S. 184 / Nr. 39 Obligationenrecht (d)

BGE 55 II 184

39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Juli 1929 i. S. Kehl gegen Honegger.

Regeste:
Kaufvertrag. Verkauf einer Liegenschaft mit Gastwirtschaft, nachträgliche
Nichterteilung des Wirtschaftspatentes. Folge: Anfechtbarkeit des Kaufes nicht
wegen Mangels einer zugesicherten Eigenschaft, wohl aber wegen
Grundlagenirrtums (OR 24 4).

A. - Mit notariell gefertigtem Vertrage vom 31. März 1927 verkaufte der Kläger
Kehl dem Beklagten Honegger eine Liegenschaft in Schwaderloch, auf der die
Wirtschaft zum «Laufen» betrieben wurde, zum Preise von 35500 Fr. mit
Inbegriff von verschiedenem Wirtschaftsmaterial laut besonderem Verzeichnis.
Der Kläger hatte seinerseits die Liegenschaft am 3. gl. Mts. von Fritz Widmer
um 32825 Fr. erworben, und zwar deshalb, weil Widmer der

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Volksbank Willisau, Filiale Sursee, deren Verwalter der Kläger ist, einen
Inhaberschuldbrief für eine Schuld von 15535 Fr. im dritten Range, mit
Vorgängen in der Höhe von 16000 Fr. faustpfändlich hinterlegt hatte und der
Kläger einen bedeutenden Verlust für die Bank auf diesem Betrage befürchtete.
Im Zeitpunkt des Verkaufes an den Beklagten betrug die Schuldsumme noch 12500
Fr. und sie wurde vom Käufer nebst den vorgehenden Hypothekarschulden auf
Rechnung der Kaufsumme übernommen. Die Kaufpreisrestanz beträgt nach Abzug
dieser Übernahmen und einer Anzahlung unbestrittenermassen noch 3041 Fr. 40
Cts.
Dem Verkaufe war ein Briefwechsel vorausgegangen, worin der Kläger u. a. am
17. März 1927 schrieb, die «fragliche Liegenschaft» heisse «Restaurant zum
Laufen», und vom Wirtschaftsbetrieb sagte: «Da ich die Wirtschaft nicht selbst
betreiben kann und sie deshalb verpachtet ist, kann ich Ihnen den jährlichen
Umsatz nicht nennen. Dagegen ist so viel sicher, dass für wackere, reinliche
und ehrliche Leute dort eine gute Existenz zu finden ist.»
Am 21. April 1927 stellte der Beklagte das Gesuch um Erteilung des Patentes
zum Betriebe einer Speisewirtschaft auf der von ihm gekauften Liegenschaft.
Die Polizeidirektion beschied, gestützt auf die Bedürfnisklausel des
aargauischen Wirtschaftsgesetzes und unter Hinweis darauf, dass schon dem
früheren Wirte das Patent nur bis zum 1. Mai 1927 erteilt worden war, das
Gesuch mit Verfügung vom 3. Juni 1927 in abschlägigem Sinne. Die gegen diese
Verfügung vom Beklagten ergriffene Beschwerde wies der Regierungsrat des
Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Juli 1927 ab. In diesem Beschlusse ist u.
a. gesagt: «Der Verkäufer der Liegenschaft (Kehl)... war jedenfalls über die
Situation orientiert, und überdies ist nach dem Kaufvertrage der Käufer
Honegger vom Notar auf die Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes betreffend
Erwerbung des Patentes aufmerksam gemacht

