen würden. Der Entziehung der
elterlichen Gewalt über Kinder aus geschiedener Ehe in Anwendung des Art. 285
ZGB durch die dafür eingesetzte Behörde in dem hiefür vorgeschriebenen
(aussergerichtlichen) Verfahren stehen denn eigentlich auch kaum
grundsätzliche Bedenken entgegen, weil sich der Inhalt dieser Gewalt nicht
wesentlich von derjenigen über Kinder aus durch den Tod aufgelöster Ehe
unterscheidet. Darüber, dass die Entziehung schleunig auf diesem Wege
geschehe, wird gerade der andere Elternteil am allerwenigsten Veranlassung
haben, sich zu beklagen. Wird er doch dadurch nicht gehindert, sich
seinerseits ungesäumt an das Gericht zu wenden mit dem Antrag auf Zuweisung
der Kinder an ihn. Und wenn er nach dem Ehescheidungsurteil von vorneherein
als zur Ausübung der elterlichen Gewalt würdig erscheint, so wird er für die
Zeit bis zur Ausfällung

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eines rechtskräftigen Urteiles zu seinen Gunsten zum Vormund seiner Kinder
bestellt werden können, welche Lösung ja auch sonst vom ZGB ins Auge gefasst
wird (vgl. Art. 286 Abs. 2). Dagegen, dass die Vormundschaftsbehörde gegenüber
dem Elternteil, der entgegen ihrem Antrage die Kinder zugewiesen erhalten hat,
nachträglich aus nichtigen oder vorgeschobenen Gründen das Verfahren gemäss
Art. 285 ZGB betreibe, dürfte die Zulässigkeit des Rechtsmittels der
zivilrechtlichen Beschwerde genügend Schutz bieten. Denn natürlich kann eine
solche Entziehung nur auf neue schwerwiegende Tatsachen gestützt werden,
allfällig in Verbindung mit früher eingetretenen, die schon vom
Scheidungsgericht ungünstig gewürdigt wurden, ohne jedoch für sich allein
einen genügenden Grund gegen die Zuweisung der Kinder an den betreffenden
Elternteil abzugeben. Gleiches gilt auch bezüglich erst nachträglich
eingetretener Tatsachen, die im Urteil über die Zuweisung bereits anticipando
gewürdigt worden waren. - Somit wird an der bisherigen Rechtsprechung nicht
festgehalten werden können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 4. Dezember 1929 aufgehoben und die Klage abgewiesen.