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worden. Der stipulierende Notar Dr. Gaeng bescheinigt, dass er dem Käufer
erklärt hat, die Polizeidirektion sei durch den Kauf nicht gebunden an die
Übertragung des Wirtschaftspatentes auf ihn; sie habe vollständig freie
Hand...» Ein während des heutigen Prozesses von beiden Parteien gemeinsam
gestelltes Wiedererwägungsgesuch wurde von beiden Verwaltungsinstanzen
abgewiesen, und auf den 1. April 1928 die Schliessung der Wirtschaft verfügt.
B. - Mit seiner Klage vom 12. Oktober 1927 verlangt der Kläger, nach Abweisung
eines Rechtsöffnungsbegehrens, Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von
a) 625 Fr.: Zins auf dem Schuldbrief von 12500 Fr. vom 1. Juni 1926 bis 1.
Juni 1927.
b) 3041 Fr. 40 Cts.: Kaufpreisrestanz, nebst 5% Zins seit 8. April 1927.
C. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, und Widerklage erhoben,
mit den Rechtsbegehren:
1. Der Kaufvertrag vom 31. März 1927 über den «Laufen» in Schwaderloch sei
aufzuheben.
2. Der Widerbeklagte sei pflichtig zu erklären, dem Widerkläger die am 8.
April 1927 geleistete Zahlung von 3000 Fr. nebst 5% Zins zurückzuzahlen und
die Auslagen von 306 Fr. 95 Cts. nebst 5% Zins seit 3. November 1927 zu
bezahlen.
D. - Das Bezirksgericht Laufenburg hat mit Urteil vom 23. August 1928 die
Hauptklage im Betrage von 3403 Fr. 90 Cts. nebst Zins geschützt und die
Widerklage abgewiesen.
E. - Auf Appellation des Beklagten und Widerklägers hat das aargauische
Obergericht unterm 26. April 1929 die Hauptklage abgewiesen und in Gutheissung
der Widerklage erkannt:
1. Der Kaufvertrag vom 31. März 1927 über den «Laufen» in Schwaderloch ist
aufgehoben und das Grundbuchamt Laufenburg angewiesen, die Rückübertragung der
im Vertrag aufgeführten Liegenschaften an den

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Verkäufer vorzunehmen, unter Überbindung der aufhaftenden Pfandschulden auf
den neuen Eigentümer.
2. Der Kläger hat dem Beklagten 3306 Fr. 95 Cts. nebst Zins zu 5% seit 3.
November 1927 zu bezahlen.
F. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger und Widerbeklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung des obergerichtlichen
Urteils im ganzen Umfange, Abweisung der Widerklage und Zusprechung der mit
der Hauptklage gestellten Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Formelles.)
2.- Das Schicksal der Hauptklage hängt von demjenigen der Widerklage ab, da
mit deren Gutheissung die Hauptklage ohne weiteres dahinfällt, und umgekehrt
bei Abweisung derselben die Gegenstand der Hauptklage bildenden Forderungen im
Rahmen des erstinstanzlichen Urteiles zugesprochen werden müssten.
3.- Bei Beurteilung der Widerklage ist zunächst davon auszugehen, was
Gegenstand des Kaufvertrages vom 31. März 1927 war. Darüber kann sowohl nach
dem Inhalt des Vertrages selbst, wie nach dem Beweisergebnis, ganz speziell
nach den Aussagen des Posthalters Knecht, kein Zweifel bestehen: es wurden
nicht nur die Liegenschaften als solche, wie sie im Kaufvertrag aufgezählt
sind, verkauft, sondern als Wirtschaft «zum Laufen». Auch der Widerbeklagte
selber hat das anfänglich nicht bestritten: er führte gemeinsam mit dem
Widerkläger Beschwerde gegen die Verweigerung des Wirtschaftspatentes; er gibt
zu, dass Notar Dr. Gaeng, vom Widerkläger über das Wirtschaftspatent befragt,
diesem erklärt habe, bei gutem Leumund werde er es erhalten; er sagte sogar in
der Parteibefragung aus, er sei in gutem Glauben gewesen, eine Wirtschaft
verkauft zu haben, selbstverständlich hätte er und auch der Widerkläger nicht
so viel bezahlt, wenn es keine Wirtschaft gewesen wäre.

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4.- Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aber darin, dass das
Wirtschaftspatent in der Folge nicht erteilt wurde und nach Lage der Dinge
schon beim Vertragsabschluss mit einer Patenterteilung gar nicht mehr
gerechnet werden konnte, der «Mangel einer vorausgesetzten, bezw.
zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache» im Sinne des Art. 197

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 197
	1.	Der Verkäufer haftet dem Käufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern.
	2.	Er haftet auch dann, wenn er die Mängel nicht gekannt hat.

OR nicht
erblickt werden. Die Kaufsache selbst, d. h. die Liegenschaft hatte
unbestrittenermassen alle Eigenschaften körperlicher und, soweit denkbar, auch
rechtlicher Natur, die den Betrieb einer Wirtschaft auf ihr möglich machten,
wie ja auch eine Wirtschaft tatsächlich zur Zeit des Kaufsabschlusses auf ihr
betrieben wurde. Ob das Wirtschaftspatent dem Käufer erteilt werde, war eine
ausserhalb des Kaufgegenstandes liegende Betrachtung. Der Verkauf der
Wirtschaft mit dem Patent war mit Rücksicht auf die aargauische
Wirtschaftsgesetzgebung rechtlich ausgeschlossen. Aber auch die Versicherung,
es werde ein Patent erteilt werden, kann nicht als Zusicherung einer
Eigenschaft der Kaufsache selbst angesehen werden; sie kann höchstens
bedeuten, dass der Widerbeklagte dafür einzustehen erklärte, dass das Patent
erteilt werde, und für den gegenteiligen Fall die Folgen auf sich zu nehmen
sich anheischig machte. Die Wandelung gemäss Art. 205

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 205
	1.	Liegt ein Fall der Gewährleistung wegen Mängel der Sache vor, so hat der Käufer die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rückgängig zu machen oder mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwertes der Sache zu fordern.
	2.	Auch wenn die Wandelungsklage angestellt worden ist, steht es dem Richter frei, bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen, sofern die Umstände es nicht rechtfertigen, den Kauf rückgängig zu machen.
	3.	Erreicht der geforderte Minderwert den Betrag des Kaufpreises, so kann der Käufer nur die Wandelung verlangen.

OR kann also nicht
ausgesprochen werden.
5.- Es fragt sich aber weiter, ob die Haftung des Verkäufers aus einer
allfälligen solchen Zusicherung unmittelbar oder mittelbar gegeben sei. Eine
unmittelbare Haftung aus Zusicherung der Erteilung des Wirtschaftspatentes
fällt ausser Betracht; denn eine derartige ausdrückliche Erklärung hat der
Widerbeklagte nicht abgegeben. Er war lediglich, wie der Widerkläger, der
Meinung, der Erteilung des Wirtschaftspatentes stehe nichts im Wege,
insbesondere dachte er nicht an die Bedürfnisklausel. Bei Nichterteilung des
Patentes eine besondere Gewähr zu leisten, lag nicht in seinem Willen.
Wohl aber gingen beim Vertragsschluss beide Parteien

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davon aus, das Patent werde bewilligt, und es drängt sich trotz der
Bestreitung des Widerbeklagten in der Parteibefragung der Schluss auf, dass
diese Annahme eine notwendige Grundlage des Vertrages bildete. Für den
Widerkläger ist das ohne weiteres gegeben. Aber auch für den Widerbeklagten
war es zum mindesten erkennbar: auch er musste notwendig das Bewusstsein
haben, dass der Käufer den Vertrag sonst nicht abgeschlossen haben würde,
womit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Voraussetzungen des sog.
Grundlagenirrtums (OR Art. 24 Ziff. 4) gegeben sind (vgl. BGE 43 II S. 780; 48
II 239; OSER, 2. Aufl. Anm. 46 zu OR 24; RAPPOLD, Grundlagenirrtum S. 46 ff.;
etwas abweichend VON TUHR, OR I S. 260/1; ferner Seuff. Arch. 81 Bd. Nr. 118).
6.- Die Widerklage ist demnach von diesem, von der Vorinstanz in zweite Linie
gestellten Standpunkte aus zu schützen, und zwar auch insoweit, als der
Widerkläger über die Rückerstattung der geleisteten Kaufpreisanzahlung hinaus
Ersatz der ihm erwachsenen Auslagen im Betrage von 306 Fr. 95 Cts. verlangt.
Es handelt sich hiebei um Aufwendungen, die er vor Entdeckung des Irrtums
nachweisbar gemacht hatte und die sich bei Anfechtung des Vertrages als
nutzlos erweisen. Der Widerbeklagte hat den Widerkläger insofern in einen
Irrtum versetzt, als nach den Feststellungen der Vorinstanz von Anfang an
feststand, dass ein Patent für der Weiterbetrieb der Wirtschaft nicht erteilt
würde, was die Zusprechung der Schadenersatzforderung rechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 26. April 1929 bestätigt.